Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 11001-03-26-000-2016-00174-00 (58.368) Demandantes: José Hernán Suárez González Demandados: Corpoboyacá y Departamento de Boyacá Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Compartí el sentido de la decisión porque, en efecto, se constató que existía un vicio en el título minero, por exceder el tiempo por el que se otorgó viabilidad ambiental a la explotación. Más allá de la contradicción normativa, el trasfondo de las normas violadas era importante: el título minero debe acompasarse plenamente al estudio de impacto ambiental con el fin de proteger adecuadamente el medio ambiente y esto no únicamente en lo temporal, sino respecto de las condiciones, cargas y limitaciones impuestas.

Ahora, si esa era es la finalidad de las normas violadas, surgía una pregunta que, lamentablemente, no fue abordada por la sentencia: ¿era imprescindible declarar la nulidad del título minero, a pesar de que, durante los cuatro primeros años sí tenía viabilidad ambiental? Pareciera, a primera vista, que la realidad binaria del derecho administrativo clásico no admitía zonas grises: válido o nulo.

Frente a esta disyuntiva, sin matices, el saneamiento, convalidación o subsanación de los vicios ha sido generalmente negado, con el argumento de que la validez del acto administrativo se consolida con su expedición y, por lo tanto, los hechos posteriores no lo afectan, ni benefician. Así, el rol del juez sería únicamente declarativo respecto de vicios ocurridos en la formación del acto administrativo o en su contenido mismo.

Entender la nulidad como un reproche o una sanción a vicios que atentan contra el Estado de Derecho mismo respalda la dureza del todo o nada, el blanco o negro. Sin embargo, hubiera preferido que se abordara la siguiente pregunta: ¿el juez de la nulidad de los actos administrativos dispone de facultades para condicionar su validez, en virtud del principio de conservación del derecho? La conservación del derecho no es un principio reservado a la Corte Constitucional, porque su fundamento es tanto el principio de seguridad jurídica, como el respeto de las competencias propias del autor del acto jurídico cuestionado – separación de poderes-.

En virtud de ello, si resulta posible encontrar una interpretación que evite la invalidación, el juez debería, 2 de 2 in extremis, salvar el acto jurídico, excluyendo las otras interpretaciones. En el fondo, sí se trata de una declaratoria de invalidez, no explícita, de las interpretaciones que se descartan. Esto habría permitido que, en este caso, se condicionara el título minero al entendido de que su validez era únicamente por los primeros cuatro años.

Empero, esto se enfrentaba al obstáculo de técnica de control de que una vigencia expresa podía interpretarse de otra manera. Por eso, aunque compartí la declaratoria de nulidad, eché de menos el debate y, sobre todo, que la sentencia abordara explícitamente la cuestión. Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado