CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Bogotá, D. C., siete (7) de noviembre de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid-ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Acción de Repetición Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN – Es procedente cuando provenga de una condena judicial, de una conciliación u de otro mecanismo que haya puesto fin a un conflicto por un daño antijurídico – RECHAZO DE LA DEMANDA- cuando se advierte que el asunto no es susceptible de control judicial- Sanciones impuestas a empresas de servicios públicos por el incumplimiento de funciones legales y constitucionales.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 20 de noviembre de 2024, a través del cual la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia tras considerar que el asunto no es susceptible de control judicial de conformidad con lo previsto en el numeral 3° del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011.

SÍNTESIS DEL CASO 1. La entidad demandante pretende la restitución de la suma que pagó como consecuencia de la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en la Resolución SSPD-220234400231555 del 13 de abril del 2023 expedida en el marco del proceso sancionatorio, por el incumplimiento de los valores máximos aceptables para los parámetros fisicoquímicos y microbiológicos en el agua suministrada en el municipio de Madrid, Cundinamarca.

ANTECEDENTES Demanda 2. El 4 de octubre de 20241, la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP (en adelante, EAAAM), interpuso demanda de repetición contra de los señores Harvey Fernando Soler Ariza y Edwin Henry Valentín Gómez (exgerentes de la entidad), con el fin de obtener lo siguiente (se transcribe con posibles errores): PRIMERA: Declarar a los señores HARVEY FERNANDO SOLER ARIZA y EDWIN HENRY VALENTÍN GÓMEZ, patrimonialmente responsables por la sanción impuesta a la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE MADRIDESP– 1 Memorial que obra en el índice 3 del aplicativo Samai, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 2 EAAAM en la Resolución No. SSPD220234400231555 del 13 de abril de 2023 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, por su conducta dolosa y/o gravemente culposa.

SEGUNDA: Condenar a los señores HARVEY FERNANDO SOLER ARIZA y EDWIN HENRY VALENTÍN GÓMEZ a pagar la suma de SETECIENTOS DIECISÉIS MILLONES DOSCIENTOS TREINTAYOCHO MIL VEINTIOCHO PESOS МСТЕ ($716.238.028), equivalente al monto que la EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DE MADRID ESP – EAAAM, tuvo que pagar por la sanción impuesta en la Resolución No. SSPD220234400231555 del 13 de abril de 2023 proferida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y el interés de mora de esta.

TERCERA: Se condene al pago de la sanción referida en el numeral anterior, de manera indexada, correspondiente a la fecha en que se efectúe el pago 3. Como fundamento de sus pretensiones, en síntesis, se narró: 4. A través de los decretos 039 del 1° de enero de 2020 y 072 del 3 de mayo de 2021, se nombró a los señores Harvey Fernando Soler Ariza y Edwin Henry Valentín Gómez, respectivamente, como Gerentes de las EAAAM. 5.

A través del acto administrativo SSPD n° 20224400176826 del 17 de junio de 2022, la Dirección de Investigaciones de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios ordenó la apertura de investigación y formuló pliego de cargos contra la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP – EAAAM, con ocasión del cargo único por «PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LOS VALORES MÁXIMOS ACEPTABLES PARA LOS PARÁMETROS FISICOQUÍMICOS Y MICROBIOLÓGICOS EN EL AGUA SUMINISTRADA A LA COMUNIDAD DEL MUNICIPIO DE MADRID DE ACUERDO CON LAS MUESTRAS DE VIGILANCIA TOMADAS POR LA AUTORIDAD SANITARIA LOS DÍAS 28 DE MAYO Y 11 DE DICIEMBRE DE 2020 Y DE ACUERDO CON LA MUESTRA TOMADA POR LA SSPD EL DÍA 24 DE AGOSTO DE 2020 CONFORME CON EL DECRETO 1575 DE 2007 Y LA RESOLUCIÓN 2115 DE 2007». 6.

En diferentes actuaciones del proceso sancionatorio adelantado, la EAAAM no ejerció el derecho de defensa, en tanto varios traslados se dejaron vencer en silencio. 7. Mediante SSPD-220234400231555 del 13 de abril del 2023, el Superintendente Delegado para Acueducto, Alcantarillado y Aseo de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios declaró que la EAAAM violó el régimen de servicios públicos domiciliarios por el “INCUMPLIMIENTO DE LOS VALORES MÁXIMOS ACEPTABLES PARA LOS PARÁMETROS FÍSICOQUÍMICOS Y MICROBIOLÓGICOS EN EL AGUA SUMINISTRADA A LA COMUNIDAD DEL MUNICIPIO DE MADRID DE ACUERDO CON LAS MUESTRAS DE VIGILANCIA TOMADAS POR LA AUTORIDAD SANITARIA LOS DÍAS 28 DE MAYO Y 11 DE DICIEMBRE DE 2020 Y DE ACUERDO CON LA MUESTRA TOMADA POR LA SSPD EL DÍA 24 DE AGOSTO DE 2020 CONFORME CON EL DECRETO 1575 DE Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 3 2007 Y LA RESOLUCIÓN 2115 DE 2007”.

Como consecuencia de lo anterior, le impuso una multa a favor de la Nación por la suma de $638´000.000, equivalente a 500 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2023. 8. Contra esa decisión, el 3 de mayo de 2023, se interpuso recurso de reposición, sin que se precisara en qué sentido fue resuelto por la Superintendencia de Servicios Públicos. 9.

Por conducto de la Resolución n° SSPD 20245370060386 del 5 de febrero del 2024, la Coordinadora del Grupo de Gestión Administrativa de Cobro Coactivo de la superintendencia en mención libró mandamiento de pago dentro del proceso coactivo tramitado bajo radicado 2023537380101209E. 10. La entidad demandante se opuso al cobro y propuso excepciones; sin embargo, estas fueron resueltas desfavorablemente a través de la Resolución SSPD- 20245370124575 del 11 de abril de 2024.

En ese acto, se declaró no probada la excepción denominada como falta de ejecutoria del título y, como consecuencia de ello, ordenó la liquidación del crédito junto a los intereses de mora causados. 11. Por conducto de la Resolución 125 del 23 de mayo del 2024, la Superintendencia de Servicios Públicos, determinó que la sanción impuesta a la EAAAM por concepto de capital e intereses ascendía a la suma de $716´238.028.oo, suma, que fue cancelada y debidamente informada a la Superintendencia de Servicios Públicos el 23 de mayo de 2024.

Decisión apelada 12. La Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 20 de noviembre de 20242, rechazó la demanda. 13. De manera preliminar, el a quo explicó que, de conformidad con el artículo 90 de la Constitución Política, el 2° de la Ley 678 de 2001 y el 142 de la Ley 1437 de 2011, la figura de la acción de repetición permite recuperar u obtener ante la jurisdicción, el reembolso o reintegro de lo pagado por las entidades públicas en virtud del reconocimiento indemnizatorio impuesto judicialmente al Estado en una condena, o reconocido a través de una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de un daño antijuridico derivado de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o exservidor público suyo o de un particular que desempeñe una función pública. 14.

Bajo ese panorama, la acción promovida por la parte demandante es improcedente pues lo que se pretende es el reembolso de una suma de dinero que la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios le impuso a la EAAAM luego de establecer que contravino el régimen de los servicios públicos en el marco del pliego de cargos por el “INCUMPLIMIENTO DE LOS VALORES MÁXIMOS ACEPTABLES PARA LOS PARÁMETROS FISICOQUÍMICOS Y 2 Providencia que obra en el índice 5 del aplicativo Samai, en primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 4 MICROBIOLÓGICOS EN EL AGUA SUMINISTRADA A LA COMUNIDAD DEL MUNICIPIO DE MADRID”. 15.

A su juicio, esa decisión no tuvo origen en un daño antijurídico; tampoco, fue declarado mediante una condena judicial, en una conciliación o en alguna otra forma de dar por terminado un conflicto. En su criterio, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la multa, que tiene precisamente un carácter sancionatorio, no es una forma de terminación de conflictos y tampoco tiene su origen en un daño antijurídico. 16.

Bajo ese panorama, destacó que la multa impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios tuvo como fuente el procedimiento administrativo previsto en el Decreto 1575 de 2007. En ese sentido, la decisión adoptada no puede considerarse como antijurídica, pues para que así sea, aquella debe provenir de una sentencia judicial, conciliación u otra forma de terminación de conflictos, estos últimos requisitos indispensables en la acción de repetición. 17.

Por esa razón, concluyó que el asunto no es pasible de control judicial, por lo que es procedente el rechazo de la demanda de plano con fundamento en el numeral 3º del artículo 169 de la Ley 1437 de 2011. Recurso de reposición y, en subsidio, de apelación 18. La parte demandante recurrió la anterior determinación3, porque, a su juicio, la sanción impuesta por la Superintendencia de Servicios Públicos se dio por el actuar contrario a derecho de los exservidores que fungen en este asunto como demandados. 19.

En su entender, es la acción de repetición el medio procedente para proteger el patrimonio del Estado y garantizar que los servidores públicos cumplan sus obligaciones legales y constitucionales, en tanto ese es el escenario en donde se puede analizar la afectación al interés público que se causó por la falta de defensa técnica en el proceso sancionatorio que adelantó la Superintendencia de Servicios Públicos. 20.

Advirtió que fue esa actuación, es decir, no haber atendido los requerimientos que se hicieron por parte de la Superintendencia4, lo que hizo que contra la entidad se expidiera la decisión adversa que terminó con un daño patrimonial reflejado en la Resolución n° SSPD220234400231555 del 13 de abril de 2023 que impuso el pago de una multa por la suma de $638´000.000. 21.

Por ese motivo, consideró que la decisión adoptada por el Tribunal a quo desconoce otras formas en las que se puede causar daño patrimonial al Estado y a sus entidades, dado que el actuar de los agentes se limita al resarcimiento 3 Memorial que consta en el índice 10 del aplicativo Samai, en primera instancia. 4 En efecto, advierte que fueron los funcionarios demandados quienes guardaron silencio frente al pliego de cargas; no solicitaron pruebas, tampoco alegaron de conclusión, y, en general, no ejercieron la debida defensa técnica en aras de demostrar que la entidad cumplía con la normatividad echada de menos en el trámite sancionatorio por parte de la Superintendencia. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 5 económico o retribución a los pagos realizados derivados de conciliaciones, sentencias o mecanismos alternativos, dejando sanciones como la impuesta a la entidad actora, excluidas de la posibilidad de ejercer el medio de control judicial.

De esta manera, estimó que es la oportunidad para que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo establezca las directrices para los eventos en que las empresas de servicios públicos domiciliarios sufran daños por la presunta negligencia en el ejercicio de la defensa en los procesos administrativos sancionatorios. 22. Señaló que la decisión desconoce que el Juzgado Cuarto Administrativo de Facatativá ya asumió el conocimiento de una demanda formulada contra los mismos exservidores, por una sanción de multa derivada de otro proceso administrativo sancionatorio adelantado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 23.

Mediante providencia del 28 de mayo de 20255, el Tribunal mantuvo la decisión inicial al resolver la reposición; insistiendo que el medio de control de repetición procede cuando el pago hecho por la entidad pública deriva de una indemnización originada en el daño antijuridico declarado mediante condena judicial, una conciliación u otra forma de terminación de un conflicto, como consecuencia de la acción u omisión gravemente culposa o dolosa de un servidor o exservidor público. 24.

En esa misma providencia, concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario contra el auto que rechazó la demanda de la referencia. CONSIDERACIONES Competencia 25. En los términos del numeral 16 del artículo 243 del CPACA, el auto que rechace la demanda es pasible del recurso de alzada. Por su parte, el artículo 150 ibidem prevé que a esta Corporación le corresponde conocer de las apelaciones de los autos susceptibles del referido medio de impugnación, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Finalmente, el artículo 125, literal g) de la misma codificación7, dispone que la providencia que resuelva la apelación del auto que rechaza la demanda será de conocimiento de la Sala. Por lo anterior, la Subsección es competente para desatar el presente recurso vertical. 26. De conformidad con los cargos de apelación de la parte actora, le corresponde a la Sala determinar si una sanción impuesta en el marco de vigilancia y control a una empresa de servicios públicos domiciliarios puede ser considerado como un daño antijurídico, y sí esa circunstancia hace improcedente la acción de repetición de conformidad con el artículo 90 de la constitución política al no ser en sentido material, una condena judicial, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto. 5 Índice 12 del aplicativo Samai, en primera instancia. 6 Inciso 1, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021 7 Modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021.

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 6 Decisión de los cargos de apelación 27. A continuación, la Subsección abordará los puntos de inconformidad formulados por la entidad accionante bajo el siguiente hilo argumentativo.

En primer lugar, se harán unas precisiones conceptuales respecto de la condena contra el Estado, como fundamento de la acción de repetición en los términos del artículo 90 de la Carta Política y de la Ley 678 de 2001. En segundo lugar, se abordará el caso concreto, haciendo énfasis en la naturaleza jurídica de la multa que impuso la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios a la EAAAM, y el cumplimiento del primer requisito de procedencia de la acción de repetición relacionado con la existencia del daño antijurídico.

Finalmente, con esto, se establecerá si la acción de repetición interpuesta por la EAAAM debe tramitarse ante esta jurisdicción. Generalidades y la existencia del daño antijurídico en la acción de repetición 28. El artículo 90 superior8, prevé la cláusula general de responsabilidad patrimonial9; asimismo, dispone que en los casos en que el Estado es obligado a reparar un daño antijurídico debe repetir contra su agente cuando la condena haya sido el resultado de una conducta dolosa y gravemente culposa de este.

Esta figura ha tenido desarrollo en las Leyes 678 de 2001, 1437 de 2011 y recientemente en la 2195 de 2022. 29. Según lo establece el artículo 2° de la Ley 678 de 2001, la repetición es concebida como “una acción civil de carácter patrimonial que deberá ejercerse en contra del servidor o exservidor público que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliación u otra forma de terminación de un conflicto”.

En otras palabras, ese mecanismo tiene como propósito el reintegro del monto de la indemnización que la entidad ha debido reconocer a quien, como resultado de una condena u otra forma de terminación de un conflicto ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene a su haber el derecho de ser indemnizado por los daños antijurídicos que se le hubieren causado. 30.

En criterio de la Sala, del artículo 90 superior como del 2° de la Ley 678 de 2001, se infiere que: i) el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado se centra en el daño antijurídico que le sea imputable a aquel10; ii) la responsabilidad personal de los agentes de la administración, se funda en la culpabilidad del servidor o particular en ejercicio de funciones públicas, la cual ocurre únicamente en aquellos eventos en que el daño antijurídico y la condena o la forma de terminación de la controversia sean consecuencia del obrar doloso o gravemente culposo del agente. 8 ARTICULO 90.

El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. || En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste. 9 C-333 de 1996.

MP. Alejandro Linares Martínez Caballero. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 13 de agosto de 2008, Exp. 16.516, M.P. Enrique Gil Botero y la proferida por esta Subsección el 6 de junio de 2012, Exp. 24.633, M.P. Hernán Andrade Rincón, entre otras. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 7 31.

En observancia de lo anterior, la jurisprudencia constitucional11 ha indicado que, en suma, la procedencia de la acción de repetición está sujeta a que se acredite: i) la providencia judicial condenatoria, el acuerdo conciliatorio, o en general un documento válido que al finalizar un conflicto haya impuesto al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijuridico; ii) el pago efectivo de la obligación; iii) la calidad del demandado como agente, exagente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública.

Finalmente, para la prosperidad de la pretensión, se exige que iv) la atribución a este de una conducta determinante a título de dolo o culpa grave (criterio subjetivo). 32. Como puede verse, el primer presupuesto procesal a cumplirse está relacionado con la existencia bien sea de una condena judicial, de una conciliación o, en su defecto, algún otro documento en que se haya puesto fin a una controversia en donde el Estado esté siendo obligado al reconocimiento de cierta cantidad de dinero por la ocurrencia de un daño antijurídico.

Para entender de mejor manera la relevancia de este requisito, es preciso mencionar que la jurisprudencia de esta Subsección12 ha indicado que la responsabilidad patrimonial de un agente estatal bajo el artículo 90 superior y Ley 678 de 2001 es reparatoria, resarcitoria o indemnizatoria, en tanto que la acción de repetición tiene como finalidad principal la recuperación del patrimonio público que tuvo que cancelar por haber generado un daño antijurídico.

Lo anterior implica que la referida acción se ejerce con el propósito de reintegrar al Estado el valor efectivamente pagado como consecuencia, se insiste, de un daño antijurídico causado a la víctima. 33. Esta Subsección, acudiendo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, ha destacado que la acción de repetición tiene una triple finalidad, a saber: i) resarcitoria13, ii) preventiva14 y iii) retributiva15.

Bajo este panorama, el mismo precedente enseña que la responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado es subsidiaria, porque su procedencia está restringida a los eventos en los que la Administración sea efectivamente obligada a pagar una indemnización por el daño antijurídico causado con dolo o culpa grave por parte de uno de sus agentes, por lo que la misma se concreta a través de la figura de la repetición. 11 Corte Constitucional.

SU-354 de 2020. MP. Luis Guillermo Guerrero Pérez. En ese mismo sentido, ver: Sentencia del 13 de septiembre de 2024. Exp. 71.198 C.P. Fernando Alexei Pardo Flórez. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 4 de febrero de 2022. Exp. 150012331000201300009 01 (59904). CP. José Roberto Sáchica Méndez. 13 «Es resarcitoria, porque, sin perjuicio del pago de la condena por parte del Estado a efectos de asegurar el derecho a la reparación de la víctima, implica que el verdadero responsable del daño sea quien, en última instancia, asuma el valor de la indemnización de este a cuenta de su patrimonio» 14 «Cumple una función preventiva, porque busca disuadir a los agentes del Estado de incurrir deliberadamente o con manifiesta negligencia o imprudencia, en conductas susceptibles de generar daños, pues su patrimonio puede llegar a verse afectado para resarcir los costos de sus comportamientos cuando los mismos se encuentran por fuera de los márgenes propios de la adecuada gestión administrativa». 15 «tiene una función retributiva, dado que la obligación de reparar lo pagado por el Estado, si bien se configura como una responsabilidad civil de tipo patrimonial, surge también de un juicio de reproche al proceder del servidor público que, con sus actuaciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, dio lugar a la condena al Estado».

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 8 La acción de repetición contra servidor público por imposición de multa de la superintendencia de servicios públicos domiciliarios 34.

Dadas las particulares del caso materia de examen, la Sala considera necesario destacar que la Corte Constitucional en la sentencia C-957 de 2014 resolvió una demanda formulada contra la parte final del artículo 81.2 de la Ley 142 de 1994, que permitía a las empresas de servicios públicos domiciliarios, sancionadas con multa, ejercer la acción de repetición contra los agentes o servidores responsables de los hechos u omisiones que originaron la sanción. 35.

Los demandantes en ese proceso consideraban que dicha norma vulneraba el artículo 90 de la Constitución, al facultar a las empresas para repetir contra los servidores públicos el pago de sanciones impuestas por la Superintendencia, pese a que estas no se enmarcan en la noción de daño antijurídico. 36. Al resolver el asunto, la Corte precisó que la responsabilidad del Estado se funda en la constatación del daño imputable a la administración, entendido como la lesión de un interés legítimo que la víctima no está obligada a soportar.

Con base en esa noción, explicó que las multas impuestas por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en ejercicio de su potestad sancionatoria no constituyen una lesión injusta al patrimonio de las empresas, sino una consecuencia legítima de su incumplimiento de los deberes legales y constitucionales. Por ende, el perjuicio económico derivado de la sanción, en criterio de ese juzgador, no generaba responsabilidad patrimonial del Estado, puesto que la empresa se encuentra en el deber jurídico de soportarlo. 37.

Finalmente, ese Tribunal descartó que la imposición de una multa pueda considerarse una forma de terminación de proceso o un acto resarcitorio, pues el procedimiento administrativo sancionatorio no tiene por objeto resolver conflictos de interés particular ni examinar la responsabilidad patrimonial del Estado, requisito indispensable para la procedencia de la acción de repetición contra el servidor o exservidor que haya actuado con dolo o culpa grave.

Bajo esa perspectiva, aunque reconoció que al Congreso de la República le asiste la competencia para definir las formas de responsabilidad para los servidores públicos, lo cierto es que la acción de repetición depende de que se reconozca previamente la responsabilidad patrimonial del Estado y, solo después de indemnizar a la víctima, el Estado puede repetir contra el servidor público que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, haya ocasionado el daño. Caso concreto 38.

Como se indicó, la EAAAM demandó en acción de repetición a los señores Harvey Fernando Soler Ariza y Edwin Henry Valentín Gómez (exgerentes de la entidad), con fundamento en la Resolución n° SSPD220234400231555 del 13 de abril de 2023, acto administrativo a través de la cual la Superintendencia de Servicios Públicos le impuso una multa a dicha empresa por la suma de Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 9 $638´000.00016, equivalente a 500 salarios mínimos mensuales vigentes para el año 2023. 39.

Pues bien, revisado el contenido de la referida Resolución SSPD220234400231555 del 13 de abril de 202317, la Sala advierte que aquella se expidió en el marco de un proceso sancionatorio que la Superintendencia en mención adelantó en contra de la demandante ante el presunto incumplimiento de los valores en las condiciones fisicoquímicas de agua potable suministrada en el municipio de Madrid, Cundinamarca.

En dicho acto, la autoridad de vigilancia y control hizo alusión, entre otros, a la facultad prevista en el artículo 81 de la Ley 142 de 1992, que le permite imponer multas a aquellas empresas de servicios públicos que incumplan las normas y procedimientos a los que están sujetas. 40. Como se expuso, para que la acción de repetición sea procedente, la fuente de la obligación debe provenir de una condena judicial, conciliación u otro mecanismo que ponga fin a un determinado conflicto en donde haya tenido ocurrencia el daño antijurídico.

En ese orden de ideas, la Subsección constata que la sanción administrativa no constituye una condena judicial en los términos del artículo 90 constitucional y de la Ley 678 de 2001, que cause un daño antijurídico a la EAAAM. Lo anterior por cuanto, según quedó visto, fue el resultado de un proceso sancionatorio que se adelantó por el incumplimiento de la normativa en materia de servicios públicos, circunstancia que, de acuerdo con lo resuelto en el pronunciamiento de constitucionalidad, no puede asimilarse a una indemnización de un daño antijurídico. 41.

Sobre este punto, es preciso recordar que el daño es la fuente primigenia para poder atribuir responsabilidad patrimonial18. Su acreditación impone verificar que la lesión o el menoscabo a un derecho o interés legítimo, además de cierto y personal19, es antijurídico20, esto es, que la víctima “no tiene el deber de soportar, por no estar justificado en la ley o el derecho”.

De acuerdo con lo dicho por esta Sección, la anterior definición descarta que todos los daños sean indemnizables21 16 Actualizada a la suma de $ 716.238.028.oo, en la Resolución 125 del 23 de mayo del 2024 expedida por la misma entidad. 17 Índice 3 del aplicativo Samai, en primera instancia. Ver, f. 258 y ss. del documento PRUEBA04102024_165518. 18 Según lo dispuesto en el inciso primero del artículo 90 de la Constitución Política, “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”. 19 Entendido en sentido amplio, esto es, que está integrado por derechos evaluables económicamente como por derechos que no tienen valor pecuniario en su esencia. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 37303. 20 Según la Corte Constitucional, esta definición de la doctrina española fue la base conceptual del artículo 90 de la Constitución Política, “la cual ha sido admitida por la jurisprudencia del Consejo de Estado en nuestro país. Así, en múltiples oportunidades ese tribunal ha definido el daño antijurídico como ‘la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar’, por lo cual ‘se ha desplazado la antijuricidad de la causa del daño al daño mismo’".

Corte Constitucional, sentencia C-333 de 1996. 21 “Nótese que, de la simple definición de daño antijurídico, pueden deducirse fácilmente dos de sus principales características, a saber: La primera: no todos los daños que causa el Estado resultan indemnizables, sobre todo si los mismos son el resultado de la actividad estatal lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos daños que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 10 “sobre todo si la misma es resultado de una actividad lícita, pues solamente originan el deber de reparación patrimonial aquellos que exceden los límites jurídicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad», lo cual resulta «especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos reconocidos, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que ‘superen la normal tolerancia’ o que impidan el goce normal y adecuado del derecho garantizado en normas jurídicas”22. 42.

En concordancia con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Sala considera que la sanción impuesta en la Resolución n° SSPD220234400231555 del 13 de abril de 2023, obedeció a la inobservancia de los deberes legales y, por lo tanto, salvo pronunciamiento legal del juez administrativo que declare su nulidad, se trata de un daño que está en el deber jurídico de soportar, en tanto hace parte de las instituciones públicas sometidas al control del Estado como desarrollo de la facultad o potestad sancionatoria.

Como la sanción impuesta no tiene su fundamento en la antijuridicidad del daño, es inadmisible que, con fundamento en ella, se pueda iniciar el medio de repetición, en tanto esa acción resarcitoria solo puede incoarse luego de que se evidencie que la entidad pública fue condenada o en su defecto, reconoció una determinada suma de dinero por haber ocasionado una lesión o menoscabo antijurídico a un tercero. 43.

En este caso, se advierte que la Superintendencia de Servicios Públicos cuestionó el incumplimiento de las normas a las que está sujeta, lo que de pasó compromete las competencias legales y constitucionales de la EAAAM, y hace improcedente la acción de repetición, pues, independiente de la imposición de la multa, lo cierto es que el valor que pagó la entidad no se hace con el fin de resarcir un daño ocasionado a un tercero o a un particular.

Por el contrario, se acreditó que el pago se hizo fue en cumplimiento a la multa impuesta por parte de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. En tal sentido, como esa decisión no constituye una condena y por un daño antijurídico, la acción de repetición no tenga fundamento alguno. 44. Aunque la entidad apelante justificó el ejercicio de la repetición en la falta de defensa técnica de la entidad por parte de los exservidores demandados en el curso del proceso sancionatorio, la Sala estima que esa circunstancia no convierte la sanción impuesta en una condena judicial; mucho menos, puede entenderse como un proceso en donde se haya atribuido la responsabilidad del Estado de la que trata el artículo 90 de la Constitución Política, ello, con el propósito de que la EAAAM pueda iniciar el juicio patrimonial frente a los exservidores (objeto de la acción de repetición), por cuanto las sanciones que profiere la superintendencia surgen determinada sociedad.

Se ve, entonces, como la concepción del daño antijurídico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la función pública y efectividad de los derechos (artículos 228 y 2º de la Constitución), sino también confluye con los principios de igualdad frente a las cargas públicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado Social de Derecho (artículos 1º y 13 de la Carta)”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 12158. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 5 de diciembre de 2005, exp. 12158. C.P. Alier Hernández Enríquez. Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 11 principalmente del incumplimiento de obligaciones de las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, lo que denota su carácter meramente sancionatorio y aunque puede ser indemnizatorio o compensatorio, lo determinante es que la fuente que lo anteceda no sea una consecuencia de la ocurrencia de un daño antijurídico. 45.

Respecto del argumento relacionado con el trámite de un proceso en un juzgado administrativo fundado en supuestos de hecho similares, la Sala debe precisar que las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales en esta jurisdicción no constituyen un precedente vinculante para esta Corporación que actúa como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, máxime si la decisión del juzgado resulta cuestionable desde el punto de vista legal y constitucional23.

Así, cuando se adviertan actuaciones irregulares, estas no pueden hacer tránsito a derecho; de esta manera, no puede invocarse que hubo una eventual vulneración del derecho a la igualdad, pues de acuerdo con lo previsto en el artículo 228 superior, las decisiones de cada juez se encuentran gobernadas por el principio de independencia judicial, lo que en este caso se traduce en que la existencia de una anomalía jurídica no habilita a esta Subsección a desviarse del ordenamiento jurídico so pretexto de que entre ambas decisiones deba existir una aparente uniformidad. 46.

Finalmente, es preciso mencionar que este tampoco es el escenario adecuado para impartir orientaciones o directrices a las empresas de servicios públicos respecto a la cuerda procesal pertinente para recuperar los dineros pagados a título de sanción por las empresas de servicios públicos domiciliarios, en tanto que la función que desempeña esta Subsección no es consultiva sino judicial. 47.

Conforme a lo expuesto, la Sala concluye que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 169-3° de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal a quo le correspondía disponer el rechazo de plano de la demanda, en tanto es improcedente asumir el conocimiento de la acción de repetición en las condiciones analizadas. Costas 48. No hay lugar a condenar en costas24, porque no se causaron, dado que la parte ejecutada no ha sido vinculada al proceso y, por ende, no se ha trabado la litis. 49.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, 23 Consejo de Estado. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2024. Exp. 70.670. CP. Fernando Alexei Pardo Flórez. 24 En asuntos como el presente, el magistrado ponente estima que, si bien en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo se reguló lo referente a las costas, lo cierto es que en el referido estatuto procesal solo se estableció la procedencia de dicha condena respecto de algunas providencias, sin incluir lo relacionado con la apelación de autos, lo cual no debe comprenderse como una laguna normativa, por el contrario, la intención del legislador fue la de regular tácitamente ese punto, en el sentido de no incluirlo en las decisiones en las que procede la condena en costas.

Sin embargo, también reconoce que no es una interpretación pacífica, por lo que -hasta tanto la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no unifique la subregla- acoger· la actual posición mayoritaria de la Sección Tercera, que se inclina por remitirse al Código General del Proceso para establecer la procedencia de las costas en materia de apelación de autos, en virtud de la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.

Radicación: 25000-23-36-000-2024-00563-01 (73.310) Demandante: Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de Madrid ESP- EAAAM- Demandado: Harvey Fernando Soler Ariza y otro Referencia: Medio de control de repetición 12

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 20 de noviembre de 2024, por medio del cual la Sección Tercera, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda de la referencia.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría de la Sección, incorporarla al expediente digital y REMITIR copia al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF