Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., dieciséis (16) de octubre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN- ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Demandado: Jesús Gustavo Vargas Suárez Tema: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Reconocimiento de la pensión de jubilación de funcionarios del INPEC. DECLARA INFUNDADO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión interpuesta por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021)1, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C2, para lo cual invocó las causales de los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Jesús Gustavo Vargas Suárez nació el 10 de mayo de 1962 y laboró en el Ministerio de Defensa Nacional del 21 de febrero de 1980 al 30 de noviembre de 1981, y en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) del 16 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 2005, para un total de 20 años, 6 meses y 26 días de servicio, desempeñando como último cargo el de dragoneante.
Mediante Resoluciones RDP 10840 del 19 de marzo de 2015 y RDP 46988 del 14 de diciembre de 2016, la UGPP negó el reconocimiento de la pensión de vejez, alegando que no cumplía los 20 años de servicio exigidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 ni los 20 años de servicio exclusivo en el INPEC; decisión que fue confirmada en las Resoluciones 23680 del 11 de junio de 2015 y 030396 del 24 de julio de 2015, que resolvieron los recursos de reposición y apelación, respectivamente. 1 La presentación de la acción se efectuó el 10 de mayo de 2022, de acuerdo con índice 00001 SAMAI. 2 Decisión que confirmó parcialmente la sentencia emitida por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá, Sección Segunda el 5 de septiembre de 2019, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor Jesús Gustavo Vargas Suárez.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Por Resolución RDP 46988 del 14 de diciembre de 2016, la UGPP volvió a negar la pensión de vejez, al no acreditarse los 20 años de servicio exclusivo en el INPEC; determinación confirmada en todas sus partes mediante las Resoluciones RDP 006199 del 20 de febrero de 2017 y RDP 012113 del 24 de marzo de 2017.
Que el señor Vargas Suárez ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitando la nulidad de los actos administrativos que negaron la pensión de vejez y, en consecuencia, que se ordenara: i) la reliquidación de la pensión con el 75% de los factores salariales percibidos en el último año de servicios —sueldo, sobresueldo, bonificación por servicios prestados, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de alimentación, prima de navidad, prima de riesgo, bonificación por recreación, subsidio de unidad familiar y prima de capacitación—; y ii) el pago del reajuste e indexación de la prestación desde que se causó el derecho hasta su efectivo reconocimiento y cancelación, junto con el retroactivo correspondiente a las sumas dejadas de percibir, más intereses corrientes y moratorios.
El Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo de Bogotá, el 5 de septiembre de 2019, en sentencia de primera instancia, accedió a las pretensiones y ordenó el reconocimiento de la pensión de vejez con base en el régimen pensional previsto en la Ley 32 de 1986, en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios (1° de enero a 31 de diciembre de 2005), incluyendo los conceptos de salario base, subsidio de alimentación, auxilio de transporte, prima de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios, con efectos fiscales a partir del 24 de noviembre de 2011.
Contra la anterior decisión se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia del 4 de agosto de 2019, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia. En cumplimiento de la orden judicial, la UGPP expidió la Resolución 032227 del 25 de noviembre de 2021, reconociendo la pensión de vejez en cuantía de $1.022.051, con efectos a partir del 1° de enero de 2006.
SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN3 En providencia del 4 de agosto de 2021, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó la decisión de primera instancia en lo relativo al reconocimiento de la pensión, pero la modificó para limitar los factores salariales a la asignación básica —que incluye el sobresueldo— y la bonificación por servicios prestados.
Igualmente, modificó la fecha en que se configuró la prescripción, adicionó la decisión para indicar que los factores causados de forma anual o semestral debían liquidarse con el 75 % de sus doceavas partes y revocó lo relativo a la orden de indexar la primera mesada. 3 Folios 506 a 519, ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Para sustentar su decisión, expuso los siguientes argumentos: Consideró que el actor se vinculó al INPEC el 16 de marzo de 1987, por lo que el régimen aplicable era el contemplado en la Ley 32 de 1986, no por la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sino en virtud de lo dispuesto en el parágrafo transitorio 5° del Acto Legislativo 01 de 2005, sin que fuera necesario verificar edad o tiempo de servicio al 1° de abril de 1994.
Afirmó que de acuerdo con el artículo 96 de la Ley 32 de 1986 y el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, los servidores del INPEC solo requieren veinte (20) años de servicio, sin importar la edad, y que dicho decreto permite acumular el tiempo servido en la Fuerza Pública. Por ello, contabilizó el servicio militar prestado del 21 de febrero de 1980 al 30 de noviembre de 1981 (1 año, 9 meses y 9 días), más el tiempo laborado en el INPEC del 16 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 2005 (18 años, 9 meses y 15 días), para un total de 20 años, 6 meses y 24 días de servicio al Estado, con lo cual concluyó que el actor adquirió el estatus pensional el 6 de junio de 2005.
Respecto de la liquidación dijo que debía corresponder al 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicios, criterio que no se rige por la interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenida en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, por cuanto el ingreso base de liquidación no es elemento del régimen de transición ni aplica a los miembros del INPEC beneficiados por la Ley 32 de 1986.
No obstante, afirmó que este precedente sí resultaba aplicable para precisar que los factores salariales incluidos en la liquidación debían corresponder a los taxativamente enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en concordancia con el Decreto 446 de 1994, y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones al Sistema General de Pensiones.
A partir del material probatorio, concluyó que las cotizaciones se realizaron únicamente sobre la asignación básica mensual (incluido el sobresueldo) y la bonificación por servicios prestados, por lo que únicamente estos factores debían integrar la liquidación pensional, con efectos a partir del 6 de junio de 2005. Encontró que operó la prescripción trienal, pero manifestó que los efectos fiscales serían desde el 24 de noviembre de 2011, dado que la solicitud se presentó el 27 de noviembre de 2014 y no el 24 de ese mes, como lo señaló la primera instancia. Revocó la orden de indexar la primera mesada pensional desde el 1° de enero de 2006 hasta el 24 de noviembre de 2011, al considerar que esta figura procede solo cuando el estatus pensional se adquiere después del retiro, situación que no ocurrió en el caso, pues dicho estatus se configuró antes de la desvinculación. No ordenó descuentos adicionales a la entidad demandada, toda vez que en el certificado de valores pagados se acredita que se efectuaron las deducciones legales a pensión tanto al trabajador como al empleador conforme a los porcentajes vigentes en cada anualidad.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP interpuso acción de revisión la cual sustentó con los siguientes argumentos: Que la orden judicial que reconoció la pensión de jubilación no era procedente, ya que no había lugar a aplicar la Ley 32 de 1986 —que prevé el régimen especial para empleados del INPEC— y la liquidación al 75 % de los factores salariales del último año de servicios.
Afirmó que el señor Vargas Suárez laboró en el INPEC como dragoneante, cumpliendo 20 años de servicio en cargos de excepción el 6 de junio de 2005, fecha en la cual ya regía la Ley 100 de 1993. Para que fuera beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley —condición necesaria para aplicar el régimen especial de la Ley 32 de 1986—, debía acreditar al 1.º de abril de 1994, bien sea 40 años de edad (hombres), 35 años (mujeres) o 15 años de servicio.
Sin embargo, para esa fecha el señor Vargas Suárez contaba solo con 8 años, 9 meses y 26 días de servicio y 31 años de edad, por lo que no cumplía los requisitos. Que, al no estar amparado por el régimen de transición, no podía aplicársele la Ley 32 de 1986 ni el Decreto 407 de 1994. Además, completó los 20 años de servicio con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, lo cual lo excluía aún más de dicho beneficio.
En consecuencia, la liquidación pensional debía sujetarse a las reglas de la Ley 100 de 1993 (artículos 21 o 36 inciso 3), calculando el ingreso base con los últimos diez años de servicio y aplicando una tasa de reemplazo del 75 % solo sobre los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994 y en el régimen especial del INPEC —incluido el sobresueldo, pero excluyendo la prima de riesgo conforme a los Decretos 446 de 1994 y 611 de 2007—.
Por lo anterior, tanto el reconocimiento de la pensión bajo el régimen especial del INPEC como su liquidación con base en el último año de servicios transgredieron las disposiciones legales y vulneraron los principios de legalidad y debido proceso consagrados en los artículos 1, 2, 6, 29, 121, 123 inciso 2 y 124 de la Constitución Política.
Contestación a la acción especial de revisión4 El señor Jesús Gustavo Vargas Suárez se opuso a las pretensiones, argumentando que la UGPP tuvo la oportunidad de controvertir el debate probatorio en todas las etapas procesales. Respecto a la causal b) de la norma invocada, señaló que tampoco era procedente, porque únicamente se le reconocieron tres emolumentos: asignación básica, sobresueldo y bonificación por servicios, sin incluir la liquidación de otros conceptos que, conforme al Decreto 446 de 1994, debían contemplarse, tales como primas de vacaciones, navidad y servicios, salario de vacaciones, auxilio de transporte y de alimentación. 4 Véase índice 00032 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que existen múltiples fallos del Consejo de Estado sobre la liquidación pensional de empleados del INPEC en los que se ha ordenado aplicar los haberes percibidos durante el último año de labores, sin importar su denominación. Dichas decisiones, al menos tres en el mismo sentido, constituyen doctrina probable conforme a la Ley 153 de 1887, lo cual serviría para unificar criterios y superar la disparidad de decisiones judiciales adversas que desconocen normas laborales y vulneran los principios de favorabilidad, inescindibilidad e in dubio pro operario y los lineamientos de la Corte Constitucional en la Sentencia T-012 de 2022 para los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC.
Cita como respaldo las sentencias del 11 de agosto de 2013, exp: 44001-23-31-000- 2008-00150-01, del 22 de abril de 2015, exp. 05001-23-31-000-2011-00740-01, del 12 de junio de 2014, exp. 05001-23-31-000-2012-00100-01; así como pronunciamientos posteriores del 11 de abril de 2019, exp. 11001-03-25-000-2013-01111-00, del 22 de septiembre de 2022, exp. 25000-23-42-000-2015-05761-02 y del 19 de enero de 2023, exp. 20001-23-33-000-2018-00321-01, todas en el sentido de ordenar la reliquidación pensional con base en lo devengado en el último año de servicio, incluyendo los haberes del Decreto 446 de 1994, y aplicando el porcentaje del 75 %.
Argumentó además que la Ley 32 de 1986 sí regula las prestaciones económicas de estos servidores, pues su artículo 114 establece que, en lo no previsto en dicha ley o en sus decretos reglamentarios, se aplicarán las normas vigentes para empleados públicos nacionales. De igual forma, el régimen de transición para actividades de alto riesgo exige, además de las 500 semanas de cotización, el cumplimiento de la edad o el tiempo de servicio del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, este requisito resulta más gravoso que el previsto por el Decreto 1835 de 1994, que exigía únicamente 35 años para mujeres, 40 para hombres o 10 años de servicio al momento de su entrada en vigencia. Sostuvo que la Sentencia del 4 de agosto de 2010 fijó como criterio que, al momento de la liquidación pensional, deben tenerse en cuenta todas las sumas percibidas habitualmente como contraprestación directa de los servicios, sin importar su denominación. Resaltó también que la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 — referida a la Ley 33 de 1985— excluyó a los regímenes especiales como el del INPEC, por lo que sus reglas resultan inaplicables.
Así, el Decreto 1045 de 1978 sería la norma favorable aplicable a los miembros del INPEC para efectos de la reliquidación pensional, en virtud de la remisión normativa del artículo 14 de la Ley 32 de 1986 y de lo dispuesto en los Decretos 407 y 446 de 1994. Finalmente, indicó que las sentencias SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 de la Corte Constitucional no son aplicables, pues tratan de regímenes especiales de congresistas y magistrados, muy distintos al de un servidor público del INPEC de nivel asistencial.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Consideró, por tanto, una indebida interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, los cuales no serían aplicables al personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC, dado que se trata de un régimen específico de alto riesgo con legislación propia, y la pensión discutida corresponde a jubilación y no a vejez.
Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 12 de noviembre de 2024 se aceptó el desistimiento de la pretensión relativa a la aplicación del régimen especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, y se dispuso continuar el trámite únicamente respecto de las pretensiones encaminadas a controvertir la forma en que se efectuó la liquidación de la pensión del señor Jesús Gustavo Vargas Suárez5.
En particular, que se declare que el ingreso base de liquidación debió determinarse conforme a lo dispuesto en los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993, con una tasa de reemplazo del 75%, aplicando los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994 y otros previstos en el régimen especial del INPEC. Se resolverá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Subsección determinar si se configuran las causales de revisión invocadas por la entidad demandante, esto es, establecer si el reconocimiento de la pensión del señor Jesús Gustavo Vargas Suárez, con inclusión de la totalidad de los factores devengados durante el último año de servicios conforme a lo dispuesto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994, supuso una vulneración del debido proceso y/o un pago en exceso frente a lo previsto en la ley.
Para el efecto, la Sala hará referencia: i) Generalidades de la acción especial de revisión, ii) Causales de revisión invocadas; iii) Justicia rogada dentro de la acción especial de revisión y v) Se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003 habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la 5 Véase índice 00045 del aplicativo SAMAI.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.
Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
Aunque es cierto que la acción de revisión contemplada por el artículo 20, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.
Frente a los motivos para interponer el recurso se advierte que son aquellos establecidos taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.
Causales de revisión contempladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La UGPP invocó como sustento de la acción de revisión las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, los cuales disponen: «a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. 6Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.
M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 7 Para tales efectos la providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2014, radicado núm. 11001-03- 25- 000-2012-00561-00 (2129-12), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 8 Ibid. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2016-02022-00.
C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».
Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de las causales especiales aludidas. En lo que respecta a la causal contenida en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, esto es, cuando el reconocimiento de la prestación periódica a cargo del tesoro público se haya obtenido con violación al debido proceso, debe resaltarse que la Constitución Política en su artículo 29, prevé este derecho como fundamental, encaminado a garantizar a la persona el respeto en todas las actuaciones que se surten en los procesos judiciales o en trámites administrativos, con el propósito de lograr la aplicación correcta de la justicia. Sobre el particular, tanto el Consejo de Estado10 como la Corte Constitucional11 son concordantes en el sentido de establecer que el derecho fundamental previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, comprende al menos tres elementos: «i) El derecho al juez natural o funcionario competente; ii) El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y iii) Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in idem».
Acerca de la causal consagrada en el literal b, relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, se señala que la exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»12.
De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones periódicas cuya cuantía exceda lo debido de acuerdo con las normas vigentes. 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Decisión, Providencia del 5 de febrero de 2019, MP: Alberto Yepes Barreiro, Radicación número: 11001-03-15-000-2018- 01884-00(REV). 11 Corte Constitucional, Sentencias T-115 de 2018 y T-010 de 2017. 12 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222.
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Justicia rogada dentro de la acción especial de revisión Esta corporación ha sido enfática en establecer que no es suficiente una censura de carácter general acerca del contenido del proceso para estructurar alguna de las causales de revisión extraordinaria, sino que «[…] como esta figura procesal está limitada a las causales previstas por el legislador […] quien las invoque tiene la carga argumentativa y probatoria de explicar cuáles son los motivos que la soportan y, especialmente, los hechos que sirven de fundamento para su configuración».
Tal y como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del tesoro de la Nación, «[…] son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es de ser una tercera instancia»13 Así, por el carácter excepcional y rogado que identifica la acción de revisión, se exige del demandante la carga de demostrar la configuración clara e indiscutible de la causal o causales alegadas.
En este sentido, se han precisado los alcances de este recurso de la siguiente forma: «Ciertamente el carácter eminentemente rogado de la jurisdicción contenciosa administrativa impide examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes a las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben solo a lo que allí se ha planteado, por el libelo demandatorio un marco de referencia necesario para que el operado jurídico emita su pronunciamiento judicial»14 En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros.
Cuestión previa Teniendo en cuenta que, en el memorial mediante el cual se desistió parcialmente de las pretensiones, se indicó que resulta aplicable la postura adoptada por la entidad en el Lineamiento 224, emitido en el Acta 2733ª del 29 de agosto de 2022 del Comité de Conciliación y Defensa Judicial —según la cual «las reclamaciones que, en materia de pensión especial de vejez, radiquen los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculados antes de la entrada en vigencia del Decreto Ley 2090 de 2003 deberán ser resueltas de acuerdo con lo establecido en el parágrafo transitorio 5º del Acto Legislativo 01 de 2005, sin que para el efecto sea necesario acreditar las condiciones descritas en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993»—, la UGPP aceptó que al señor Jesús Vargas Suárez le asiste el derecho al régimen especial del INPEC previsto en la Ley 32 de 1986, tal como lo dispuso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 13 Consejo de Estado, Sentencia 24 de marzo de 2022, Exp. 11001-03-25-000-2017-00296-00 (1449-2017);
MP. César Palomino Cortés. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 27 de octubre de 2011, N.I. 02270-05, MP. Alfonso Vargas Rincón. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 En consecuencia, este punto no será objeto de análisis y el estudio de las causales invocadas se circunscribirá únicamente a lo relacionado con la forma en cómo se efectuó la liquidación del reconocimiento pensional y si esta vulneró el debido proceso o implicó un reconocimiento excesivo frente a lo que señala la ley.
Caso concreto Atendiendo a las causales planteadas por la recurrente, la Sala se ocupará de determinar si, en efecto, el cargo alegado respecto del reconocimiento de la prestación periódica con violación al debido proceso se encuentra debidamente fundamentado, caso en el cual se procederá al análisis de fondo y en caso negativo, se examinará si la segunda causal invocada frente al reconocimiento excesivo de la pensión está llamada a prosperar y, por tanto, si resulta procedente revocar su reconocimiento.
Así, el reproche de la UGPP se centra en el período de liquidación y en los factores sobre los cuales se ordenó efectuar la reliquidación de la pensión. A su juicio, el Tribunal debió ceñirse al período establecido en los artículos 21 o 36, inciso 3º, de la Ley 100 de 1993, esto es, el tiempo que le hiciere falta para cumplir los requisitos o, en su defecto, los últimos diez (10) años de servicio, y al cálculo de los factores sobre los cuales se realizaron los aportes, conforme a lo previsto en el Decreto 1158 de 1994, así como los contemplados en el régimen especial del INPEC —como el sobresueldo—, toda vez que el beneficiario adquirió el estatus pensional bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, el 6 de junio de 2005.
Por su parte, en este caso el Tribunal concluyó que el régimen aplicable al entonces demandante, era el contenido en la Ley 32 de 1986 y si bien era cierto esa norma no contemplaba los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, también lo era que el artículo 114 remitía expresamente, y así lo confirma el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, al régimen general vigente para los empleados públicos del orden nacional, esto es, la Ley 4 de 1966 y el Decreto 1045 de 1978.
Esta Subsección encuentra que la sentencia objeto de revisión decidió acoger la tesis sostenida por el Consejo de Estado en la Sentencia del 25 de abril de 2019, exp. 11001-03-25-000-2016-00759-00 (3482-16), que expresamente citó, según la cual, los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional están sujetos a un régimen especial para acceder a la pensión de jubilación contemplado en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y los factores salariales para tener en cuenta debían ser los previstos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en observancia al principio de favorabilidad en materia laboral.
Por ello, aunque la entidad recurrente pretende la aplicación de la Sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por esta Corporación15, aquella decisión se enmarcó en el ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas en aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 a la luz de la Ley 33 de 15 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
Sentencia del 28 de agosto de 2018. Exp. 52001-23-33-000-2012-00143-01. CP. César Palomino Cortés. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 1985, situación difiere a la del hoy demandado, por contar con un régimen especial como lo consideró la decisión al desatar el recurso de apelación. De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto, el señor Jesús Gustavo Vargas, por haber ingresado al servicio con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 —28 de julio de 2003—, pues laboró en el Ministerio de Defensa Nacional del 21 de febrero de 1980 al 30 de noviembre de 1981 y en el INPEC, donde se desempeñó como dragoneante, del 16 de marzo de 1987 al 31 de diciembre de 2005, tenía derecho a que se le liquidara la pensión especial de vejez con el 75 % del promedio mensual obtenido en el último año de servicios, incluyendo los factores salariales devengados en dicho período, conforme lo dispuso la providencia proferida por el Tribunal.
Recuérdese, de acuerdo con el artículo 140 de la Ley 100 de 1993, los empleados del INPEC gozan de un régimen pensional especial por actividades de alto riesgo, que en el presente caso corresponde al previsto en los artículos 96 de la Ley 32 de 1986 y 168 del Decreto 407 de 199416; lo cual como antes se dijo fue aceptado por la misma UGPP al desistir de una de las pretensiones de la acción. En consecuencia, el IBL de la pensión de jubilación del señor Jesús Gustavo Vargas, adoptado por el Tribunal, no puede calificarse como arbitrario ni irrazonable.
Ello, por cuanto, en virtud de la remisión normativa prevista en el artículo 114 de la Ley 32 de 1986, reiterada en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, se determinó que, en los aspectos no regulados expresamente en dichas disposiciones, debía acudirse a lo previsto para los empleados públicos nacionales en las normas vigentes. Este ejercicio interpretativo, respaldado por decisiones anteriores de esta Corporación que fueron citadas como fundamento, condujo a aplicar lo dispuesto en el artículo 4 de la Ley 4ª de 1966, según el cual «las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75 %) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Este criterio, además, fue recogido por esta Subsección en el recuento normativo efectuado en la Sentencia del 22 de octubre de 2020, expediente 4678-1417, vigente para la época en que se profirió el fallo objeto de revisión, al referirse al régimen pensional de los empleados del INPEC en los siguientes términos: «Pese a que en el anterior recuento quedó claro que los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC tienen derecho a la pensión al cumplir con el tiempo de servicio en los términos del artículo 96 de la Ley 32 de 1986, nada se estableció en relación con la forma de liquidar la misma, por lo que se debe tener en cuenta que en el artículo 114 ibidem se determinó que en los aspectos no previstos en la 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 22 de junio de 2023.
Exp. 52001-23-33-000- 2015-00732-01 (3466-2021). 17 Consejo de de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 22 de octubre de 2020. Exp. 88001-23 33-000-2014-00006- 01(4678-14); reiterada en providencias del 4 de mayo de 2023 (1736-2017) y del 22 de junio de 2023 (3466-2021). Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ley, se aplican las normas vigentes para los empleados públicos nacionales, lo cual fue reiterado en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994.
De acuerdo con ese marco, debe tenerse en cuenta las disposiciones del régimen general, concretamente la Ley 4 de 1966, en cuyo artículo 4 se estableció: «ARTÍCULO 4º. A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios».
Con respecto a los factores que constituyen salario para la liquidación de la pensión de jubilación de que trata la Ley 32 de 1986, esta Subsección, en sentencia del 27 de septiembre de 201818 sostuvo que serían los dispuestos en el Decreto 446 de 1994, es decir: la prima de navidad (art. 2), la prima de vacaciones (art. 3), la prima de servicios (art. 4), los pasajes y gastos de transporte (art. 7), subsidio de transporte (art. 13), subsidio de alimentación (art. 14), sobresueldo (art. 17).
Por el contrario, no constituyen factor salarial: la prima de instalación y alojamiento (art. 5), la prima de capacitación (art. 6), la prima de clima (art. 8), la prima extracarcelaria (art. 11), la prima de vigilantes instructores (art. 12) y el subsidio familiar (art. 15). De acuerdo con lo anterior, debido a que en el régimen específico del INPEC no se estableció la forma en la que se debe liquidar la pensión, esta Sala concluye que, para quienes son beneficiarios de la Ley 32 de 1986, el derecho pensional se debe liquidar con el 75% del promedio mensual obtenido en el último año de servicios con los factores establecidos en el Decreto 446 de 1994.
(Subraya fuera de texto)». En cuanto a los factores salariales, como se indicó anteriormente, la autoridad judicial acertó al establecer que debían incluirse los previstos en el Decreto 446 de 1994, a saber: prima de navidad (artículo 2), prima de vacaciones (artículo 3), prima de servicios (artículo 4), subsidio de transporte (artículo 13), subsidio de alimentación (artículo 14) y bonificación por servicios prestados (artículo 18).
Ello, con independencia de la discusión suscitada en el proceso ordinario respecto de si se realizaron o no descuentos para pensión sobre los conceptos cuya inclusión ordenó el fallo de primera instancia, cuestión que no hace parte de los reproches que se analizan en esta sede. En consecuencia, la Sala considera que los argumentos que sustentan la causal no tienen vocación de prosperidad, motivo por el cual se procederá al análisis de la segunda causal alegada.
La Sala encuentra que pese a que la UGPP en la sustentación de su recurso reprochó la interpretación que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C dio a la norma que dispone la liquidación de la pensión de vejez con los factores salariales devengados durante el último año de servicio, lo cual a su juicio, tiene incidencia en el reconocimiento excesivo de la mesada; tal razonamiento no erige por sí solo prueba que acredite la afectación de la sostenibilidad financiera del Sistema General de Seguridad Social en pensiones. 18 Rad. 27001-23-31-000-2011-00242-01 (1344-2014).
Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En esa línea, observa la Sala que la actora en la demanda no indicó siquiera de forma concisa en cuánto resultó afectado el erario público con la decisión cuestionada ni tampoco aportó dentro del trámite pruebas que permitieran demostrar la configuración de la afectación patrimonial que supone el incremento de la pensión, pese a que, como se expuso previamente, la carga de la prueba incumbe a quien alega los hechos del proceso, salvo que la ley lo releve, situación que no acontece en el presente caso.
Al margen de lo anterior, debe tenerse en cuenta que la entidad demandante no ejerció la más mínima actividad probatoria para obtener una proyección sobre los pagos que se terminaría realizando en detrimento del erario público en virtud de fallo judicial o acerca de la diferencia que se ha pagado y la que se tendría que pagar teniendo en cuenta el periodo liquidable que, a su juicio, era el correcto, ya que no desarrolló ninguna actuación ni elevó en el transcurso de este trámite solicitud de prueba con esos específicos fines.
Sin embargo, toda vez que a lo largo del escrito la parte demandante hace referencia a la configuración de un detrimento del erario y es deber del juez pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el recurrente, pese a la evidencia que muestra que no existió un reconocimiento excesivo de la pensión, es necesario que la Sala precise que la entidad demandante tampoco acreditó el daño que alega.
En ese sentido, la parte actora al parecer considera implícito el daño patrimonial alegado por la mera aplicación del criterio interpretativo adoptado por el juez de instancia; no obstante, no olvidemos que en ella se constituía la obligación de probar la configuración de la causal alegada y por tanto, debía acreditar que la sentencia controvertida concedió la prestación periódica con una manifiesta y antijurídica infracción del orden jurídico y que esto trajo consigo una afectación grave para la sostenibilidad del sistema pensional.
Se recuerda que la autoridad judicial no puede suplir la actuación de las partes y debe resolver con el solo mérito de los antecedentes que tenga a su alcance porque lo contrario, implicaría favorecer deliberadamente la posición de uno de los litigantes. Ahora bien, en consideración a la vinculatoriedad del precedente horizontal, se advierte que en un caso similar, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado19, al estudiar un recurso extraordinario de revisión en el cual la UGGP, adujo que el reconocimiento de una pensión sin sujeción al tope máximo de 20 o 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes establecido en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 314 de 1994 comportó un reconocimiento excesivo, declaró infundado el recurso luego de concluir: «(…) 30.
En ese entendido, se tiene que si bien la UGPP se encuentra facultada a través de la acción de revisión para solicitar la revisión de mesadas pensionales o 19 Sentencia del 11 de noviembre de 2021, Radicado: 11001-03-25-000-2018-01770-00; Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 sumas de dinero reconocidas en cuantía que excede lo debido por la ley y para ello, debe explicar los razonamientos que fundamentan la causal invocada, de suerte que, el mero reconocimiento del derecho pensional por vía judicial con argumentos que a juicio del ente previsional desconocen la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por sí solo no conllevan a la prosperidad de la acción extraordinaria bajo estudio, pues la causal alegada debe ser probada y en ese sentido, la entidad previsional no solo tiene la carga procesal de acreditar que el reconocimiento pensional en los términos ordenados en la sentencia controvertida afectan la sostenibilidad del sistema financiero por tratarse de un reconocimiento excesivo, sino también probar que el mismo lo obtuvo la parte demandada con abuso del derecho. 31.
No es labor del juez realizar las operaciones aritméticas tendientes a demostrar un posible reconocimiento en términos no acordes a derechos, cuando es obligación de las partes dentro del proceso probar los hechos que alegan, so pena de soportar una decisión adversa a sus pretensiones, pues así lo dispuso el artículo 167 del Código General del Proceso, máxime cuando en casos como el presente no siempre la reliquidación de la pensión en cuantía del 75% del salario promedio de lo devengado en el último año de servicio comporta el reconocimiento de una mesada pensional que afecta la estabilidad del sistema general de pensiones, por lo que, el ente accionante debe ir más allá de establecer una mera controversia fincada en las distintas interpretaciones de las que era objeto el artículo 36 ibídem.» Concuerda entonces la Sala con lo expuesto en la medida que la entidad al acudir al mecanismo de revisión debe ir más allá de formulación del debate sobre las normas aplicables a la forma en que debe liquidarse las pensiones de los beneficiarios del régimen especial de los empleados del INPEC y, por consiguiente, tiene la obligación de tanto exponer de manera técnica, rigurosa y fundamentada como de probar los argumentos y hechos por los cuáles se ataca la decisión que se encuentra ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, esto, en aras a impedir la reapertura de aspectos que fueron tratados por el juez de instancia y evitar la utilización de este instrumento procesal para discutir los fundamentos jurídicos de las providencias.
Las razones expuestas, llevan a la Sala a concluir, que el demandante no esbozo en qué consistía el presunto abuso palmario del derecho en el reconocimiento pensional y de igual manera tampoco probó los fundamentos de hecho en que basaba sus pretensiones, en aras de sacar avante su disconformidad, en tales circunstancias por la ausencia de piso argumentativo y demostrativo deberá declararse infundada la acción especial de revisión. Condena en costas Dado que esta Sección20 ha señalado que la acción especial de revisión, prevista en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, busca la prevenir eventuales detrimentos al Tesoro y la garantía de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, la Sala, con 20 Entre otras, véase: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 24 de junio de 2021. Exp. 11001-03-25-000-2018-00943-00. C.P. William Hernández Gómez. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2022. Exp. 11001-03-25-000-2019-00224-00. C.P. William Hernández Gómez.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 4 de agosto de 2022, Exp. 11001- 0325-000-2020-00026-00 (0026-2020). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00297-00 (2290-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 fundamento en el artículo 188 del CPACA, en adelante, se abstendrá de imponer condena en costas cuando la actuación tenga por objeto controvertir providencias judiciales para salvaguardar el interés público, como ocurre en el presente asunto.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del cuatro (4) de agosto de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente