Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C, once (11) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-05964-01 Accionante: Mariela Fierro Quintero Accionado: Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Asunto: Acción de Tutela – Sentencia de segunda instancia Tema: Acción de tutela en contra de providencia judicial.

Subtema 1: Requisitos generales de habilitación de la acción de tutela. Subtema 2: Defecto sustantivo. Sentido del fallo: Se confirma el fallo de primera instancia. La Sala decide la impugnación presentada en contra del fallo proferido el 25 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1.- La solicitud de tutela El 3 de septiembre de 2021 Mariela Fierro Quintero, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que consideró vulnerados por la autoridad judicial accionada al proferir la providencia del 6 de mayo de 2021, dentro del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado No. 41001-23-33-000-2014-00429-01. 1.1.- Hechos 1.1.1.- Mariela Fierro Quintero se vinculó como trabajadora a la empresa Almacenar en el año 1977, cotizando al antiguo Instituto de Seguros Sociales – ISS, hoy Colpensiones. 1.1.2.- Luego, la referida laboró desde el 14 de octubre de 1982 hasta el 30 de junio de 2009 en el Hogar Infantil la Libertad, programa del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF; y posteriormente en el ICBF entre el 1 de julio de 2009 y febrero de 2011, cotizando siempre al ISS. 1.1.3.- Mediante la Resolución No. 1188 del 31 de marzo de 2011 el ISS le reconoció a la tutelante la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, determinó que el ingreso base de liquidación debía fijarse a partir del promedio del salario devengado en los últimos diez años de servicio. 1.1.4.- En escrito del 10 de mayo de 2011, la accionante interpuso recurso de reposición y en subsidio el de apelación, en el que argumentó que para determinar el ingreso base de liquidación se debía tener en cuenta el salario devengado en el último año de servicios y no el promedio de los últimos diez. 1.1.5.- A través de la Resolución GNR 333699 del 03 de diciembre de 2013 Colpensiones reliquidó la pensión de la demandante, ordenó su disfrute a partir del 1 de marzo de 2011 y reconoció el pago del retroactivo.

Para el efecto determinó que tenía acreditadas 1467 semanas cotizadas y que el ingreso base de liquidación debía fijarse con el promedio de lo devengado en los últimos diez años, en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990, por considerar que aquel resultaba más favorable a lo previsto en la Ley 797 de 2003. 1.1.6.- La interesada interpuso recurso de apelación en contra del anterior acto sin que fuera resuelto por Colpensiones, configurándose así el silencio administrativo negativo. 1.1.7.- Como consecuencia de lo anterior, la señora Fierro Quintero interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, la cual fue conocida en primera instancia por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo del Huila, que en sentencia del 6 de febrero de 2017 accedió a las pretensiones.

Consideró que la demandante pertenecía al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que no resultaba aplicable lo dispuesto en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en tanto esa norma regula la situación de los trabajadores particulares que no se encontraban afiliados al ISS. Por lo anterior concluyó que la accionante tenía derecho a que se aplicara el régimen previo en cuanto a la edad para acceder a la pensión, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, que para su caso particular era el regulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del 11 de abril de 1990.

También estimó que el ingreso base de liquidación debía fijarse conforme a lo establecido en el régimen que antecedía y no según lo estipulado en la Ley 100 de 1993. 1.1.8.- La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la decisión del a quo. El asunto fue conocido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en sentencia del 6 de mayo de 2021 revocó la providencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones.

Al efecto, reiteró que la interesada era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; razón por la que los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo serían los previstos en el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, el ingreso base de liquidación no formaba parte de la transición y, en tal sentido, este debió tasarse en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores sobre los que se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Así, tuvo que la pensión de vejez reconocida a la demandante debía liquidarse teniendo en cuenta el promedio de los salarios cotizados durante los diez años anteriores al reconocimiento, tal y como lo efectuó la entidad demandada en la resolución censurada. 1.2.- Fundamentos de la acción de tutela 1.2.1.- La tutelante alegó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, ya que para resolver su demanda acudió a precedentes contenidos en sentencias expedidas con posterioridad a la presentación del libelo introductorio, cambiando así las reglas de juego.

Al respecto, adujo que en aras de determinar el ingreso base de liquidación se tuvo en cuenta lo previsto en la Ley 100 de 1993 a pesar de que, por ser beneficiaria del régimen de transición y por ser la norma más favorable a sus intereses, tenía derecho a que se tuvieran en cuenta la totalidad de los criterios contenidos en el Acuerdo No. 049 de 1990, es decir, que el ingreso base se tomara del salario devengado en el último año de servicios y no del promedio de los últimos diez. 1.2.2.- Finalmente, la actora aseguró que los hechos narrados describen la configuración de una “irregularidad procesal con defecto fáctico”. 1.3.- Pretensiones de la acción de tutela La interesada solicitó el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se revoque el fallo del 6 de mayo de 2021 emitido por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, “por ser contrario a la ley, viola todas las normas constitucionales y da mucha inseguridad jurídica”. 2.- Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición Por auto del 7 de septiembre de 2021 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar a las partes y a los terceros con interés. 2.1.- Contestaciones 2.1.1.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó negar por improcedente el amparo, debido a que no se configuraron los vicios endilgados, pues la sentencia acusada tuvo como fundamento el material probatorio obrante en el expediente y el marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso concreto.

Por otra parte, alegó que la acción de tutela no cumple con el requisito de relevancia constitucional, ya que la parte actora reiteró los argumentos que fueron previamente planteados en sede ordinaria, por lo que advirtió que lo pretendido es que el amparo se convierta en una tercera instancia del asunto de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.2.- Los vinculados guardaron silencio a pesar de ser debidamente notificados. 3.- Fallo de tutela de primera instancia 3.1.- El 25 de octubre de 2021 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó el amparo deprecado. 3.1.1.- Inicialmente advirtió que a pesar de que la parte actora alegó la configuración de una irregularidad procesal y del defecto fáctico, no explicó por qué la providencia enjuiciada incurrió en tales yerros, lo que impidió realizar un estudio sobre ellos.

No obstante, como se hizo mención de su desacuerdo con la aplicación de la Ley 100 de 1993 al reliquidar su pensión de vejez y afirmó que el Acuerdo No. 049 de 1990 resultaba más favorable, procedió a analizar la acción de tutela bajo el defecto sustantivo por indebida interpretación normativa. 3.1.2.- Ahora, frente al caso concreto, advirtió que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no incurrió en una indebida interpretación normativa, ya que la sentencia censurada se fundamentó en que a la señora Fierro Quintero le era aplicable el Acuerdo No. 049 de 1990 en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; sin embargo, aclaró que el mentado acuerdo solo era considerable frente a los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo de dicho régimen, mientras que el ingreso base de liquidación no hizo parte de la transición, por lo que aquel debía calcularse en los términos del inciso 3 del artículo 36, o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.

Adicionalmente, evidenció que la providencia atacada revocó la decisión del a quo en observancia de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado, que estableció que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición sería el dispuesto en la Ley 100 de 1993 y su Decreto Reglamentario 1158 de 1994, y que tal regla era vinculante y obligatoria para el momento en que se dictó el proveído enjuiciado. 3.1.3.- Así, arribó a la conclusión de que la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo “ya que en ningún momento el demandado se apartó del marco normativo que debía aplicarse al caso en concreto”, en cambio, “la interpretación efectuada se ajustó a lo previsto en la normatividad aplicable, incluso al precedente vigente”-. 4.- Razones de la impugnación La parte accionante presentó escrito de impugnación en contra de la decisión del a quo, en el que reiteró los argumentos manifestados en la tutela y aseveró que al negar el derecho de que se liquide la pensión con el último salario que devengó, “rompe todo principio del Derecho a la Igualdad, marca un precedente muy negativo a la Seguridad de protección de la Justicia que debemos tener todo ciudadano”. 5.- Trámite de la acción de tutela en segunda instancia En auto del 17 de noviembre de 2021 la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación concedió la impugnación, providencia que fue debidamente notificada.

II. CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Acuerdo de la Sala Plena del Consejo de Estado No. 080 de 2019, esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada en contra del fallo de tutela proferido el 25 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado. 2.- Problema jurídico La Sala verificará si la solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedibilidad en contra de providencias judiciales y, en caso afirmativo, se determinará si se incurrió en las causales específicas o defectos denunciados. 3.- La acción de tutela en contra de providencias judiciales La Corte Constitucional en sentencia C-590 de 2005 reconoció que la acción de tutela en contra de providencias judiciales está sujeta al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad y de procedencia, con el fin de determinar si se vulneraron o no los derechos de orden superior. 4.- Verificación del cumplimiento de los requisitos generales en el caso concreto Se observa que el asunto goza de relevancia constitucional, puesto que se trata de dilucidar si el fallo de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado desconoció los derechos fundamentales al incurrir en los vicios mencionados; así mismo, cumple con el requisito de subsidiariedad, ya que en contra de la providencia objeto de tutela no existe otro medio de impugnación; de igual manera, se acreditó la inmediatez, en tanto la sentencia reprochada, que data del 6 de mayo de 2021, fue notificada el 29 de julio del mismo año, por lo que el amparo se interpuso dentro del término razonable de seis meses señalado en la jurisprudencia. Además, el escrito de tutela se encuentra debidamente motivado.

Es menester indicar que, como lo estimó el a quo, el análisis de la presente acción de tutela se hará sobre el defecto sustantivo, puesto que los reproches por irregularidad procesal y defecto fáctico mencionados por la accionante, no fueron sustentados. Por último, no se alega una irregularidad procesal ni se ataca una decisión de tutela. 5.- Defecto sustantivo 5.1.- Con relación a este defecto, la Corte Constitucional ha explicado que se presenta en aquellos casos en que la autoridad judicial emplea una norma que no corresponde al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica; o cuando la autoridad judicial se aparta del precedente judicial –horizontal o vertical–, sin justificación suficiente, pues aquel es obligatorio. 5.2.- Así las cosas, la parte actora pretende que se deje sin efectos la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado por aplicar indebidamente la Ley 100 de 1993 para determinar el ingreso base de liquidación, pues, a su juicio, los criterios a tener en cuenta eran los contenidos el Acuerdo No. 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición y porque esa norma era la norma más favorable. 5.3.- Entonces, con la finalidad de establecer si con la decisión cuestionada se incurrió en el defecto invocado, es menester verificar el análisis realizado por la autoridad judicial accionada.

Al efecto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, luego de evaluar los elementos materiales probatorios y constatar que la señora Fierro Quintero era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por lo mismo, su derecho a la pensión de vejez se encontraba regulado por el Acuerdo No. 049 de 1990, encontró lo siguiente: “Ahora bien, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018 en la que fijó las reglas y subreglas respecto al Ingreso Base de Liquidación para computar la pensión de jubilación de quienes gozan del régimen de transición. Precisó la Sala que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos «[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. […]» Sobre el fondo del asunto fijó como regla de unificación: «[…] El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985[…]».

(Negrita del texto original). En ese sentido, para los efectos de la liquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que tienen derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la Subsección debe remitirse a la sentencia de unificación jurisprudencial del 28 de agosto de 2018 que fijó las reglas y subreglas respecto del ingreso base de liquidación para computar la pensión de jubilación, pues estas también son aplicables a quienes se beneficien de la Ley 71 de 1988 o al Acuerdo 049 de 1990.

Se reitera que la aplicación de tales reglas jurisprudenciales se restringe a quienes fueron cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y es frente a ellos que la providencia de unificación en cita constituye un precedente vinculante y obligatorio.” (…) “(v). En cuanto al ingreso base de liquidación, se tiene que el a quo ordenó reconocer la pensión de vejez dando aplicación «integral» al Acuerdo 049 de 1990, multiplicando por el factor 4.33, la centésima parte de la suma de los salarios sobre los cuales cotizó la demandante en las últimas 100 semanas.

No obstante, conforme a lo expuesto en acápites anteriores, el régimen de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a quienes les resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, incluye únicamente los requisitos de edad, tiempo de servicios o semanas de cotización y tasa de reemplazo del régimen anterior, toda vez que el IBL no forma parte de la transición, y en tal sentido, este debió liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36, o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, con la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decreto 1158 de 1994.

(vi). Por lo tanto, la pensión de vejez reconocida a la demandante conforme al régimen establecido por el ISS, hoy (Colpensiones), previsto en el Acuerdo 049 de 1990, debió liquidarse con el 90% del promedio de los salarios cotizados durante los 10 años anteriores al reconocimiento, teniendo en cuenta los factores salariales cotizados y enlistados en el Decreto 1158 de 1994, tal y como lo efectuó la entidad demandada en las Resoluciones 1188 de 31 de marzo de 2011 y GNR 333699 de 03 de diciembre de 2013, mediante las cuales el ISS reconoció, y posteriormente reliquidó, la pensión vitalicia de vejez de la señora Mariela Fierro Quintero.

(vii) En la Resolución GNR 333699 de 3 de diciembre de 2013, la entidad demandada reliquidó la pensión de la señora Mariela Fierro Quintero, teniendo en cuenta: (a)[.] su condición de beneficiaria del régimen de transición, (b). que adquirió el estatus de pensionada el 10 de mayo de 2010, (c)[.] aplicó la tasa de reemplazo del 90% prevista en el artículo 12 del Decreto 758 de 11 de abril de 1990, y la Circular interna 01 de 2012, considerando que le era más favorable que la prevista en la Ley 100 de 1993, (d). tuvo en cuenta para efectos del IBL, lo previsto en la Ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio, y (e). ordenó su efectividad a partir del 1 de marzo de 2011, fecha de retiro definitivo del servicio.

De lo anterior, se extrae que la entidad demandada aplicó lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990 en lo que tiene que ver con la edad, número de semanas de cotización y tasa de remplazo, y para calcular el IBL, tuvo en cuenta la Ley 100 de 1993 en cuanto al periodo, con base en lo dispuesto en el artículo 21, es decir el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años.

(ix). Así las cosas, y de acuerdo con lo dispuesto en el marco normativo citado en precedencia, le asiste razón a la entidad apelante, toda vez que el ingreso base de liquidación en casos como el presente, debía liquidarse en los términos del inciso 3° del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo cotizado en los últimos 10 años y la inclusión de los factores sobre los cuales se hayan efectuado los correspondientes aportes previstos en el Decretos 1158 de 1994, tal y como lo efectuó la entidad en los actos objeto de control”. 5.4.- De lo anterior se colige que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la providencia censurada, se limitó a dar estricta aplicación a la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 de esta Corporación, siendo este el marco jurisprudencial vigente para los trabajadores que fueron pensionados dentro del régimen de transición, en el que se estableció que aquellos son beneficiarios de las prerrogativas respecto a la edad, a las semanas cotizadas y al monto de la mesada pensional establecidos en las normas anteriores, sin que el ingreso base de liquidación haga parte de aquel.

Por lo dicho, estimó que Colpensiones liquidó correctamente la prestación a través de la Resolución No. 333699 del 03 de diciembre de 2013, pues para determinar el mencionado rubro, acudió a lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, mientras que frente a la edad, el número de semanas cotizadas y el monto de la mesada pensional, se rigió por lo establecido en el Acuerdo No 049 de 1990. 5.5.- Por otra parte, la Sala resalta que, como lo advirtió la autoridad judicial accionada en la sentencia atacada, el precedente contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 es vinculante y de obligatoria aplicación para los jueces y magistrados de la jurisdicción contencioso administrativa.

Adicionalmente, se destaca que la providencia de unificación estableció taxativamente que las reglas fijadas en esa oportunidad deberían ser aplicadas a todos los asuntos pendientes de solución en vía judicial, como era el caso de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por Mariela Fierro Quintero. 6.- Así, se concluye que en el sub judice no se configura el defecto sustantivo respecto de la sentencia del 6 de mayo de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, razón por la que se procederá a confirmar el fallo impugnado, que negó el amparo.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 25 de octubre de 2021 por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los interesados por el medio más expedito.

TERCERO: ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala