w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: HÉCTOR NARCÉS MALLARINO RODRÍGUEZ Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO NACIONAL DE ESTADÍSTICA DANE-FONDO ROTATIVO DEL DEPARTAMENTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA DANE - FONDANE Tema: Relación laboral encubierta o subyacente- Prueba de la continuada subordinación y dependencia. Ley 1437 de 2011 SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO 1.

La Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la providencia del 3 de octubre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. II.

ANTECEDENTES 2.1 Pretensiones 1 2. Héctor Narcés Mallarino Rodríguez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, demandó la nulidad del Oficio 2014-313-006623-1 de 26 de junio de 2014 proferido por el jefe de la oficina asesora jurídica del Departamento Administrativo Nacional de Estadística, por medio del cual se dio respuesta negativa a la petición realizada el 9 de junio de 2014, en la que el demandante solicitó se declarara la existencia de una relación laboral entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 2009, sin solución de continuidad, así como del Oficio 2014-313- 007351-1 de 16 de julio de 2014 expedido por el director del Departamento Administrativo de Estadística DANE, que resolvió 1 Folios 1 y 2 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 negativamente el recurso de apelación en contra de la anterior decisión 3. A título de restablecimiento del derecho, solicitó que el Departamento Administrativo de Estadística DANE y el FONDANE de manera conjunta y solidaria le paguen al demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir durante su vinculación, así como los aportes a seguridad social y todos los beneficios a los que tenía derecho por ley, además, que ordene la restitución de las sumas que fueron objeto de retención en la fuente; adicionalmente, que se ordene a cancelar la sanción moratoria en los términos de la Ley 224 de 1995; por otra parte, que sea indemnizado por el despido sin justa causa; que se ordene la indexación de todos los valores objeto de condena y que se condene a las entidades en costas y agencias en derecho. 2.2.

Hechos relevantes 4. El señor apoderado de la parte demandante narró los hechos que se resumen a continuación2: 2.2.1. Entre Héctor Narcés Mallarino Rodríguez y el DANE, el FONDANE y la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia, se suscribieron contratos de prestación de servicios, entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 2009 con diversos objetos. 2.2.2.

La parte demandante afirmó que los servicios fueron prestados de manera personal, bajo continuada subordinación y dependencia, sujetos a un horario de trabajo y que las labores se cumplían en las mismas condiciones que las de los servidores de planta, y por las mismas recibía los honorarios pactados. 2.2.3. Por medio de derecho de petición de 9 de junio de 2014, solicitó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las sumas que se desprendían de esa situación. 2.2.4.

A través del Oficio 2014-313-006623-1 de 26 de junio de 2014 el Departamento Administrativo de Estadística negó la solicitud y, esta decisión fue confirmada a través del Oficio 2014-313-007351-1 de 16 de julio de 2014. 2 Folios 2 y 3 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 2.3.

Normas violadas y concepto de violación. 5. Como disposiciones violadas citó las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 3, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58. Artículo 17 Ley 90 de 2002. Ley 80 de 1993: artículo 32.3. Decreto Ley 2400 de 1968. Ley 734 de 2002: artículo 48, numeral 29. Ley 446 de 1998. 6. El señor apoderado de la parte demandante indicó que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística desnaturalizó la figura del contrato de prestación de servicios, pues lo que se presentó entre su representado y este fue una verdadera relación laboral, disimulada a través del contrato de prestación de servicios. 7.

Al respecto, afirmó que en el caso concreto se desvirtuó totalmente la naturaleza temporal del contrato de prestación de servicios, y jamás se decidió crear los cargos en la planta de personal, con lo que se vulneró lo señalado en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 y, adicionalmente, se creó una nómina paralela. 8. A lo anterior agregó que el proceder de esta manera constituye una falta disciplinaria en los términos del numeral 29 del artículo 48 de la Ley 734 de 2002. 2.4.

Contestación de la demanda 9. El Departamento Administrativo Nacional de Estadística contestó3 la demanda y se opuso a las pretensiones, puesto que entre el demandante, el DANE y FONDANE se celebraron diversos contratos de prestación de servicios en los que se desempeñaron los diversos objetos contractuales con autonomía, de conformidad con lo dispuesto en el literal b, del numeral 1 del artículo 2 del Decreto 262 de 2004.

Además, afirmó que lo que se presentó fue una relación de coordinación en los términos de la sentencia de unificación 18 de noviembre de 2003. 10. Adicionalmente, aseveró que el demandante prestó sus servicios en períodos determinados y discontinuos; que no le fue impuesto ningún reglamento en cuanto a la forma en que debía cumplir con las actividades, ni ejerció el poder disciplinario respecto de este. 3 Folios 163 a 167 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 11. Por otra parte, propuso las excepciones de: «no comprender la demanda todos los litisconsortes necesarios», ya que no se convocó a la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia, con la que suscribió los contratos 1064 de 1 de septiembre de 2006 y 7173 de 2 de enero de 2007; «prescripción extintiva de la obligación», pues el último contrato que suscribió con esta entidad culminó el 30 de marzo de 2010 y la petición se presentó el 9 de junio de 2014; «ineptitud sustantiva de la demanda por falta de requisitos formales o acumulación indebida de pretensiones»; «inexistencia de los requisitos ad substantiam actus para ostentar la calidad de servidor público»; «inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido». 2.5.

Decisiones relevantes en el curso de la audiencia inicial 12. Dentro del trámite de la audiencia inicial, realizada el 13 de abril de 2016 el Tribunal Administrativo del Atlántico despachó negativamente la excepción de «ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o acumulación de pretensiones con relación al DANE y FONDANE y prescripción extintiva de la obligación respecto a FONDANE», puesto que lo que se pretendió fue la nulidad de los actos que negaron el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de prestaciones a que tendría derecho y no la nulidad de los contratos de prestación de servicios que tuvo con la entidad, por lo que el medio de control procedente es el de nulidad y restablecimiento del derecho. 13.

En lo que se refiere a la indebida acumulación de pretensiones, puso de presente que, de conformidad con lo prescrito en el artículo 165 de la Ley 1437 de 2011 es posible acumular pretensiones de nulidad, de nulidad y de restablecimiento del derecho, relativas a contratos y de reparación directa, siempre que sean conexa s, no se excluyan y se cumplan los requisitos allí establecidos, y que si bien es cierto el demandante laboró para el DANE y el FONDANE que son entidades que tienen personería jurídica propia, estas comparten representante legal, las pretensiones no se excluyen, y en la demanda se especificó el monto de la condena que pretende respecto de cada una. 14.

Respecto de la excepción de prescripción sostuvo que habría de resolverse en el fallo que ponga fin al proceso pues esta depende de la prosperidad de las pretensiones. 15. No existió un pronunciamiento respecto de las demás excepciones. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 16.

Ninguna de las partes presentó recurso respecto de estas decisiones. 17. A continuación, fijó el litigio en los siguientes términos: «FIJACIÓN DEL LITIGIO De conformidad con lo planteado en los supuestos fácticos y lo pedido en las pretensiones de la demanda, y en punto a que las partes conocen la numeración de los hechos y su contenido, el trámite de la demanda y su contestación, pasa por establecer si los actos administrativos atacados por la parte actora están viciados de nulidad y como consecuencia de ello determinar si el demandante tiene derecho a que se declare que existió una relación legal y reglamentaria entre el accionante y las entidades demandadas y como resultado de ello a los consecuentes restablecimientos a que hubiere lugar » 4. 2.6.

La sentencia apelada 18. El Tribunal Administrativo del Atlántico 5, por medio de la sentencia proferida el 3 de octubre de 2016, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en los siguientes argumentos: 19. Con base en lo decidido en las sentencias C – 154 de 1997 y en la sentencia de unificación de 18 de noviembre de 2003 señaló que la carga de la prueba de que el contrato de prestación de servicios se desnaturalizó le corresponde a quien pretende demostrar la existencia de una relación laboral y que el elemento que diferencia esta tipología es el de la independencia del contratista, en contraposición al de la continuada subordinación. 20.

Por otra parte, afirmó que el elemento de continuada subordinación no necesariamente emerge cuando se desempeñan funciones similares a las de los empleados de planta, a lo que agregó que puede existir una relación de coordinación sin que se presente este elemento. 21. En el caso concreto, encontró que se suscribieron los siguientes contratos: Año Plazo del contrato Objeto del contrato 1995 Del 2 de mayo al 1 de septiembre Apoyo en los procesos de recolección y crítica de encuesta 4 Folio 233 del expediente. 5 Folios 297 a 314 del expediente.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 1995 Del 21 de septiembre al 20 de octubre Recolección y crítica de encuesta 1995 Del 22 de octubre al 22 de noviembre Recolección y crítica de encuesta 1995 Del 24 de noviembre al 23 de diciembre Recolección y crítica de encuesta 1996 Del 7 de octubre al 27 de diciembre Recolección, crítica, codificación de encuesta 1997 Del 13 de marzo al 12 de abril Recolección de la miniencuesta comercio 1996 1997 Del 16 de julio al 15 de oc tubre Recolección, codificación y crítica de encuesta 1997 Del 16 de octubre al 15 de diciembre Revisión, captura y control de calidad de encuesta 1997 - 1998 Del 16 de diciembre de 1997 al 30 de enero de 1998 Apoyo desarrollo de indic adores sociales 1998 Del 3 de febrero al 2 de mayo Levantamiento seguimiento de actividad 1998 Del 4 de mayo al 3 de agosto Adelantar procesos de desarrollo de estadísticas 1998 Del 10 de agosto al 9 de octubre Adelantar procesos de departamento de presupuesto 1998 Del 19 de octubre al 16 de diciembre Depuración procesamiento y producción de estadística 1998 - 1999 Del 17 de diciembre de 1998 al 16 de enero de 1999 Desarrollo de indicadores sociales 1999 Del 19 de abril al 18 de junio Revisión datos I.P.C. 1999 Del 21 de junio al 20 de septiembre Apoyo en el departamento de presupuesto 1999 - 2000 Del 11 de octubre de 1999 al 10 de febrero de 2000 Apoyo en el área de presupuesto 2000 Del 13 de marzo al 12 de junio Apoyo en área de presupuesto 2000 Del 10 de julio al 9 de octubre Desarrollo del proyecto de levantamiento 2000 Del 10 de octubre al 9 de diciembre Levantamiento de encuestas I.P.C. 2000 Del 10 de diciembre al 28 de diciembre Apoyo levantamiento de encuestas I.P.C 2001 Del 15 de enero al 14 de f ebrero Apoyo área de presupuesto 2001 Del 16 de febrero al 15 de marzo Apoyo área de presupuesto 2001 Del 16 al 30 de marzo Apoyo área de presupuesto 2001 Del 3 de abril al 2 de sept iembre Apoyo área de presupuesto 2001 Del 3 de septiembre al 2 de noviembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2001 Del 7 de noviembre al 31 de diciembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2002 Del 5 de febrero al 15 de diciembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2002 - 2003 Del 16 de diciembre de 2002 al 29 de enero de 2003 Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2003 Del 3 de marzo al 2 de noviembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2004 Del 3 de marzo al 31 de diciembre Actividades de registro de la imputación presupuestal 2005 - 2006 Del 19 de enero al 18 de diciembre – prórroga al 18 de marzo de 2006 Actividades de registro de la imputación presupuestal.

Levantamiento para encuestas I.P.C. 2008 Del 28 de enero al 15 de abril Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2008 Del 18 de abril al 30 de noviembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2008 Del 3 de diciembre al 26 de diciembre de 2008, prórroga hasta el 31 de diciembre de 2008 Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones pres upuestales 2009 Del 5 de febrero al 24 de diciembre, prórroga hasta el 30 de diciembre de 2009.

Apoyo área de presupuesto Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 22. Para el Tribunal Administrativo del Atlántico el señor Mallarino Rodríguez no desempeñó las labores de forma continua e ininterrumpida, a lo que agregó que las funciones variaron durante toda la relación contractual. 23.

Por otra parte, a partir de los testimonios de Sonia Galván Gómez y de Fabio José Acuña Campannella, indicó que no se podía concluir que se haya presentado una relación laboral, en la que haya existido una continuada subordinación, pues si bien se afirmó que el demandante cumplía un horario, no se demostró que haya sido por imposición del DANE. 24.

Adicionalmente, respecto de la primera deponente, puso de presente que esta solo compartió una misma dependencia de trabajo con el señor Mallarino Rodríguez durante dos meses, por lo que no podía advertirse un conocimiento íntegro de la forma en que se ejercieron las labores; y por parte del segundo de los testigos, indicó que sus respuestas fueron genéricas y vagas por lo que no se puede concluir que se haya presentado una relación laboral. 25.

Así las cosas, negó las pretensiones, y se abstuvo de condenar en costas pues consideró que la parte demandante no incurrió en una conducta desleal. 2.7. El recurso de apelación. 26. El apoderado de la parte demandante apeló la sentencia de 3 de octubre de 20166, y solicitó sea revocada para que se acojan las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: 27.

Para comenzar, sostuvo que a pesar de que el fallo de primera instancia se fundamentó en la presunta falta de constatación del elemento de subordinación, se basó en la sentencia de 18 de noviembre de 2003 en la que no se abordó este elemento de la relación laboral, por lo que las conclusiones a las que se llegó no se derivan de las premisas jurisprudenciales, ni tampoco de normativa alguna. 28.

Adicionalmente, manifestó que en la sentencia no se hizo referencia a los fundamentos normativos de la demanda y de los alegatos de conclusión. Al respecto, indicó que no se analizó la presunción que se encuentra en el artículo 24 del Código Sustantivo 6 Folios 250 a 254 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 del Trabajo, que a su juicio resulta aplicable al proceso contencioso administrativo, por lo que solo le corresponde al trabajador demostrar la prestación personal del servicio para ampararse en ella. 29.

Por otra parte, señaló en el caso concreto se comprobó el elemento de subordinación, y que la respecto la jurisprudencia ha establecido hechos indicadores de su existencia dentro de los cuales enunció: «i) que la actividad no pueda llevarse a cabo con personal de planta; ii) que la labor requiera de conocimientos especializados; iii) que no se cumpla con horarios». 30.

Además, afirmó que la cantidad de contratos celebrados son un hecho indicativo de la subordinación, y que tanto el Consejo de Estado como la Corte Suprema de Justicia han afirmado que se presenta este elemento de la relación laboral, cuando el personal vinculado mediante órdenes de prestación de servicio realiza funciones idénticas al personal de planta. 2.8.

Alegatos de conclusión en la segunda instancia. 31. La apoderada del departamento Administrativo Nacional de Estadística 7 solicitó que se confirme la decisión de primera instancia porque la parte demandante no demostró la existencia de la relación laboral, en especial de la continuada subordinación, y al respecto, precisó que los objetos de los contratos fueron diferentes, a lo que agregó que entre la ejecución de uno y otro se presentaron interrupciones, por lo que no es posible tomarlos como una única relación. 32.

La parte demandante guardó silencio y el agente del ministerio público no rindió concepto. III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 33. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 8, el Consejo de 7 Folios 347 a 350 del expediente. 8 El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. 34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso 9, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 35.

Por lo anterior, en el caso concreto, dado que se trata de apelante único, se resolverá la controversia de conformidad con lo planteado en el recurso de apelación presentado por la parte demandante, conforme al problema jurídico que a continuación se formula 3.3. Problema jurídico. 36. De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación se deberá determinar si: ¿entre Héctor Narcés Mallarino Rodríguez y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística y el Fondo Rotatorio del Departamento Nacional de Estadística DANE se presentó una relación laboral, encubierta a través de contratos de prestación de servicios? Adicionalmente, en caso de que efectivamente se demuestre la existencia de esta, será necesario determinar la forma de restablecer el derecho. 3.2.

Del contrato realidad 37. Para comenzar, debe señalarse que existe una clara línea jurisprudencial de esta Corporación 10 en la que ha considerado que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. 9 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 25 de agosto de 2016, expediente 0088-2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende hacia la garantía de los derechos mínimos de las personas, preceptuados en normas respecto de la materia. 38.

De acuerdo con lo anterior, para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, especialmente que el contratista desempeñó una actividad de la entidad en condiciones de subordinación y dependencia continuada. 39. Contrario sensu, se constituye una relación contractual, que se rige por la Ley 80 de 1993, cuando se pacta la prestación de servicios relacionados con la administración o funcionamiento de la entidad pública, caso en el cual el contratista es autónomo en el cumplimiento de la labor contratada, recibe el pago de honorarios por los servicios prestados por una labor convenida que no puede realizarse con personal de planta o requiere conocimientos especializados. 40.

Es de resaltar que en la sentencia C – 154 de 199711, la Corte Constitucional declaró la constitucionalidad pura y simple y no condicionada de la expresión «cuando no puedan realizarse con personal de planta» del artículo 32.3 de la Ley 80 de 1993, motivo por el cual la diferencia entre una y otra forma de vinculación se encontrará en la continuada dependencia del servidor público, en los términos del literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pero lo anterior no quiere decir que las actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad» no se puedan adelantar a través de contratistas puesto que precisamente la suprema guardiana de la Constitución Política declaró ajustada al ordenamiento la mencionada expresión, ni tampoco, que el ejercicio de labores misionales necesariamente implique la existencia de una continuada subordinación. 41.

En ese orden de ideas, cuando se logra desvirtuar el contrato de prestación de servicios, inexorablemente se impone el reconocimiento de las prestaciones sociales generadas, atendiendo a la causa jurídica que sustenta verdaderamente dicho restablecimiento, que no es otra que la relación laboral que se ocultó bajo el ropaje de un contrato administrativo estatal. 11 Corte Constitucional, sentencia C – 154 de 19 de marzo de 1997, magistrado ponente: Hernando Herrera Vergara.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 42. Ello en aplicación de los principios de igualdad y de irrenunciabilidad de derechos en materia laboral, consagrados respectivamente en los artículos 13 y 53 de la Carta Fundamental.

De tal manera se superó esa prolongada tesis que prohijaba la figura indemnizatoria como resarcimiento de los derechos laborales conculcados12. 43. Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral d el daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurídico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo»13. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, S ección Segunda, sentencia de 17 de abril de 2008, expediente 2776 -05, magistrado ponente: Jaime Moreno García. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 - 2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 44. En cuanto a los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 14. 45.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas del contrato realidad, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años15. 46.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de un contrato realidad, la Sección Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios». 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152 -06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 47. Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible. 48.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 202116 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos del contrato realidad como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista. 49.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». 50. En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política». 3.3.

De lo efectivamente probado. 51. En el caso concreto el apoderado del señor Héctor Narcés Mallarino Rodríguez pretende que se declare la existencia de una relación laboral con el DANE y el FONDANE entre el 2 de mayo de 1995 y el 31 de diciembre de 2009. 52. Es de señalar que en la demanda que dio origen al presente proceso se incluyeron contratos suscritos entre el demandante y la Asociación Colombiana para el Avance de la Ciencia, pero esta entidad no fue convocada al proceso, motivo por el cual no se podrá realizar ningún pronunciamiento en relación con esta. 53.

Al respecto, en el expediente se encuentran las siguientes órdenes de prestación de servicios: Año N.º Plazo del contrato Objeto del contrato Entidad Folio 1995 360 Del 2 de mayo al 1 de septiembre Apoyo en los procesos de recolección y crítica de encuesta DANE 25 1995 007 Del 21 de septiembre al 20 de octubre Recolección y crítica de encuesta DANE 25 1995 825 Del 22 de octubre al 22 de noviembre Recolección y crítica de encuesta DANE 25 1995 865 Del 24 de noviembre al 23 de diciembre Recolección y crítica de encuesta DANE 25 1996 394 Del 7 de octubre al 27 de diciembre Recolección, crítica, codificación de encuesta DANE 25 1997 206 Del 13 de marzo al 12 de abril Recolección de la miniencuesta comercio 1996 FONDANE 31 1997 488 Del 16 de julio al 15 de octubre Recolección, codificación y crítica de encuesta FONDANE 32 1997 986 Del 16 de octubre al 15 de diciembre Revisión, captura y control de calidad de encuesta DANE 25 1997 - 1998 1206 Del 16 de diciembre de 1997 al 30 de enero de 1998 Apoyo desarrollo de indicadores sociales DANE 25 1998 068 Del 3 de febrero al 2 de m ayo Levantamiento seguimiento de actividad FONDANE 33 1998 304 Del 4 de mayo al 3 de agosto Adelantar procesos de desarrollo de estadísticas FONDANE 34 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 1998 554 Del 10 de agosto al 9 de octubre Adelantar procesos de departamento de presupuesto FONDANE 35 1998 837 Del 19 de octubre al 16 de diciembre Depuración procesamiento y producción de estadística DANE 25 1998 - 1999 1037 Del 17 de diciembre de 1998 al 16 de enero de 1999 Desarrollo de indicadores sociales FONDANE 36 y 37 1999 253 Del 19 de abril al 18 de junio Revisión datos I.P.C. FONDANE 38 1999 467 Del 21 de junio al 20 de septiembre Apoyo en el departamento de presupuesto FONDANE 39 1999 - 2000 813 Del 11 de octubre de 1999 al 10 de febrero de 2000 Apoyo en el área de presupuesto FONDANE 40 2000 165 Del 13 de marzo al 12 de junio Apoyo en área de presupuesto DANE 41 2000 401 Del 10 de julio al 9 de octubre Desarrollo del proyecto de levantamiento FONDANE 42 2000 708 Del 10 de octubre al 9 de diciembre Levantamiento de encuestas I.P.C. FONDANE 43 2000 708 Del 10 de diciembre al 28 de diciembre Apoyo levantamiento de encuestas I.P.C FONDANE 44 2001 36 Del 15 de enero al 14 de febrero Apoyo área de presupuesto DANE 45 2001 103 Del 16 de febrero al 15 de marzo Apoyo área de presupuesto DANE 46 2001 103 Del 16 al 30 de marzo Apoyo área de presupuesto DANE 47 2001 134 Del 3 de abril al 2 de septiembre Apoyo área de presupuesto DANE 48 2001 392 Del 3 de septiembre al 2 de noviembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales DANE 49 2001 493 Del 7 de noviembre al 31 de diciembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales DANE 50 2002 215 Del 5 de febrero al 15 de diciembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales DANE 52 Y 53 2002 - 2003 741 Del 16 de diciembre de 2002 al 29 de enero de 2003 Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales DANE 51 2003 99 Del 3 de marzo al 2 de noviembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiac iones presupuestales DANE 54 2003 - 2004 99 Del 3 de noviembre de 2003 al 2 de febrero de 2004 Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales DANE 55 2004 99 Del 2 de febrero de 2004 al 2 de marzo de 2004 Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales DANE 56 2004 93 Del 3 de marzo de 2004 al 31 de diciembre de 2004 Realizar actividades de registro de imputación presupuestal que se DANE 57 Y 58 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 derivan de la elaboración de actos administrativos y otros compromisos realizados en la sede territorial Norte 2005 - 2006 53 Del 19 de enero al 18 de diciembre – prórroga al 18 de marzo de 2006 Actividades de registro de la imputación presupuestal.

Levantamiento para encuestas I.P.C. DANE 59 a 66 2006 1064 Desde el 1 de octubre de 2006 hasta el 29 de diciembre de 2006 Realizar actividades de recolección, crítica, codificación y grabación de la información de las investigaciones de licencias de construcción y sacrificio de ganado Asociación colombiana para el avance de la ciencia 67 a 69 2006 - 2007 7173 Desde el 30 de diciembre de 2006 hasta el 29 de enero de 2007 Realizar actividades de recolección, crítica, codificación y grabación de la información de las investigaciones de licencias de construcción y sacrificio de ganado Asociación colombiana para el avance de la ciencia 70 a 72 2007 1235 Desde el 28 de febrero hasta el 10 de junio de 2007 Realizar labores logísticas de recolección, crítica, loteo y grabación, de la información de transporte urbano de pasajeros, correspondiente a los meses de enero a abril de 2007 DANE 73 a 75 2007 3910 Desde el 11 de julio ha sta el 10 de agosto de 2007 Actividades concernientes a la recolección de información del operativo de la Encuesta Nacional de microestablecimientos de comercio, servicios e industria del tercer trimestre de 2007 en las ciudades de Bogotá, Barranquilla, Bucaramanga, Cali, Manizales, Medellín, Villavicencio, Cartagena, Cúcuta, Ibagué, Montería, Pasto, Pereira, Popayán, Neiva, Tunja, Santa Marta, Quibdó, Valledupar, Florencia, Sincelejo, San Andrés, y Armenia DANE 76 a 79 2008 006 Del 28 de enero al 15 de abril Apoyo actividades de registros y asientos FONDANE 80 a 83 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 de las apropiaciones presupuestales 2008 518 Del 18 de abril al 30 de noviembre Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales FONDANE 84 a 87 2008 2853 Del 3 de diciembre al 26 de diciembre de 2008, prórroga hasta el 31 de diciembre de 2008 Apoyo actividades de registros y asientos de las apropiaciones presupuestales FONDANE 88 a 90 2009 168 Del 5 de febrero al 24 de diciembre, prórroga hasta el 30 de diciembre de 2009.

Apoyo área de presupuesto DANE 91 a 98 54. Además de las pruebas anteriores, en las que se enlistaron los contratos suscritos entre Héctor Narcés Mallarino Rodríguez y el Departamento Administrativo Nacional de Estadística, se encuentran los siguientes testimonios relacionados con las condiciones de prestación del servicio que resultan relevantes para resolver la controversia: 55.

Sonia Galván Gómez17: «Preguntado: ¿Usted conoció a Héctor Narcés Mallarino Rodríguez? Contestó: si señor, yo lo conozco. Preguntado: ¿Bajo qué circunstancias? (…) Contestó: yo lo conozco desde el año que ingresé en el DANE, desde el año 2000. Desde el año 2001 he compartido con él más de cerca, de allá para acá todo este tiempo.

Preguntado: ¿Él todavía presta sus servicios al DANE? Contestó: No señor. Preguntado: Durante qué tiempo coincidió entonces con él: 1 año, 2 años, 5 años. Contestó: Desde el año 2001 hasta el año en que él salió. Preguntado: ¿Usted sigue trabajando en el DANE? Contestó: Si señor, gracias a Dios. Preguntado: ¿Qué oficio, tareas o labores, desempeñaba el señor Mallarino Rodríguez? Contestó: Bueno doctor, desde que yo entré al DANE siempre lo vi trabajando en la misma área, en el área de presupuesto.

La labor que él desempeñaba allí era de registro de CDP’s de registros presupuestales, (…) alguna vez lo vi que estuvo ausente de esa área y trabajó en una encuesta con la doctora Alicia Acosta, pero siempre estuvo permanentemente en el área de presupuesto. Preguntado: Sírvase decirle al Tribunal, si es de su conocimiento, si el señor Mallarino Rodríguez cumplía horario.

Contestó: Si señor, él desde tempranas horas de la mañana, desde las 7 de la mañana estaba allí, y nos daban las 7 de la noche y él continuaba allí, es decir todo el día, jornada continua. Preguntado: Según su percepción ¿él tenía algún jefe? Contestó: Si señor. Preguntado: ¿Cómo se llama? Contestó: la doctora María Marcela Martínez Alfaro.

Preguntado: En ese orden de ideas, al tener un jefe, usted 17 Cd. que se encuentra en el folio 261. Minuto 00.02:00 al 00:17:00 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 podría afirmar que él recibía órdenes.

Contestó: Sí señor. Preguntado: ¿En qué consistían esas órdenes? Contestó: yo estuve, particularmente, contratada dos meses en presupuesto, eso fue en el año 2008, diciembre de 2008 a 28 de febrero de 2009. (…) Las labores que él hacía y que yo compartí con él fueron de registros y de cuadre de cuentas, los rubros presupuestales, y esas órdenes eran continuas, permanentes durante la semana y todo el transcurso del mes.

Preguntado: Sírvase decirle al despacho, si es de su conocimiento, ¿qué forma de vinculación laboral tenía el susodicho Mallarino Rodríguez con el DANE? ¿A través de qué vínculo de tipo legal estaba él atado al DANE? Contestó: bueno doctor, como todos nosotros, contrato de prestación de servicios personales, todos nosotros los contratistas, estamos vinculados al DANE a través de contrato de prestación de servicios personales.

(…) Preguntado: Sírvase manifestar si, cuando el señor Mallarino Rodríguez tenía que ausentarse de sus labores diarias ¿tenía que pedir permiso para ello? Contestó: Si señor. Él pedía el permiso directamente a la jefe, a la doctora María Marcela y también nosotros teníamos un jefe en común que es el coordinador administrativo que es el jefe de todos los contratistas y el personal administrativo.

E n aquel entonces, estaba el doctor Alberto Bengoechea y posteriormente el doctor Abad Obesso. Siempre que nosotros tenemos que ausentarnos es costumbre comunicarnos con el jefe directo, con la persona a la que estábamos a cargo, y luego le comunicábamos a él. (…)». 56. Testimonio de Fabio José Acuña Campanella 18: «( ) Preguntado: Dígale señor Acuña Campannella al Tribunal, si usted ha tenido la oportunidad de conocer al señor Héctor Narcés Mallarino Rodríguez.

En caso positivo, explíquele al Tribunal bajo qué circunstancias lo conoció. Contestó: Si, lo conozco desde hace mucho tiempo. No solamente cuando trabajaba en el DANE sino antes, compartíamos cercanía de barrio. Preguntado: ¿Usted trabajó alguna vez en el DANE? Contestó: 26 años. Preguntado: ¿Lo conoció por amiguismo, lo conoció en relación de que trabajó y coincidió con él en el DANE o ambas cosas? Contestó: lo conocía por amiguismo y coincidí con él en el DANE.

Preguntado: ¿Sabe usted qué labor desempeñaba el señor Mallarino Rodríguez en el DANE? Contestó: trabajaba en la oficina de presupuesto. Preguntado: ¿usted sabe a través de qué medio él estaba vinculado al DANE? ¿Si era un contrato de trabajo, un contrato de prestación de servicios, un nombramiento? Contestó: La verdad no. Preguntado: ¿en apariencia él tenía jefe? ¿Usted percibió que él tenía jefe al 18 Cd. que se encuentra en el folio 261.

Minuto 00.19:30 al 00:27:20 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 que le recibía órdenes? Contestó: en el DANE no trabaja nadie sin jefe.

Preguntado: ¿A usted le consta o no le consta que él aportaba a seguridad social? Contestó: No. (…) Preguntado: Diga al despacho, cuando por algún motivo el señor Hector Narcés Mallarino Rodríguez tenía que ausentarse por algún motivo del DANE tenía que pedir permiso, y si es así, ¿quién se lo concedía? Contestó: lo único que a mí me consta es que allá cualquier funcionario tenía que pedir permiso a su jefe inmediato si tenía que ausentarse.

Preguntado: pero no le consta que el señor Mallarino Rodríguez le tenía que pedir permiso a su jefe. Contestó: eso si no me consta. Preguntado: Dígale el declarante al despacho si las labores que realizaba el señor Héctor Mallarino Rodríguez en el DANE y el FONDANE se le interrumpían. Contestó: yo no puedo dar fe de eso, porque yo soy operativo y él era administrativo ( )». 57.

Testimonio de Alfonso Obesso Jiménez 19: «Preguntado: ¿Conoció a Héctor Narcés Mallarino Rodríguez? Contestó: yo fui funcionario del DANE, soy pensionado, los últimos 3 años del DANE, fui coordinador administrativo, manejé el sector de contratación y allí conocí a Héctor Mallarino, porque él venía vinculado a través de órdenes de prestación de servicios con la entidad.

Preguntado: Sírvase decirle al Tribunal qué tipo de vinculación lo unía a Mallarino Rodríguez con el DANE. Contestó: órdenes de prestación de servicios a través de la Ley 80 de 1993. Preguntado: Sírvase decir al despacho, qué funciones, si lo conoce, desempeñaba Mallarino Rodríguez durante el tiempo que usted coincidió con él en el DANE.

Contestó: bueno, funciones él no tenía. Él desarrollaba actividades generadas con las órdenes de prestación de servicios. Esas órdenes establecían un objeto contractual, y con base en esas obligaciones contractuales él prestaba el servicio al DANE. Preguntado: Sírvase decir qué tipo de servicios prestaba. Contestó: si mal no recuerdo, él prestaba apoyo en el área de presupuesto con la doctora Marcela Martínez.

Preguntado: ¿Cumplía horarios? Contestó: No. En absoluto. Preguntado: Recibía órdenes. Contestó: tampoco porque ahí hay un personal de planta, que era la doctora Marcela Martínez de presupuesto y él prestaba apoyo a esa sección. (…) Preguntado: Sírvase manifestar al despacho si para la ejecución de las labores el señor Mallarino Rodríguez se regía por el manual de funciones del DANE.

Contestó: Para los contratistas, no. Ellos solo se regían por las obligaciones contractuales establecidas en los contratos de prestación de servicios que tenían suscritos con la entidad. (…)» 19 Cd. que se encuentra en el folio 261. Minuto 00.29:00 al 00:39:32 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 58.

Testimonio de Robinson Martínez Orózco 20: «Preguntado: Usted ¿ha tenido la oportunidad de conocer al señor Héctor Narcés Mallarino Rodríguez? y en caso positivo diga bajo qué circunstancias lo conoció. Contestó: Si señor, lo conozco hace varios años. Lo conocí cuando fungía como contratista del DANE, entidad en la que yo trabajo.

Preguntado: Diga el declarante si conoce funciones, labores o tareas que desempeñaba el susodicho Mallarino Rodríguez en el DANE. Contestó: Bueno, funciones no le conozco. Él desarrollaba unas actividades, unas obligacione s en virtud de los distintos contratos de prestación de servicios. Preguntado: ¿qué tipo de actividades? Contestó: realizaba actividades como apoyo en algunas investigaciones en tareas transversales a las investigaciones que se realizaban.

Preguntado: sírvase decirle al despacho si el señor Mallarino Rodríguez cumplía horarios de trabajo. Contestó: no, en ningún momento. Preguntado: sírvase decir si Mallarino Rodríguez ¿cumplía órdenes de algún superior? Contestó: No. No cumplía órdenes (…)». 59. De conformidad con las pruebas que reposan en el expediente, esta sala se permite afirmar que, tal como lo señaló el Tribunal Administrativo del Atlántico, la parte demandante no logró demostrar la existencia de una relación laboral. 60.

Para llegar a la anterior conclusión es necesario poner de presente que, de conformidad con lo establecido en el artículo 167 del Código General del Proceso, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, y que el apoderado del señor Mallarino Rodríguez no logró probar que en el caso concreto se reunieron los 3 elementos de la relación laboral, tal como se pasa a explicar: 61.

Para comenzar, se advierte que, de los testimonios practicados, tan solo la señora Sonia Galván hizo referencia a unas presuntas órdenes que le fueron impartidas al demandante, pero al suministrar detalles respecto de las condiciones de estas simplemente manifestó que eran continuas y permanentes y no dio más detalles sobre el particular. 62.

La Sala considera que lo anterior no es suficiente para desvirtuar el contenido de los diferentes contratos de prestación de servicios puesto que, por una parte, la deponente solo compartió en la misma área con el señor Mallarino Rodríguez por un lapso de dos meses, 20 Cd. que se encuentra en el folio 261. Minuto 00.40:33 a 00:47:40.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 y no durante toda la relación contractual, o por lo menos durante un lapso sustancial; por otra parte, porque hay otros testimonios (los señores Obesso Jiménez y Martínez Orózco) que afirman que no existieron órdenes, y, por último, porque el literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo determinó que la continuada subordinación faculta al empleador para exigirle el cumplimiento al trabajador de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y no se dio ejemplo de cuáles eran esas órdenes, o se demostró que se le haya exigido el cumplimiento de reglamentos, y mucho menos se aportaron elementos de juicio distintos del testimonio de la mencionada declarante para apoyar las pretensiones. 63.

Cabe agregar que si bien los testimonios de la señora Galván Gómez y del señor Acuña Campannella son coincidentes en señalar que todas las personas que prestan sus servicios al DANE cumplen con un horario de trabajo, en los testimonios de los señores Obesso Jiménez y Martínez Orózco se afirmó que el demandante no cumplía horario, y que en el expediente no existe ninguna prueba distinta de las declaraciones que lleve al convencimiento de esta Sala de que efectivamente se cumplía un horario, y que, de recibir órdenes, estas cumplían con lo establecido en el literal b del artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, se enmarcaran en una continuada subordinación. 64.

Ahora bien, el apoderado del demandante en el recurso de apelación señaló que en la sentencia de primera instancia no se tuvo en cuenta el texto del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, que establece lo siguiente: «Se presume que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de trabajo ». 65. Esta Sala se permite señalar que la presunción allí establecida no implica la existencia de una relación laboral entre el Estado y sus contratistas por lo siguiente: 66.

En primer lugar, en la disposición invocada se hace referencia a la existencia de «contrato de trabajo», y, al respecto, es preciso indicar que el vínculo del Estado con quien le presta sus servicios solo puede realizarse a través de esta modalidad cuando el contratista tiene la calidad de trabajador oficial, es decir, para actividades de construcción o mantenimiento de obras públicas, situación que dista de la discutida en el caso concreto, porque se trata de funciones que nada tienen que ver con esta clase de labores, sino de apoyo a actividades de estadística.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 67. Adicionalmente, se debe tener en cuenta que tanto la modalidad legal y reglamentaria como la vinculación contractual, requieren el cumplimiento de formalidades sustanciales sin las cuales el respectivo acto o contrato resulta inexistente: en el primer caso, es necesario el nombramiento, la posesión, y que se reúnan los demás elementos previstos en el artículo 122 de la Constitución Política, y en el segundo, para que se forme un vínculo contractual, por regla general, también se requiere del cumplimiento de formalidades sustanciales, como lo son que exista un acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y este se eleve a escrito, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, por lo que al no cumplirse estas características no puede surgir un vínculo legal con el Estado, de manera que el contenido del artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo no se puede extender de forma pura y simple a las relaciones de este con sus contratistas, dado que, hay evidentes matices en las relaciones que impiden un tratamiento idéntico, que pasan por el hecho de cumplir con estos requisitos. 68.

En tercer lugar, es necesario tener en cuenta que en los casos en los que se discute la existencia de una verdadera relación laboral, ya hay un acuerdo de voluntades entre las partes que ha producido efectos jurídicos, por lo que, si se quiere demostrar que la tipología escogida por estas es errada, por la equivocación respecto de uno de los elementos esenciales del contrato, es necesario que el afectado efectivamente demuestre que el acuerdo celebrado degeneró en uno diferente, o que jamás se presentó el elemento esencial en los términos del artículo 1501 del Código Civil, y de esa forma, traer a la luz la existencia de una verdadera relación laboral, pero en este evento, quien realiza el reclamo tiene la carga de demostrar sus afirmaciones en los términos del artículo 167 de la Ley 1564 de 2011. 69.

Por último, se advierte que la razón de ser del artículo 24 es la constatación de una situación recurrente en el tráfico jurídico, que consiste en la ejecución de servicios personales en beneficio de una persona natural o jurídica sin la existencia previa de un acto negocial, evento que dista del caso en el que las partes han adoptado una serie de estipulaciones con base en una tipología contractual que a la postre es desvirtuada por la falta de un elemento esencial del negocio jurídico. 70.

Así las cosas, la Sala reitera que la carga de la prueba de los elementos de la relación laboral recae en el demandante y que no basta con demostrar la prestación personal del servicio, como erróneamente afirmó el apoderado del señor Mallarino Rodríguez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 71.

En relación con los errores en la argumentación de la sentencia de primera instancia, esta Sala considera que parten de una lectura descontextualizada y fragmentada de lo expuesto por el Tribunal Administrativo del Atlántico, pues si bien es cierto que se hizo referencia a la sentencia de 18 de noviembre de 2003, en la que no se analizó a profundidad el elemento de la subordinación, también lo es que al leer íntegramente el texto del fallo se entiende perfectamente que la razón por la que fueron negadas las pretensiones fue por la falta de demostración de ese elemento esencial de las relaciones laborales. 72.

Respecto del argumento según el cual constituye un hecho indicativo de la existencia de la relación laboral la suscripción de múltiples contratos, es necesario poner en evidencia que para el caso concreto no se trató de un mismo objeto contractual, ni las órdenes de prestación de servicios fueron suscritas con la misma entidad, y, por último, que a la parte demandante le correspondía demostrar el elemento de la continuada subordinación, carga con la que no cumplió. 73.

Por último, contrario a lo afirmado por el señor apoderado de l señor Héctor Narcés Mallarino Rodríguez, y conforme a lo expuesto en las consideraciones de la presente sentencia, es posible suscribir contratos de prestación de servicios para la ejecución de actividades «relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», por lo que, tal como se afirmó previamente, la diferencia con los servidores de planta radicará en la inexistencia del elemento de continuada subordinación y dependencia de los contratistas. 74.

Así las cosas, se confirmará la sentencia de 3 de octubre de 2016. 3.5. Costas. 75. De acuerdo con los numerales 1, 3 y 8 del artículo 365 de la Ley 1564 de 2012, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 se condenará en costas de segunda instancia al señor Héctor Narcés Mallarino Rodríguez, toda vez que se confirmará la sentencia de primera instancia, y dado que el Departamento Administrativo Nacional de Estadística actuó en el curso de la segunda instancia puesto que su apoderada alegó de conclusión. 76.

Estas se liquidarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00061-01 (0260-2017) Demandante: Héctor Narcés Mallarino Rodríguez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 77.

En mérito de lo expuesto, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 3 de octubre de 2016 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda incoada por Héctor Narcés Mallarino Rodríguez contra el Departamento Administrativo Nacional de Estadística DANE y el Fondo Rotatorio del Departamento Administrativo Nacional de Estadística FONDANE.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia al señor Héctor Narcés Mallarino Rodríguez, las cuales serán liquidadas de acuerdo con lo previsto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

TERCERO: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “SAMAI” y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión del treinta y uno (31) de marzo de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente