REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022). Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 11001-03-15-000-2022-02253-00 Demandante: PATRICIA MILENA ARAÚJO VEGA Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Medio de control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto: RESPONSABILIDAD MÉDICA.

ANÁLISIS DE LA PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD. NO SE ADVIERTE LA CONFIGURACIÓN DE NINGÚN DEFECTO POR LO QUE SE NIEGA EL AMPARO. Síntesis del caso: se cuestiona la providencia que negó las pretensiones encaminadas a obtener la reparación por los perjuicios causados con ocasión de la muerte del señor Harol Molina Terán quien falleció cuando recibía atención médica por los traumas sufridos en un accidente de tránsito.

La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Patricia Milena Araújo Vega y otros1, por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de La Guajira para la protección de sus derechos fundamentales del debido proceso, acceso a la administración de justicia e igualdad consagrados en los artículos 29, 229 y 13 de la Constitución Política, así como el principio a la seguridad jurídica.

I.

ANTECEDENTES Los hechos de la demanda Mediante escrito presentado el 21 de abril de 2022 la demandante formuló acción de tutela con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales antes referidos. 1 Damelys Patricia Molina Araujo, Harol Daniel Molina Araujo, Celia Patricia Caldera Gelvez, quien actúa en su nombre y en representación del menor Juan Manuel Molina Gelves- y Yanires Mercedes Herrera Rosado, quien actúa en su nombre y en representación del menor Santiago Andrés Molina Herrera. 2 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela Como fundamento fáctico de la acción la parte demandante señaló, en síntesis, lo siguiente: 1) El 30 de diciembre de 2012, a las 3:45 am, el señor Harold Segundo Molina Terán ingresó a la Unidad de Urgencias de la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar (La Guajira) porque sufrió un accidente de tránsito y a las 10:55 am del día siguiente con ocasión de un paro cardiorrespiratorio falleció. 2) Los familiares presentaron demanda de reparación directa contra la ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar en la cual solicitaron el reconocimiento y pago de los perjuicios causados con ocasión de las fallas en la prestación del servicio de salud que fueron determinantes en la ocurrencia del hecho dañoso, esto es, el fallecimiento del señor Harol Molina Téran. 3) El Juzgado 1º Administrativo del Circuito Judicial de Riohacha mediante sentencia de 27 de mayo de 2020 accedió a las pretensiones de la demanda con fundamento en que la ESE incumplió con sus competencias obligacionales relativas a la prestación efectiva de un servicio diligente, debido a que impuso trámites administrativos para el traslado del paciente y, como consecuencia de ello, no se prestó de manera integral el servicio de salud; situación que calificó como una falla institucional que debía ser reparada por sí sola como un “daño autónomo”. 4) Además, encontró probado que existieron inconsistencias en el trámite de la historia clínica relacionadas con las inspecciones generales del paciente, "escala de Glasgow” y estado de embriaguez que incumplieron con la normatividad correspondiente, por lo que consideró que debía ser indemnizada como un daño autónomo, por cuanto de este documento depende la efectividad del derecho a la verdad del paciente. 5) La ESE Hospital San Rafael de San Juan del Cesar apeló y el Tribunal Administrativo de La Guajira con sentencia 3 septiembre de 2021 revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones. 6) Al respecto, consideró que la historia clínica no tenía deficiencias graves que desconocieran los estándares formales que debe cumplir el galeno y, en consecuencia, la lex artis. 3 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela 7) En cuanto a la falta de traslado por prevalencia de trámites administrativos precisó que el análisis de esa omisión no debió efectuarse bajo la égida del daño autónomo por falta de un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno, sino como una pérdida de chance u oportunidad, una vez descartada la falla en el servicio y el nexo causal. 8) En ese orden de ideas, con base en la posición vigente del Consejo de Estado concluyó que tampoco había suficientes elementos probatorios para tener por configurada la responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad o chance, puesto que la parte demandante no demostró que existieran posibilidades de que el señor Molina Terán seguiría con vida, ni siquiera si se hubiese efectuado el traslado. 9) No se podía ignorar la grave condición en la que entró el paciente al centro médico producto del accidente de tránsito que tuvo mientras se encontraba en estado de embriaguez, por lo que con fundamento en la modalidad de pérdida de oportunidad a la parte actora le correspondía acreditar que la ausencia de traslado fue un factor determinante en el deterioro de la salud de Harol Segundo Molina Terán. El fundamento de la vulneración La parte demandante manifestó que en la providencia cuestionada se incurrió en los defectos fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente.

Sobre el fáctico adujo que no se valoraron las pruebas debidamente incorporadas y practicadas en el proceso, pues, de haberlo hecho, se habría llegado a la conclusión de que “la historia clínica emitida por la ESE HOSPITAL SAN RAFAEL, con ocasión de la atención que brindó a HAROL MOLINA, está plagada de inconsistencias e irregularidades que no requieren mayor esfuerzo para evidenciarlas, toda vez que, saltan a la vista y reflejan la violación a la normatividad que rige la materia”.

Tal documento demostraba que hubo falencias en la anamnesis; revisión por sistemas y antecedentes del paciente; evolución sin registro cronológico y sistemático; y la calificación de óptimo de signos vitales en valores subnormales. 4 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela Por otro lado, señaló que se desconoció el precedente del Consejo de Estado relacionado con la violación del derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio por no haberse realizado un trámite interno correspondiente a la entidad prestadora de salud.

Seguidamente citó un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional, sin indicar los datos, en la que se precisó la obligación que tienen las entidades prestadoras de salud y demás hospitales e instituciones del sistema de asumir los costos del servicio para que “de ninguna manera se pueda condicionar el suministro del servicio médico a la resolución previa de conflictos de carácter económico o administrativo, porque al actuar de tal manera, se estaría desconociendo el carácter fundamental de los derechos a la vida, a la integridad y a la salud del paciente”.

No era necesario demostrar la probabilidad de que el señor Harold Molina seguiría con vida o pudiera recuperar su estado de salud, pues bastaba con probar la valoración ordenada que nunca se le brindó (por cirugía vascular) por omisión de la institución. Por lo tanto, en términos de responsabilidad solo es necesario acreditar la deficiencia en la prestación del servicio de salud requerido por el paciente, misma que en el caso se encuentra representada en las anotaciones de los galenos quienes indicaron que la remisión a un tercer nivel no se dio por trámites meramente administrativos como lo es la falta de “papeles del SOAT”.

Además, el tribunal accionado se apartó sin justificación alguna del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que ha elevado a categoría de daño autónomo indemnizable las deficiencias advertidas en la historia clínica, no obstante, no identificó las providencias a las cuales hace referencia. Pretensiones Con fundamento en lo anterior la parte demandante solicitó que se acceda a las siguientes súplicas: “PRIMERO: Ampárese los derechos fundamentales de mis representados al debido proceso, el acceso a la administración de justicia, la igualdad y la seguridad jurídica. 5 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela SEGUNDO: En consecuencia, déjese sin efectos la sentencia proferida por EL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, adiada tres (3) de septiembre de 2021, MP.

HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHENALS, mediante la cual resolvió REVOCAR la providencia judicial del 27 de mayo de 2020, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DE RIOHACHA dentro del MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA adelantado por EMILCE DE JESÚS TERAN DÍAZ Y OTROS contra LA E.S.E. HOSPITAL SAN RAFAEL, bajo el radicado 2014 – 0048.

En su lugar, denegó las pretensiones de la demanda reclamadas y reconocidas a mis poderdantes.

TERCERO: Por consiguiente, ordénese al TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA, DESPACHO 03, MP. HIRINA DEL ROSARIO MEZA RHENALS, dictar sentencia de remplazo en la que confirme y/o acceda a las pretensiones deprecadas por mis poderdantes dentro del medio de control citado ex antes.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI).

Actuación procesal Mediante auto de 25 de abril de 2022 se admitió la acción de tutela y se ordenó la notificación al presidente y a los magistrados del Tribunal Administrativo de La Guajira, al titular del Juzgado Primero Administrativo Mixto Oral del Circuito Judicial de Riohacha y al director de la ESE Hospital San Rafael nivel II de San Juan del César con el fin de que allegaran un informe sobre los hechos que motivaron el ejercicio de la acción. Actuación de las autoridades demandadas La magistrada cuya decisión se reprocha manifestó que se hizo una valoración pormenorizada de las pruebas obrantes en el proceso y a partir de ellas se verificó la inexistencia de irregularidades graves constitutivas de un supuesto daño autónomo.

La valoración fue razonable y adecuada, por lo que no se configura un indebido juicio valorativo de la prueba que sea ostensible, flagrante y manifiesto y con incidencia directa en la decisión, requisitos que exige la Corte Constitucional para la configuración del defecto fáctico, máxime si se tiene en cuenta que en la tutela la parte actora se limitó a realizar afirmaciones escuetas y genéricas sobre la valoración probatoria.

En cuanto al desconocimiento del precedente sostuvo que la decisión se basó en distintos precedentes vinculantes de la Sección Tercera del Consejo de Estado con 6 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela patrones fácticos similares al abordado en la providencia objeto de reproche, razón por la cual este defecto tampoco se configuró. La decisión se adoptó lejos de cualquier asomo de arbitrariedad, estuvo debidamente motivada, con una valoración probatoria adecuada y previo agotamiento del procedimiento legalmente prescrito, por lo que el que hecho de que no resultara favorable a los intereses de los actores no los habilita para emplear el mecanismo como una tercera instancia pues la acción de tutela está instituida para la protección de derechos fundamentales y no como una nueva instancia procesal que soslaye su carácter excepcional, residual y subsidiario.

La gerente de la ESE Hospital San Rafael Nivel II manifestó que la parte demandante no dejó claro cuál fue la vulneración del derecho al debido proceso ni estableció la presunta irregularidad procesal como tampoco identificó en forma razonable los hechos que generaron la presunta violación, pues este únicamente se basó en que la valoración de las pruebas realizadas por el tribunal fue absolutamente equivocada por el único hecho de ser contraria a sus intereses.

II. LAS CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado la Sala procede a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) finalidad de la acción de tutela y 2) el caso concreto. 1. La finalidad de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce mediante un procedimiento preferente y sumario cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular.

Sin embargo, este mecanismo no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir los mecanismos de defensa idóneos previstos por el legislador y tampoco 7 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos o para revivir términos precluidos o acciones caducadas.

De igual forma, dichas normas establecen la improcedencia de esta acción cuando exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable sobre uno o varios derechos fundamentales del demandante. El caso concreto En el asunto de la referencia se demanda por esta vía constitucional al Tribunal Administrativo de La Guajira con el fin de que se protejan los derechos constitucionales fundamentales antes referidos, presuntamente vulnerados con la sentencia de segunda instancia que negó la reparación por los perjucios causados por la muerte del señor Harol Molina Terán quien sufrió un accidente de tránsito y falleció durante la asistencia médica en el hospital.

En su informe la autoridad judicial demandada consideró que debe declararse improcedente la acción de tutela por cuanto se pretende emplear el mecanismo como una tercera instancia por haber sido desfavorable a los intereses de la parte actora, en su defecto, pidió que se niegue puesto que la valoración probatoria fue razonable y adecuada.

Ahora bien, el presente caso cumple los requisitos genéricos de procedibilidad enunciados por la jurisprudencia constitucional, por cuanto: (i) se agotaron todos los medios de defensa judicial disponibles al alcance de la persona afectada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo; (ii) se cumplió con el requisito de la inmediatez, si se tiene en cuenta que la acción fue promovida dentro de los 6 meses siguientes a la notificación de la providencia atacada2;

(iii) el presente caso no se trata de una irregularidad procesal que deba ser tenida como un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (iv) la parte actora identificó de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron, (v) no se ataca una sentencia de tutela y, finalmente, (vi) la cuestión que se discute resulta de relevancia constitucional, por cuanto se alegó la supuesta vulneración de derechos 2 La notificación se efectuó el 19 de noviembre de 2021y la tutela se presentó el 21 de abril de 2022. 8 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela fundamentales con ocasión de la providencia que negó la reparación por la lesiones sufridas por el actor, lo cual tiene importantes repercusiones desde el punto de vista constitucional, en tanto, presuntamente se vulneraron derechos como el derecho debido proceso y el acceso a la administración de justicia y lo propuesto en el escrito de tutela no corresponde a una simple reiteración de lo debatido en el proceso ordinario y se plantearon defectos de manera clara.

En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala estudiará de fondo el asunto, en tanto verificó que la acción de tutela cumplió con los presupuestos generales de procedencia, sin embargo, negará las pretensiones por las razones que procederán a exponerse: Defecto fáctico 3.1) Sobre este reparo la parte demandante expuso que se estructuró en la medida en que no se valoraron las pruebas debidamente practicadas e incorporadas en el proceso que daban cuenta de las inconsistencias e irregularidades en la historia clínica, tales como, falencias en las amnesias, revisión por sistemas y antecedentes del paciente, evoluciones sin registro cronológico y la calificación de óptimo de signos vitales en valores subnormales. 3.2) A su juicio, tales inconsistencias no requerían mayores esfuerzos para evidenciarlas puesto que violaron lo preceptuado en la Resolución 1995 de 1999 y la Ley 23 de 1981, las cuales en cumplimiento de las directrices de la lex artix exigen que los registros médicos deben ser coherentes, cronológicos y claros, con el fin de asegurar la atención adecuada e integral del paciente. 3.3) Pues bien, sobre el particular la Sala considera que el tribunal lejos de valorar de manera indebida la historia clínica del señor Harol Molina Terán, determinó, precisamente, con base en ella que las deficiencias allí expuestas no desconocieron los estándares formales que debe cumplir el galeno en tanto no fueron graves. 3.4) Lo anterior, por cuanto la medición de la escala de coma de Glasgow sí se realizó y pese a que arrojó valores distintos al momento del ingreso y la posterior valoración física, lo cierto es que no se aportaron pruebas suficientes que 9 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela conllevaran a inferir que lo registrado en el documento no correspondía con la realidad del paciente. 3.5) Por lo tanto, la carencia de otros medios probatorios distintos a la historia clínica y la declaración del médico cirujano José Luis Muñoz Calvo fueron determinantes en la decisión final denegatoria en la medida en que no se logró desvirtuar que la evolución del paciente fue distinta a la que se consignó en tal documento.

Al respecto, el tribunal consideró: “En ese sentido, del testimonio rendido por el médico cirujano José Luis Muñoz Calvo no es posible extraer lo considerado por la a quo, en la medida en que este no atendió al paciente en su estancia en la E.S.E. y dado que del análisis de la historia clínica que efectúo, no expresó en su dicho de manera inequívoca que lo registrado en la historia clínica respecto a la escala de Glasgow obedecía a un error en su diligenciamiento o digitación o una inconsistencia presentada, pues sobre el punto especifico manifestó “Hay varios registros de la escala de Glasgow en la historia del paciente.

En otra parte de la historia dice que tiene Glasgow de 7, entonces hay que asegurarse de la evaluación que se le hizo para establecer la escala de Glasgow, y cerciorarse de que no sea un error de computador o de digitación al momento de escribir la escala de Glasgow.” Es decir, el testigo fue enfático en señalar que era menester determinar cuál fue la evolución que tuvo el paciente para que presentara esos resultados en la prueba, por lo que no afirmó inequívocamente que los resultados se debieron a errores de digitación o diligenciamiento.

En ese orden, no le asiste razón al juzgado de primera instancia cuando señala que se puede inferir que la prueba de la escala de Glasgow se diligenció sin el debido cuidado en cada una de las anotaciones plasmadas En ese orden de ideas, como quiera que ese fue el hecho probado que encontró la a quo para determinar la responsabilidad de la demandada por deficiencias en la historia clínica, debe revocarse la providencia apelada en tal aspecto, pues lo cierto es que no se evidenciaron, mediante pruebas regularmente allegadas al proceso, deficiencias graves en la historia clínica que desconozcan los estándares formales que debe cumplir el galeno. Sobre la necesidad de dichas pruebas, debe el tribunal citar lo expuesto por la responsabilidad médica: “( ) cuando de asuntos técnicos se trata, no es el sentido común o las reglas de la vida los criterios que exclusivamente deben orientar la labor de búsqueda de la causa jurídica adecuada, dado que no proporcionan elementos de juicio en vista del conocimiento especial que se necesita, por lo que a no dudarlo cobra especial importancia la dilucidación técnica que brinde al proceso esos elementos propios de la ciencia -no conocidos por el común de las personas y de suyo sólo familiar en menor o mayor medida a aquellos que la practican- y que a fin de cuentas dan, con carácter general, las pautas que ha de tener en cuenta el juez para atribuir a un antecedente la categoría jurídica de causa" (subraya la Sala)”. 3.6) Por otro lado, respecto a las demás inconsistencias, tales como, falencias en las amnesias, revisión por sistemas y antecedentes del paciente, evoluciones sin 10 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela registro cronológico y la calificación de óptimo de signos vitales en valores subnormales, es preciso señalar que, si bien la autoridad judicial demandada no hizo alusión a estas de manera específica en la sentencia objeto de reproche, ello no significa que se haya incurrido en un defecto fáctico, pues la Sala da cuenta que las mismas no tenían la entidad suficiente para cambiar el sentido de la decisión y en todo caso es claro en la valoración integral para la autoridad judicial accionada tuvieron más peso aquellos medios probatorios que desvirtuaban la relación de causalidad entre tales deficiencias y la muerte del señor Harol Molina Terán, como por ejemplo, la declaración del médico José Luis Muñoz Calvo antes expuesta.

Además, el ad quem resolvió de conformidad con lo planteado por la demandada en el recurso de apelación. 3.7) Si bien la parte actora afirmó que la autoridad accionada hizo una valoración inadecuada de las pruebas, lo cierto es que tales planteamientos están dirigidos a controvertir no una omisión en dicha valoración sino el ejercicio de la autonomía con que el juez de la causa arribó a la conclusión de que el demandante consideró vulneradora de sus derechos fundamentales, proceder que está vedado en ejercicio de la acción de tutela. 3.8) Así las cosas, la Sala concluye que no se configuró el defecto objeto de análisis, en razón que no existió un parámetro con el cual se pudiera determinar con certeza que la información reseñada en la historia clínica obedeció a errores del personal médico y con ello se generó una consecuencia determinante sobre la vida del señor Molina Terán. Defecto por desconocimiento de precedente 4.1) En cuanto a este cargo la parte demandante adujo que se desconoció el precedente del Consejo de Estado relacionado con la violación del derecho a la salud de los pacientes cuando se les niega el acceso a un servicio porque la entidad no realizó el trámite interno correspondiente. 4.2) Seguidamente citó un aparte de una sentencia de la Corte Constitucional, sin indicar los datos, en la que se precisó la obligación que tienen las entidades prestadoras de salud y demás hospitales e instituciones de asumir los costos del servicio para que “de ninguna manera se pueda condicionar el suministro del 11 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela servicio médico a la resolución previa de conflictos de carácter económico o administrativo, porque al actuar de tal manera, se estaría desconociendo el carácter fundamental de los derechos a la vida, a la integridad y a la salud del paciente”. 4.3) Expuso que no era necesario que se demostrara la probabilidad de que el señor Harold Molina seguiría con vida o que recuperaría su estado de salud, pues bastaba con revisar las anotaciones de los galenos para verificar que la remisión a una institución de tercer nivel no se dio por trámites meramente administrativos como lo es la falta de “papeles del SOAT”, situación que, a su juicio, por sí sola constituye un daño autónomo susceptible de ser reparado. 4.4) Por otro lado, también manifestó que el tribunal accionado se apartó sin justificación alguna del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que ha elevado a categoría de daño autónomo indemnizable las deficiencias advertidas en la historia clínica, sin embargo no indicó los datos de las providencias que constituyen que refiere. 4.5) Pues bien, de entrada se advierte que la parte actora no cumplió con la carga mínima que le asistía, pues no identificó las providencias que, en su concepto, se desatendieron; únicamente se limitó a transcribir varios apartes de sentencias supuestamente del Consejo de Estado sobre el daño autónomo, sin especificar puntualmente los datos para su revisión, razón suficiente para despachar desfavorablemente dicho cargo. 4.6) En todo caso, en gracia de discusión, la Sala encuentra que el tribunal no desatendió el precedente del Consejo de Estado en materia de responsabilidad médica pues, contrario a ello, expuso y explicó de manera razonada la posición vigente de esta Corporación y determinó que en este caso en concreto la falta de traslado del paciente a un centro asistencial de tercer nivel no debió efectuarse bajo la égida del daño autónomo por la falta de un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno, sino como una pérdida de chance u oportunidad una vez descartada la falla en el servicio y el nexo causal. 4.7) Inclusive, se advierte que la autoridad judicial accionada expuso con claridad la variación en los criterios jurisprudenciales de la Sección Tercera de esta Corporación en los casos de responsabilidad médica, así: 12 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela “Lo anterior, en la medida en que la jurisprudencia de la sección tercera ha sufrido una variación en materia de responsabilidad médica, a partir de la cual se ha establecido que por regla general, el título de imputación aplicado en casos médicos es el de falla de servicio probada, pero, excepcionalmente puede aplicarse la figura de la pérdida de oportunidad entendida como un daño autónomo que debe ser indemnizado separadamente de otro título de responsabilidad, con lo que se ha prescindido del análisis bajo el daño autónomo de falta de un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno. Así, se advierte en la evolución de la jurisprudencia que, la falta de un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno, fue un daño autónomo que fue aplicado de manera excepcional por la sección tercera en casos de responsabilidad médica, cuando aún no se había consolidado la construcción jurisprudencial de la responsabilidad médica por pérdida de chance u oportunidad - sección tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35656, C.P, Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en Subsección “B”, sentencias de 215 de febrero de 2012y de 30 de abril de 2012, exps. 20710 y 22251, C.P. Rut Stella Correa Palacio -.

Sin embargo, la jurisprudencia de la sección tercera ha insistido con posterioridad que la actividad médico-sanitaria a cargo de la administración es de medios y no de resultados, por lo que la prestación exigible es la aplicación de las técnicas idóneas y pertinentes en función de la práctica médica (lex artis ad hoc), sin que pueda aceptarse una responsabilidad basada en la sola producción del daño. Así, ha concluido que “si la parte actora no demostró la existencia del nexo causal ni la falla del servicio, no es posible atribuir la muerte (daño) al hospital demandado, así como tampoco una pérdida de la oportunidad (daño autónomo)”.

De manera que el estado actual de la jurisprudencia de la sección tercera señala que el título de imputación aplicable en casos médicos es el de falla de servicio probada y excepcionalmente puede aplicarse la figura de la pérdida de oportunidad, con lo que se ha prescindido del daño autónomo de falta de un servicio médico eficiente, adecuado y oportuno, pues en aquellos casos que no es posible demostrar la falla en el servicio y su nexo causal, lo preciso es determinar si se le privó al paciente de la posibilidad de recuperar su salud o de sobrevivir un tiempo adicional lo que configura una pérdida de la oportunidad”. 4.8) Bajo ese criterio el tribunal tampoco encontró elementos probatorios que demostraran la responsabilidad del Estado por pérdida de oportunidad o chance puesto que no se configuraron los presupuestos i y iii de los tres establecidos en esa materia, a saber: i) certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde, ii) imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento y iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela 4.9) En esa medida, la Sala encuentra pertinente que la accionada haya analizado el caso concreto bajo los lineamientos de la posición mayoritaria de esta Corporación sobre la pérdida de oportunidad, por lo tanto, a la parte demandante le correspondía demostrar los elementos para tener por configurada la pérdida de oportunidad, pero no lo hizo. 5.0) Lo anterior significa que, pese a las fallas que la parte demandante alega como constitutivas del daño, era necesario acreditar, científicamente, la posibilidad real del paciente de recuperarse o preservar su vida, en la medida que esa posibilidad hubiese sido cercenada por la entidad demandada, pues así lo ha dispuesto la jurisprudencia de esta Corporación en casos como el presente. 5.1) Bajo ese entendido, la Sala considera que la autoridad judicial accionada no desatendió los parámetros fijados por esta Corporación, por lo tanto, el defecto en estudio no tiene vocación de prosperidad. 5.2) En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela por cuanto no se encontraron configurados los defectos alegados por la parte demandante.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA –SUBSECCIÓN B–, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A 1°) Niegánse las pretensiones de la acción de tutela presentada por la parte demandante, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes o mediante telegrama, telefónica, electrónicamente o por cualquier otro medio expedito y eficaz. 3°) Si esta sentencia no fuese impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez retorne el expediente archívese con las constancias previas de Secretaría. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2022-02131-00 Demandante: Patricia Milena Araujo Vega y otros Acción de tutela

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta.