CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., primero (1o.) de julio de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 050012333000202200262011 Recurso de apelación contra la sentencia de 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA TESIS: EL RÉGIMEN DE INHABILIDADES, IMPEDIMENTOS, INCOMPATIBILIDADES, CONFLICTO DE INTERESES, FALTAS DISCIPLINARIAS Y DEMÁS PROHIBICIONES ESTABLECIDAS EN EL CÓDIGO DISCIPLINARIO ÚNICO, NO OPERA CON FINES DE PÉRDIDA DE INVESTIDURA.

SE CONFIGURÓ LA INCOMPATIBILIDAD PREVISTA EN EL ARTÍCULO 45, NUMERAL 2, DE LA LEY 136, POR PARTE DEL CONCEJAL JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, COMO QUIERA QUE ACTUÓ EN CALIDAD DE APODERADO, -EN ESTE CASO COMO ABOGADO TITULADO-, DE TERCEROS QUERELLADOS DENTRO DEL PROCESO POLICIVO VERBAL ABREVIADO NÚM. 025-2021, ANTE LA INSPECCIÓN DE POLICÍA URBANA DE DONMATÍAS (ANTIOQUIA) Y LUEGO ANTE EL DESPACHO DEL ALCALDE MUNICIPAL DE DONMATÍAS (ANTIOQUIA), QUE ES EL MISMO ENTE TERRITORIAL PARA EL CUAL FUE ELEGIDO.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por el accionado y el Ministerio Público contra la sentencia de 23 de marzo de 2022, proferida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Antioquia, por medio de la cual decretó la pérdida de investidura del 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia podrán ser confrontadas de forma virtual.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 concejal del municipio de Donmatías (Antioquia), señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, por hechos relacionados con el ejercicio del período constitucional 2020-2023.

I.- ANTECEDENTES I.1.- El ciudadano AUGUSTO CASTRO ZULUAGA, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de la investidura del señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, concejal del municipio de Donmatías (Antioquia), por hechos ocurridos dentro del período constitucional 2020-2023, al considerar que incurrió en violación al régimen de incompatibilidades establecido en los artículos 39, numeral 1, literal b), de la Ley 734 de 5 de febrero de 20022 y 45, numeral 2, de la Ley 136 de 2 de junio de 19943, luego de actuar como apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio.

I.2.- En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: 2 “[…] Por la cual se expide el Código Disciplinario Único […]”. 3 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sostuvo que, en los comicios de 27 de octubre de 2019, el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, quien ostenta la profesión de abogado, resultó elegido concejal del municipio de Donmatías (Antioquia), para período constitucional 2020-2023, cargo de cual tomó posesión en representación del Partido Centro Democrático.

Mencionó que estando en ejercicio de sus funciones como concejal, el accionado fungió como apoderado, desde el 15 de septiembre de 2021, de los señores MAURO DE JESÚS HERRERA BEDOYA, LUIS BERNARDO, BEATRIZ AMPARO y DIANA ISABEL HERRERA VÁSQUEZ, -parte querellada-, en el marco del proceso verbal abreviado de policía con radicado núm. 025-2021, cuyo conocimiento estuvo a cargo de la Inspección de Policía Urbana del municipio de Donmatías (Antioquia), a quien le fue reconocida personería jurídica para actuar en calidad de defensor, una vez fue presentado en la diligencia de inspección ocular núm. 023 de 2021, acta que fue suscrita por el concejal.

Indicó que el concejal actuó como apoderado de esa parte querellada en las audiencias desarrolladas los días 15 de septiembre y 15 de octubre de 2021, lo que consta en las actas allegadas con la solicitud; que en dicha calidad le fue notificado el contenido de la Resolución Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 núm. 0321 de 5 de noviembre de 2021, por medio de la cual el alcalde municipal de Donmatías (Antioquia) resolvió el recurso de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, proferido en audiencia pública de 15 de octubre de 2021, en el proceso verbal abreviado núm. 025-2021, por la Inspección de Policía del municipio de Donmatías (Antioquia), que negó el amparo solicitado por el querellante.

Adujo que el concejal al aceptar poder para actuar ante la Inspección de Policía del municipio de Donmatías (Antioquia), dentro del proceso abreviado núm. 025-2021, en defensa de la causa de unos terceros, incurrió en la causal de incompatibilidad prevista en los artículos 39, numeral 1, literal b), de la Ley 734 y 45, numeral 2, de la Ley 136, lo cual da lugar a decretar su pérdida de investidura, según lo determinado en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 48, numeral 1, de la Ley 617 de 6 de octubre de 20004.

Anotó que esta causal de incompatibilidad tiene excepciones establecidas en el artículo 46, entre otras, las determinadas en el literal d), que permite que los concejales puedan ser apoderados o 4 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 defensores, pero en los procesos que se ventilen ante la Rama Judicial y no ante las inspecciones de policía, pues éstas son oficinas del municipio que no hacen parte de aquella.

Manifestó que está demostrada la culpa grave en la actuación del concejal, al haber ejercido como apoderado de terceros dentro de un proceso verbal abreviado instruido y fallado en la Inspección de Policía Urbana del municipio de Donmatías (Antioquia), ente territorial en el cual ejercía como cabildante, teniendo la formación profesional y experiencia para haberse abstenido de ello, toda vez que es abogado, especialista en derecho administrativo y ha fungido como servidor público en múltiples cargos como los de personero municipal, secretario general y de gobierno municipal y jefe de la Oficina Asesora Jurídica.

I.3.- El concejal, actuando en nombre propio, presentó escrito de contestación en el que solicitó no acceder a la pretensión de la solicitud, por cuanto consideró que si bien representó a particulares dentro de un proceso verbal abreviado ante la Inspección de Policía de Donmatías (Antioquia), no fungió como apoderado en calidad de concejal, lo que, a su juicio, está permitido por el artículo 8º de la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Ley 1368 de 29 de diciembre de 20095; y que su actuación liberal como abogado no interfirió con las funciones de concejal y no fueron parte en dicho proceso el municipio o sus entidades descentralizadas.

Indicó que a la fecha no tiene la condición de concejal, por cuanto renunció a dicha dignidad desde el 9 de febrero de 2022 siendo aceptada el mismo día. Formuló la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, toda vez que el solicitante omitió el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 35, numeral 8, de la Ley 2080 de 25 de enero de 20216, esto es que no fue notificado a su correo electrónico [jwcu20@hotmail.com] de la presentación de la solicitud, correo que aparece en diferentes documentos que se anexaron a ésta y que se debió suministrar.

II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA El Tribunal, a través de sentencia de 23 de marzo de 2022, decretó la pérdida de investidura del señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, concejal del municipio de Donmatías (Antioquia), por 5 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones […]”. 6 “[…] Por medio de la cual se Reforma el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –Ley 1437 de 2011– y se dictan otras disposiciones en materia de descongestión en los procesos que se tramitan ante la jurisdicción […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 hechos relacionados con el ejercicio de su período constitucional 2020-2023, para lo cual, luego de relacionar las pruebas aportadas al proceso, sostuvo que el accionado actuó como abogado en un proceso verbal abreviado ante la Inspección de Policía de Donmatías (Antioquia), en el cual representó a terceros, y tal actuación se realizó durante el período en que tuvo la condición de concejal del mismo municipio.

Señaló que en el asunto objeto de estudio se configuran las causales invocadas por el solicitante, esto es, lo previsto en el artículo 45 de la Ley 136 “[…] ser apoderados ante las entidades públicas del respetivo municipio […]”, por cuanto la Inspección de Policía es una autoridad administrativa del municipio donde ejercía funciones como concejal, así como lo establecido en el artículo 39, numeral 1, literal b), de la Ley 734, en la medida que el concejal actuó como abogado ante autoridad administrativa, como lo es, la Inspección de Policía de Donmatías (Antioquia).

Anotó que la actuación realizada por el concejal no encuadra en ninguna de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 136, comoquiera que: 1) el ejercicio como abogado en el proceso verbal abreviado, no fue en representación de sus hijos o cónyuge o Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que él tuviera algún interés; 2) no se trató de un reclamo por cobro de impuestos o similares; 3) la actuación no tiene relación con el uso de bienes o servicios de entidades oficiales común a todos; 4) el proceso en el que actuó como apoderado no fue ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público, sino ante autoridad administrativa.

Adujo que no son de recibo los argumentos del concejal, mediante los cuales mencionó que la actuación por él realizada ante la Inspección de Policía del municipio de Donmatías (Antioquia), está justificada en el artículo 8º de la Ley 1368, como quiera que esta nueva disposición no se contradice, sino que se concilia y complementa con los referidos artículos de la Ley 136.

Respecto del elemento subjetivo, afirmó que se encuentra suficientemente acreditado debido a que el concejal es abogado, por lo que debía conocer la existencia de la prohibición de actuar ante las entidades municipales y las consecuencias que ello le traería en calidad de cabildante; y que si bien la ley permite el ejercicio de la profesión de abogado cuando actúen en beneficio propio o de sus familias, expresamente y de manera categórica limita dicha actuación en beneficios de terceros y ante las autoridades del municipio donde el concejal ostente esta calidad, texto Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 suficientemente claro e ilustrativo para cualquier persona y más tratándose de alguien que es profesional del derecho.

III.- FUNDAMENTOS DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN III.1.- El Agente del Ministerio Público interpone recurso de apelación contra la referida sentencia, a través de mensaje remitido con correo electrónico de 29 de marzo de 2022, en el que solicita que se revoque y, en su lugar, se deniegue la solicitud de pérdida de investidura contra el concejal JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA.

Menciona que la sanción de pérdida de investidura impuesta al accionado resulta excesiva y no consulta el principio constitucional del debido proceso, especialmente en lo que tiene que ver con el principio constitucional de favorabilidad. Que, teniendo en cuenta la supremacía del artículo 29 constitucional, el artículo 8º de la Ley 1368 resulta favorable al concejal en cuanto se trata de una disposición general que justifica la actuación llevada a cabo por éste en ejercicio de su profesión de abogado.

Manifiesta que, en dicho sentido, la norma del artículo 8º de la Ley 1368 debe aplicarse al caso concreto, en virtud del principio Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 constitucional de favorabilidad, sin restricción alguna, tal como lo ha reconocido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional; y que ante un juicio sancionatorio, como lo es la pérdida de investidura, debe propenderse por la aplicación de las garantías constitucionales, siendo una de ellas la aplicación del principio de favorabilidad.

III.2.- El concejal, actuando en nombre propio, también interpone recurso de apelación contra la citada sentencia, en el que requiere su revocatoria y consecuente denegación de la solicitud de desinvestidura, para lo cual indica que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional han coincidido en la diferencia jurisprudencial entre las actuaciones de la Inspección de Policía como entidad administrativa y su función jurisdiccional, por lo que esta última no es objeto de control de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo; y que para el caso concreto, la Inspección de Policía de Donmatías (Antioquia) actuó en uso de su función jurisdiccional y no administrativa.

Manifiesta que la servidumbre de tránsito que se discutía por los propietarios de dos bienes inmuebles, objeto de la querella de policía, adelantada por la Inspección Municipal de Policía de Donmatías y en la que actuó como apoderado de la parte querellada, no como Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 concejal, dio una connotación de función jurisdiccional y no, precisamente, como autoridad administrativa, como lo quiere hacer ver tanto el solicitante como el Tribunal.

Y que el solo hecho de que esas actuaciones de la Inspección de Policía puedan tener carácter jurisdiccional, -proceso verbal abreviado para resolver un tema de servidumbre de tránsito sobre bienes inmuebles-, constituye una excepción e impone un criterio restrictivo en la interpretación de las normas reguladoras de la misma. Alega que el a quo no se pronunció acerca de la intervención que hiciera el Agente del Ministerio Público, quien solicitó negar las pretensiones de la solicitud, fundándose, para ello, en varias líneas jurisprudenciales, entre ellas, la sentencia C-063 de 2005 que expresa que, por excepción, las autoridades administrativas que tienen dicha función pueden ejercer funciones jurisdiccionales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 de la Constitución Política, modificado por el artículo 1º del Acto Legislativo núm. 03 de 2002, en virtud del cual excepcionalmente la ley podrá atribuir función jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas; lo anterior, en concordancia con el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 30 de la Ley 446 de 1998, que trata del objeto de la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 jurisdicción contencioso administrativa, donde establece que ésta no juzga las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley.

Insiste en que el artículo 8º de la Ley 1368 expresa que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte, lo cual no ocurrió en su caso, pues con su trabajo como apoderado de terceras personas particulares, no se afectaron las funciones que realizaba como concejal y en ningún momento la entidad hizo parte en el proceso policivo.

IV.- TRASLADO DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN El traslado de los recursos de apelación, previsto en el artículo 14, numeral 3, de la Ley 1881 de 15 de enero de 20187, no fue descorrido por el actor ni por el Ministerio Público. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Problema jurídico 7 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Le corresponde a la Sala establecer si el concejal de Donmatías (Antioquia), señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023, incurrió en la causal de pérdida de investidura consistente en la transgresión de la incompatibilidad prevista en los artículos 39, numeral 1, literal b), de la Ley 734, y 45, numeral 2, de la Ley 136, al haber actuado como apoderado de la parte querellada en el proceso verbal abreviado de policía con radicado núm. 025-2021, surtido ante la Inspección de Policía Urbana del municipio de Donmatías (Antioquia) y la Alcaldía Municipal de Donmatías (Antioquia), en primera y segunda instancia, respectivamente.

V.2.- El régimen de inhabilidades, impedimentos, incompatibilidades, conflicto de intereses, faltas disciplinarias y demás prohibiciones establecidas en el Código Disciplinario Único, no opera con fines de pérdida de investidura La Sección Primera de esta Corporación ha considerado, incluso desde la vigencia de la Ley 200 de 28 de julio de 19958, Código 8 Por la cual se adopta el Código Disciplinario Único.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Disciplinario Único anterior a la Ley 734, que la infracción de aquellas conductas y/o circunstancias previstas como prohibidas o incompatibles en materia disciplinaria se mantienen al margen del estudio jurisdiccional del proceso de pérdida de investidura9.

A través de sentencia de 4 de mayo de 201110, señaló que “[…] el proceso de pérdida de investidura es ante todo de naturaleza jurisdiccional y como tal se rige por las normas especiales que consagran tanto su trámite como sus causales. Tan cierto es ello que la Ley 734 de 2002 no consagró como sanción principal la pérdida de la investidura, como sí lo hacía, de manera discutible, la Ley 200 de 1995 en su artículo 29, numeral 9, lo que pone de manifiesto que dicho proceso, por no ser del conocimiento de las autoridades administrativas sino judiciales, no tiene la misma connotación del que se regula en aquella y, por ende, no constituye sanción dentro de éste […] Las normas previstas en la Ley 734 de 2002 están dirigidas al proceso disciplinario que, por su naturaleza, difiere del de carácter jurisdiccional.

De ahí que 9 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 7 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00346-01(7716) (PI), consejero ponente Manuel Santiago Urueta Ayola; de 14 de marzo de 2002, número único de radicación 50001-23-31-000-2001-00368-01(7715) (PI), consejero ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo; y de 25 de marzo de 2022, número único de radicación 44001-23-40-000-2021-00136-01, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 10 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 4 de mayo de 2011, número único de radicación 68001-23-31-000-2010-00713-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 no pueda afirmarse que tales preceptos deban tener aplicación preferente, pues no se está en presencia de dos actuaciones de la misma naturaleza, ni mucho menos con las mismas consecuencias sancionatorias […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

De igual forma, en sentencia de 31 de agosto de 201711, estableció que “[…] en la actualidad, no está habilitada la invocación de las incompatibilidades dispuestas en el artículo 39 del Código Disciplinario Único como causales de pérdida de investidura territorial por violación de dicho régimen […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En reciente sentencia de 9 de septiembre de 202112, consideró que debían “[…] reiterarse que los precedentes de esta Sala que se prohíjan en esta oportunidad han defendido la autonomía de la institución de pérdida de investidura con otros regímenes, como el derecho disciplinario, los cuales difieren no solo desde el punto de vista de su naturaleza, sino también su objeto y las 11 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 31 de agosto de 2017, número único de radicación 08001-23-33-000-2016-00753-01(PI), consejero ponente María Elizabeth García González. 12 Consejo de estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de septiembre de 2021, número único de radicación 70001-23-33-000-2021-00014- 01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 finalidades que persiguen; esta no fue la intención del constituyente de 1991 y, tampoco, del legislador, y además, por tratarse de una limitación de los derechos políticos, las causales son taxativas y no admiten interpretaciones extensivas o analógicas […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es en este sentido que la Sala reitera que las disposiciones contenidas en el estatuto disciplinario, entre ellas las invocadas en la solicitud del asunto bajo examen, -artículo 39, numeral 1, literal b), de la Ley 734-, no operan con fines de pérdida de investidura de concejales, por cuanto, si bien ambos procesos implican la manifestación del poder punitivo del Estado, responden a actuaciones autónomas de distinta naturaleza y finalidad, uno se desarrolla en sede administrativa y otro en jurisdiccional, no está previsto que la inobservancia de las normas disciplinarias acarreen la desinvestidura de los corporados, y el principio de taxatividad que gobierna a este proceso judicial no admite interpretaciones extensivas o analógicas en el análisis de sus causales.

Bajo tales circunstancias, se advierte que en la sentencia apelada no debió incluirse, como fundamento jurídico de su decisión, lo establecido en el artículo 39, numeral 1, literal b), de la Ley 734, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 razón por la cual la Sección excluirá las consideraciones del Tribunal que a ello se refirieron y, en su lugar, abordará para los efectos, únicamente, lo relativo a la configuración de la causal de pérdida de investidura ordenada en el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136, esto es la incompatibilidad que le impedía al concejal actuar como apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023.

V.3.- De la incompatibilidad prevista para los concejales en el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136 El artículo 45, numeral 2, de la Ley 136, prescribe la siguiente prohibición para los concejales con una excepción genérica: “[…] Artículo 45. Incompatibilidades. Los concejales no podrán: (…) 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.

(…) Parágrafo 1o. Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Las demás excepciones a esta restricción de general observancia para los concejales están descritas en el artículo 46 ídem, así: Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 “[…] Artículo 46.

Excepciones. Lo dispuesto en los artículos anteriores no obsta para que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos. a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c) <Literal subrogado por el artículo 42 de la Ley 617 de 2000.

El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”.

Por su parte, el artículo 8º de la Ley 1368 de 29 de diciembre de 200913, ordena: “[…] Artículo 8o. Ejercicio de la profesión u oficio. Los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 13 “[…] Por medio de la cual se reforman los artículos 66 y 67 de la Ley 136 de 1994 y se dictan otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Al respecto, la Sección explicó: “[…] De las normas citadas se desprende que, en principio, a los concejales les está prohibido ejercer su profesión salvo en aquellos asuntos donde ese ejercicio riña con los intereses del ente territorial y en los cuales el concejal pueda, prevalido de su calidad y su posición, influir de alguna manera en su gestión o resultado.

Se trata entonces de evitar que los intereses privados del concejal, derivados del ejercicio de su profesión, entren en conflicto con los del municipio (…) A la par de que el legislador fijó un catálogo de prohibiciones que conforman el denominado régimen de incompatibilidades, dispuso de eventos exceptivos que tienden por permitir el desarrollo de ciertas actividades relacionadas con el devenir propio de la vida en sociedad, es así como se permite que los concejales ejerzan la cátedra universitaria, actúen en las diligencias administrativas y judiciales en las que ellos mismos, su cónyuge o hijos tengan interés, eleven reclamos por el cobro de tributos de cualquier naturaleza y se desempeñen como apoderados o defensores en procesos que se diriman en la rama jurisdiccional […]”14 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En el mismo asunto, la Sala ahondó así: “[…] Lo primero que debe evidenciarse es que el artículo 45 de la Ley 136 estableció una incompatibilidad para que los concejales, abogados o no, fueran apoderados ante entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo. La condición de abogado, entonces, no resulta ser un elemento previsto en la norma para su configuración, como puede colegirse de la situación de hecho estudiada en la 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2013, número único de radicación 25000-23-41-000-2012-00468-01(PI), consejero ponente Guillermo Vargas Ayala.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 sentencia del 13 de julio de 2006, consejera ponente: Martha Sofía Sanz Tobón, que fue la siguiente: “[…] Armonizando las normas aplicables y la jurisprudencia precitada, encuentra la Sala que la conducta del demandado está enmarcada dentro de las causales de pérdida de la investidura, por violación del régimen de incompatibilidades por incurrir en la causal consagrada en el numeral 2° del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que dice: “(…) Artículo 45.

Los concejales no podrán: 1.. 2. Ser apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen (…)” (…) La Sala aclara que la ley no tiene como causal de incompatibilidad de los concejales, el ser representante legal de una persona jurídica de derecho privado; sin embargo, lo que no permite la ley es que el concejal- representante legal de una persona jurídica privada, actúe como apoderada de esta última ni de terceras personas en general, ante el municipio del cual es concejal.

Ahora bien, de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente está demostrado que el concejal demandado acudió a la Secretaría de Hacienda del municipio de Girardot para representar intereses particulares con el fin de obtener la prescripción de impuestos y el decreto del silencio positivo a favor de sus poderdantes y el consentimiento de la Secretaría de Hacienda para inscribir una escritura pública, actuación de interés de la persona jurídica que representa.

A folio 69 y 78 obran documentos suscritos por el demandado, dirigidos a la Secretaría de Hacienda, que a la letra dicen respectivamente: “Alvaro Guzmán Orjuela, obrando en representación de los señores, propietarios del predio en referencia; mediante poder debidamente conferido, acudo a esta administración ” y Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 ““Alvaro Guzmán Orjuela, obrando en representación de los señores, propietarios del predio en referencia, solicito se decrete el silencio positivo ”.

A folio 74 se encuentra el poder conferido por los ciudadanos dueños del lote y si bien el concejal Álvaro Guzmán Orjuela manifiesta que no es abogado, ello no obsta para que su conducta se adecue a la prohibición en mención, independientemente de que el poder así conferido se ajuste o no a los preceptos legales, pues lo que lleva a que se tipifique la causal es que haya actuado en interés de terceras personas.

Igual ocurre en relación con su actuación ante la Secretaría de Hacienda, a la cual acude como representante del Condominio Campestre El Peñón de Girardot, es decir en interés de la persona jurídica. Por lo anterior no es dable aplicar la excepción del artículo 46 que permite que los concejales puedan ya directamente o por medio de apoderado, actuar en las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés y formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas, comoquiera que ninguno de esos supuestos se dan en el caso objeto de examen […]”15.

Ahora bien, el artículo 46 de la Ley 136 dispuso una serie de asuntos, a manera de excepciones, en los que se les permite a los concejales actuar directamente o por medio de apoderado. Dentro de los asuntos en los que dichos servidores públicos pueden actuar se encuentra el previsto en el literal d), aplicable únicamente para aquellos que ejercen la profesión de abogados, consistente en que los concejales, que tengan la condición de abogados, pueden ser apoderados o defensores en procesos judiciales. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 13 de julio de 2006, número único de radicación 25000-23-15-000-2005-01132-01(PI), consejera ponente Martha Sofia Sanz Tobón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Luego la norma prevé una restricción para los concejales, que no está dirigida exclusivamente a los abogados, en la que, pese a que pueden ser apoderados o defensores en procesos judiciales, se les prohíbe ser apoderados y peritos (que lo pueden ser profesionales distintos de los que ejercen el derecho), en los procesos que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del 50% del capital.

En síntesis y siguiendo las normas anteriores, a los concejales que tengan la condición de abogados se les impide ser apoderados ante entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo. Sin embargo, pueden ser apoderados e incluso peritos en procesos judiciales, con la condición de que, en dichos procesos, no se gestionen intereses fiscales o económicos del respectivo municipio o de los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del 50% del capital […]”16 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En esta misma providencia, la Sección determinó que los artículos 45 y 46 de la Ley 136, y el artículo 8º de la Ley 1368, no se contradicen entre sí, sino que, por el contrario, su interpretación resulta armónica y complementaria para la aplicación del alcance y contenido de la referida incompatibilidad y sus excepciones, así: “[…] el artículo 8° de la Ley 1368, agregó para todas las profesiones u oficios, incluyendo el ejercicio de la abogacía, dos 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 27 de julio de 2017, número único de radicación 05001-23-33-000-2016-02017-01(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 incompatibilidades que no estaban previstas en el ordenamiento jurídico, esto es, que en el ejercicio de la profesión u oficio «[…] no se interfieran las funciones que ejercen tales […]» y, adicionalmente, que «[…] no se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte […]».

Nótese como el literal d) del artículo 46 de la Ley 136 y el artículo 8° de la Ley 1368 no están en contradicción en la medida en que se está refiriendo a asuntos de diversa índole. Como lo indicó esta Sala, la disposición de la Ley 136 se está refiriendo al «[…] objeto del proceso jurisdiccional en que el concejal es apoderado o perito, y no de la actividad o papel que este desempeña en él. […]», mientras que la Ley 1368 se relaciona, de manera general, con el rol en el que se encuentra la entidad pública, esto es, su condición de parte, por lo que no puede existir la pretendida contradicción a la que alude el Tribunal Administrativo de Antioquia y, por ello, no se configura la derogatoria tácita a la que aludió la Corporación, por cuanto la nueva ley contiene disposiciones que pueden conciliarse con las de la ley anterior […]”17 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En síntesis, se tiene que el artículo 45 de la Ley 136 prohíbe que los concejales puedan actuar como apoderados ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, en el marco de los trámites, procedimientos y procesos administrativos y policivos, cualquiera sea su naturaleza y regulación, que sean surtidos en el mismo ente territorial para el cual resultó elegido.

En el parágrafo 1º de la misma disposición, se exceptuó, de forma genérica, el ejercicio de la cátedra. 17 Ídem. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Ahora, el artículo 46 de la Ley 136 al establecer las demás excepciones a las incompatibilidades previstas en el artículo 45, entre ellas la enlistada en el numeral 2, sí permite que los concejales puedan ya sea directamente, o a través de apoderado, actuar en los siguientes asuntos: “[…] a) En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales, conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos, tengan interés; b) Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas; c) <Literal subrogado por el artículo 42 de la Ley 617.

El nuevo texto es el siguiente:> Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten. d) Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.

Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

No obstante, y pese a tratarse de la norma que regula las actividades exceptuadas de sanción y permitidas a los concejales de forma paralela al ejercicio de su mandato popular, debe advertirse que al final de su literal d) el legislador incorporó una advertencia a modo de prohibición que, sin lugar a duda, constituye incompatibilidad para actuar como apoderados o peritos, -precepto que no solo resulta Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 aplicable a los abogados-, en procesos de toda clase o índole, -esto es administrativos o jurisdiccionales-, que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio para el cual fue elegido, sus establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del orden municipal y sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.

El artículo 8º de la Ley 1368, a su vez, les permitió a los concejales ejercer su profesión u oficio, -entre estos la abogacía, sin discriminar en el tipo de procedimiento o proceso-, siempre y cuando con ello no interfieran con las funciones que ejercen como cabildantes, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte, lo cual permite inferir que, en perjuicio de tales límites, aquellos también incurrirán en la comisión de una evidente incompatibilidad.

V.4.- Caso concreto V.4.1.- Del análisis objetivo de la causal de pérdida de investidura Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 De conformidad con el acervo probatorio obrante en el proceso, la Sala pudo constatar que el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, fue elegido concejal del municipio de Donmatías (Antioquia), para ejercer el período constitucional 2020-2023, por el Partido Centro Democrático, según consta en el Formulario E-27 CON de 1o. de noviembre de 2019 y acta de posesión de 2 de enero de 2021 del Concejo Municipal de Donmatías (Antioquia).

Reposa en el expediente el Acta de Audiencia Pública de 15 de septiembre de 2021, llevada a cabo dentro del Proceso Verbal Abreviado núm. 025-2021, surtido ante la Inspección de Policía del municipio de Donmatías (Antioquia) por presuntos comportamientos contrarios a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles y al derecho de servidumbres, de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 de la Ley 1801 de 29 de julio de 201618, cuyo 18 “[…] Por la cual se expide el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana […]”.

“[…] Artículo 77. Comportamientos contrarios a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles. Son aquellos contrarios a la posesión, la mera tenencia de los bienes inmuebles de particulares, bienes fiscales, bienes de uso público, bienes de utilidad pública o social, bienes destinados a prestación de servicios públicos. Estos son los siguientes: 1.

Perturbar, alterar o interrumpir la posesión o mera tenencia de un bien inmueble ocupándolo ilegalmente. 2. Perturbar la posesión o mera tenencia de un inmueble o mueble por causa de daños materiales o hechos que la alteren, o por no reparar las averías o daños en el propio inmueble que pongan en peligro, perjudiquen o molesten a los vecinos. 3.

Instalar servicios públicos en inmuebles que hayan sido ocupados ilegalmente. 4. Omitir el cerramiento y mantenimiento de lotes y fachadas de edificaciones. 5. Impedir el ingreso, uso y disfrute de la posesión o tenencia de inmueble al titular de este derecho. Parágrafo. Quien incurra en uno o más de los comportamientos antes señalados, será objeto de la aplicación de las siguientes medidas correctivas: COMPORTAMIENTOS MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 querellante fue el mismo solicitante de la desinvestidura, señor AUGUSTO CASTRO ZULUAGA; los querellados MAURO DE JESÚS HERRERA BEDOYA, LUIS BERNARDO, BEATRIZ AMPARO y DIANA ISABEL HERRERA VÁSQUEZ; y como apoderado de la parte querellada apareció y fue relacionado por ese Despacho el concejal JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, quien actuó en ejercicio de su profesión de abogado y exhibió, para los efectos, la tarjeta profesional de abogado núm. 152.290 del Consejo Superior de la Judicatura.

En esta audiencia pública, luego de que se le otorgara el uso de la palabra, el concejal manifestó que: “[…] En calidad de personas vinculadas como copropietarias de uno de los predios que hacen Numeral 1 Restitución y protección de bienes inmuebles. Numeral 2 Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles o mueble.

Numeral 3 Multa General tipo 3 Numeral 4 Multa General tipo 3; construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble. Numeral 5 Restitución y protección de bienes inmuebles […]”. “[…] Artículo 78. Comportamientos contrarios al derecho de servidumbres. Los siguientes comportamientos son contrarios al derecho de servidumbre y por lo tanto no deben efectuarse: 1.

Impedir, alterar o interrumpir el continuo uso de servidumbres por las vías de hecho. 2. No permitir el acceso al predio sobre el cual pesa el gravamen de servidumbre para realizar el mantenimiento o la reparación. Parágrafo. Quien incurra en uno o más de los comportamientos señalados, será objeto de la aplicación de las siguientes medidas: COMPORTAMIENTOS MEDIDA CORRECTIVA A APLICAR Numeral 1 Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales;

Numeral 2 Multa General tipo 2 […]”. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 parte del objeto de este proceso, nosotros vinimos a hacer el recorrido para al final pronunciarnos de acuerdo a la inspección ocular que se haga […]”.

Después ante una pregunta respondió: “[…] PREGUNTADO AL ABOGADO JORGE WILLIAM CASTAÑO USUGA EN CALIDAD DE APODERADO DE LA PARTE QUERELLADA: ¿Manifiéstele al Despacho que prueba quiere hacer valer o que el Despacho le practique con el fin de demostrar que la intervención realizada no es contraria a la Ley? CONTESTADO: Traemos una escritura ya que anteriormente se entregó al despacho una escritura errónea, la escritura que adjuntamos al proceso es la Nro. 451 del 4 de octubre de 1988 de la notaría única del municipio de Donmatías, quiero hacer referencia que ahí el señor Mauro se reservó en la venta una servidumbre de carretera en la parte del predio que se vendió, y eso es lo que hoy vamos a verificar […]”.

En medio de la audiencia pública, los asistentes se desplazaron hacia la vereda Iborra, Granjas Villa Luisa y Bellavista, ubicadas en la zona rural del municipio de Donmatías (Antioquia), para practicar inspección ocular de igual fecha, contando con la presencia de las partes y sus apoderados, cuya acta fue suscrita por el concejal y se dejó constancia de sus intervenciones, así: “[…] Procede a Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 intervenir el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO en calidad de Apoderado de la parte querellada, manifiesta: “La concesión de agua se le concedió a Mauro Herrera y dentro del acto administrativo se prohíbe la cesión de dicha toma de señor Augusto debe solicitar su propia concesión de agua” (…) Procede a intervenir el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO en calidad de Apoderado de la parte querellada, quien manifiesta: “El tanque es de Mauro, no está en escritura pública, pero se puede demostrar con el paso del tiempo que es de él, hace 10 años ya se le concedió esa concesión y para poderla otorgar lo dejaron tener los tanques tanto en la toma como en el almacenamiento” (…) Procede a intervenir el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO en calidad de Apoderado de la parte querellada, quien manifiesta: “Doctora no podemos obviar algo acá y es la escritura que se aportó hoy al proceso, es la venta de este lote de terreno, que hoy es de Augusto y el vendedor don Mauro se reservó el derecho de servidumbre de la carretera ahí hay que discutir el tema” (…) Procede a intervenir el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO en calidad de apoderado de la parte querellada, quien manifiesta: “mi poderdante vemos que no va a ceder entonces sugiero que sea la jurisdicción quien decida” […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Posteriormente, y en continuación de la audiencia pública, el concejal procedió a exponer sus alegatos finales, de lo que se dejó constancia así: “[…]

7. ETAPA DE ALEGATOS (…) POR LA PARTE QUERELLADA: Paso entonces a hacer los alegatos de conclusión, respecto de lo que se ha llevado durante el proceso, voy a iniciar como corresponde y es con la queja que se colocó al respecto ante la inspección de policía, dónde allí la queja se generó debido a un incidente que ocurrió por un ganado que estando uno de los broches abiertos salió a la carretera vía troncal norte, allí ocurrió un accidente donde un vehículo automotor atropelló a uno de los animales de Augusto Castro y lo mató, esa fue la queja inicial donde el señor Augusto Castro en esa queja mencionó un trabajador, que nunca en el proceso mencionó su nombre ni lo ha allegó como testigo para hacerlo valorar como prueba idóneo conducente pertinente, entonces es una manifestación una mera expectativa y es una afirmación, que ello dio lugar a que se aprovechara de la situación para que se empezara a alegar una situaciones sobre la posesión y sobre el derecho de servidumbre, teniendo claro desde ya que para el tema de la inspección de policía como competencia en estos asuntos la acción había caducado y tampoco vemos como en la queja inicial se hace referencia al tiempo de una posible perturbación a esa posesión o servidumbre, eso no lo dicen en ningún momento, entonces no le daba ni siquiera los criterios jurídicos a la inspectora de turno para que en el control de legalidad admitiera o rechazara la queja y tomará la decisión, proceso que comenzó viciado desde ese momento ya que debieron verificar desde ese momento la competencia y el término de la caducidad que habla el artículo 80 de la ley 1801 en su parágrafo único, donde establece (4) cuatro meses para poder instalar una acción por perturbación a la posesión o servidumbre por parte de la persona que se siente afectada, y en este caso no se ha demostrado todavía, lo único que se ha demostrado en el proceso y dicho claramente señor Augusto Castro es que él ni siquiera tiene claro el tiempo de cuando funcionan los tanques arriba donde están los nacimientos de agua para el tema de la concesión y mucho menos para el tema de la servidumbre de carretera, hoy se le preguntó por parte de la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 inspectora cuánto tiempo hacía que estaba cerrada la servidumbre ni siquiera supo darle un mínimo en el tiempo, en días, meses o años, no es claro entonces el tema para determinar la competencia que considero yo que no era para la inspección de policía por término de caducidad, es un asunto que se debe dirimir en la justicia ordinaria en la jurisdicción civil.

Quiero anotar que hay un acta de una audiencia pública que se hizo el 16 de marzo de 2021, para esa fecha ya el señor Augusto Castro entonces dijo que hacía tres o cuatro meses se había presentado una situación entre un trabajador de él persona denominada el gordo, hijo del señor Mauro Herrera, sin embargo, eso tampoco nunca se pudo constatar ni verificar, entonces no nos podemos pegar tampoco de ese tiempo que allí en esa audiencia el señor Augusto Castro, quien considero que actuó de mala fe para enderezar el proceso en ese momento.

Continuando con lo demás, frente al tema probatorio entonces nos arriman una escritura pública dónde una del año 1990 que habla precisamente de la servidumbre, nosotros arrimamos una escritura pública el día de hoy que también habla quizá de la misma servidumbre, pero como reiteramos es un tema que no es competencia de la inspección de policía, es competencia de la justicia ordinaria y es allí donde se debe definir finalmente a quien le corresponde esa servidumbre de esa carretera, además, el meollo del asunto inicial que fue el tema del ternero atropellado se llevaron unos testigos, el Jorge Iván Monsalve fue uno de ellos, y fue la persona que al despacho le expresó que él en ningún momento vio al señor Bernardo abrir el portón simplemente manifestó que él estaba a un lado y que los animales estaban saliendo, aquí hay que recalcar lo siguiente y es que jurídicamente es el propietario de los animales quien tiene la obligación de velar porque los mismos estén dentro del cerramiento de su propiedad, y acá está pasando algo distinto y es que esos animal se han saliendo por los alambrados del lindero de Mauro Herrera y Augusto Castro, y por intermedio de sus animales que es responsabilidad de don Augusto, se le está presentando perjuicios y perturbaciones a la servidumbre y posesión del señor Mauro Herrera; luego aparece otro testimonio de un señor Fredy trabajador del señor Augusto Castro, este señor es un testigo de oídos a quien le hicieron llamada telefónica y simplemente repitió lo que la otra persona le dijo del testigo y en ningún momento se pudo demostrar de que el Gordo Herrera hijo del señor Mauro efectivamente había abierto el broche o el portón. Posterior a esto para concluir el tema de la servidumbre de carretera lo primero es que hay caducidad en la acción para que la inspección conociera el proceso, segundo no era la competencia de la Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 inspección de policía conocer ese proceso, tanto que no demostraron precisamente el término para estar dentro de la caducidad.

Con base en eso entonces yo solicito parcialmente frente a este tema que se dejen las cosas como están, que se declare statu quo en favor de mi representado, las cosas deben quedar tal cual, la servidumbre de la carretera que conecta con la de don Mauro y don Augusto. Para ir al tema de los tanques de agua que están arriba en la zona del nacimiento, simplemente recurro nuevamente, como dije allá en el sitio, a la resolución de Corantioquia, resolución es de noviembre del 2012 y la concesión es otorgada por 10 años, o sea que todavía está vigente el tema de la concesión de agua y en su artículo 4 dice aprobar el sistema de captación aprobado por el concesionario, y cuando se habla de esto es porque también hubo la presentación de unos condicionamientos que exigía la autoridad ambiental y que era dotar de flotadores a los bebederos y tanques de almacenamiento, tal y como está en el artículo 6, lo que indica que al menos para la expedición de ese acto administrativo el señor Mauro Herrera es y era quien estaba haciendo uso de la servidumbre de esos tanques de almacenamiento que hay en el predio arriba en la bocatoma, aquí también opera el fenómeno de la caducidad, porque tampoco se puede entonces entrar a tomar una decisión a favor del querellante toda vez que la acción ya había extinguido.

El tema de la servidumbre con todo el respeto de mi colega el apoderado de la parte querellante, claro es que se tiene que definir entonces cualquiera de las dos servidumbres, tanto la del tanque y la carretera en la jurisdicción ordinaria y que sea un juez de la República quien tome la decisión al respecto, nuevamente solicito que en esta parte también se declara el statu quo en favor de mi poderdante y que las cosas continúen tal cual estaban antes de colocar la queja por parte del señor Augusto Castro, que considero nuevamente, la inspección de policía no debió haber iniciado ni siquiera el conocimiento este proceso […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Agotada la etapa probatoria del proceso, la Inspección de Policía del municipio de Donmatías (Antioquia), en audiencia pública de 15 de octubre de 2021, leyó el falló de la referida querella, mediante el cual resolvió: Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR las pretensiones incoadas por el señor AUGUSTO CASTRO ZULUAGA identificado con cédula de ciudadanía Nro. 6. 789.638 de Itagüí, Antioquia, por haber operado el fenómeno de la caducidad en materia policiva como se establece en la parte motiva de este fallo.

ARTÍCULO SEGUNDO: INSTAR a libertad de las partes si a bien lo tienen, acudir ante la jurisdicción ordinaria para que un juez competente decida definitivamente sobre el asunto.

ARTÍCULO TERCERO: ORDENAR a los señores AUGUSTO CASTRO ZULUAGA identificado con cédula de ciudadanía Nro. 6. 789. 638 de Itagüí, Antioquia, MAURO DE JESÚS HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 3.465.577 de Donmatías, Antioquia, LUIS BERNARDO HERRERA VÁSQUEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 70.977.508 de Donmatías, Antioquia, BEATRIZ AMPARO HERRERA VÁSQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.901.075 de Donmatías, Antioquia y DIANA ISABEL HERRERA VÁSQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.900.939 de Donmatías, Antioquia, prohibir todo tipo de vías de hechos para evitar futuros inconvenientes mientras la jurisdicción ordinaria decide […]”.

El apoderado de la parte querellante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación, contra el fallo de 15 de octubre de 2021. La reposición fue denegada en la misma audiencia de 15 de octubre de 2021, y concedida la apelación para que fuese resuelta por el superior jerárquico de la inspectora de policía, expediente que recibió el alcalde municipal de Donmatías (Antioquia) el 19 de septiembre de 2021 mediante memorando núm. 01255.

Fue así como el alcalde municipal de Donmatías (Antioquia), por último, mediante Resolución núm. 0321 de 5 de noviembre de 2021, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 notificada, entre otros, al concejal el 11 de noviembre de 2021, resolvió: “[…]

ARTÍCULO PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de primera instancia, proferido en audiencia pública del día 15 de octubre de 2021, en el Proceso Verbal Abreviado Nº 025- 2021 por la Inspectora de Policía del Municipio de Donmatías, mediante el cual se negó el amparo deprecado por el señor AUGUSTO CASTRO ZULUAGA identificado con cedula de ciudadanía No 6.789.638 de Itagüí, por haber operado el fenómeno de la caducidad en materia policiva, atendiendo lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.

ARTÍCULO SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a los señores AUGUSTO CASTRO ZULUAGA identificado con cédula de ciudadanía Nro. 6. 789.638 de Itagüí, Antioquia, DARIO POSADA CASTRO identificado con cedula de ciudadanía No. 98.571.833 en calidad de Apoderado de la parte Querellante, MAURO DE JESÚS HERRERA, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 3.465.577 de Donmatías, Antioquia, LUIS BERNARDO HERRERA VÁSQUEZ, identificado con cédula de ciudadanía Nro. 70.977.508 de Donmatías, Antioquia, BEATRIZ AMPARO HERRERA VÁSQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.901.075 de Donmatías, Antioquia y DIANA ISABEL HERRERA VÁSQUEZ, identificada con cédula de ciudadanía Nro. 42.900.939 de Donmatías, Antioquia, JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 98.540.058 de Buriticá, en calidad de apoderado de la parte querellada.

Acotando que se comisiona a la Inspectora de Policía Urbana, para que se efectúe la notificación.

ARTÍCULO TERCERO: INDICAR que contra la presente decisión no procede recurso alguno por tratarse de un acto que pone fin a un trámite […]”. Respecto del proceso verbal abreviado núm. 025-2021, la Sala encuentra su regulación en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, -Ley 1801-, como una de las dos clases de actuaciones que se tramitan ante las autoridades de policía, -verbal Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 inmediata y verbal abreviada19-, con la finalidad de resolver los comportamientos contrarios a la convivencia, de competencia de los inspectores de policía, los alcaldes y las autoridades especiales de Policía, todo ello regido por los principios y demás elementos del denominado Proceso Único de Policía, así: “[…] Artículo 223.

Trámite del proceso verbal abreviado. Se tramitarán por el proceso verbal abreviado los comportamientos contrarios a la convivencia, de competencia de los inspectores de Policía, los alcaldes y las autoridades especiales de Policía, en las etapas siguientes: 1. Iniciación de la acción. La acción de Policía puede iniciarse de oficio o a petición de la persona que tenga interés en la aplicación del régimen de Policía, contra el presunto infractor.

Cuando la autoridad conozca en flagrancia del comportamiento contrario a la convivencia, podrá iniciar de inmediato la audiencia pública. 2. Citación. Las mencionadas autoridades, a los cinco (5) días siguientes de conocida la querella o el comportamiento contrario a la convivencia, en caso de que no hubiera sido posible iniciar la audiencia de manera inmediata, citará a audiencia pública al quejoso y al presunto infractor, mediante comunicación escrita, correo certificado, medio electrónico, medio de comunicación del que disponga, o por el medio más expedito o idóneo, donde se señale dicho comportamiento. 3.

Audiencia pública. La audiencia pública se realizará en el lugar de los hechos, en el despacho del inspector o de la autoridad especial de Policía. Esta se surtirá mediante los siguientes pasos: a) Argumentos. En la audiencia la autoridad competente, otorgará tanto al presunto infractor como al quejoso un tiempo máximo de veinte (20) minutos para exponer sus argumentos y pruebas; 19 Ley 1801, artículo 221.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 b) Invitación a conciliar. La autoridad de Policía invitará al quejoso y al presunto infractor a resolver sus diferencias, de conformidad con el presente capítulo; c) Pruebas.

Si el presunto infractor o el quejoso solicitan la práctica de pruebas adicionales, pertinentes y conducentes, y si la autoridad las considera viables o las requiere, las decretará y se practicarán en un término máximo de cinco (5) días. Igualmente, la autoridad podrá decretar de oficio las pruebas que requiera y dispondrá que se practiquen dentro del mismo término. La audiencia se reanudará al día siguiente al del vencimiento de la práctica de pruebas.

Tratándose de hechos notorios o de negaciones indefinidas, se podrá prescindir de la práctica de pruebas y la autoridad de Policía decidirá de plano. Cuando se requieran conocimientos técnicos especializados, los servidores públicos del sector central y descentralizado del nivel territorial, darán informes por solicitud de la autoridad de Policía; d) Decisión. Agotada la etapa probatoria, la autoridad de Policía valorará las pruebas y dictará la orden de Policía o medida correctiva, si hay lugar a ello, sustentando su decisión con los respectivos fundamentos normativos y hechos conducentes demostrados.

La decisión quedará notificada en estrados. 4. Recursos. Contra la decisión proferida por la autoridad de Policía proceden los recursos de reposición y, en subsidio, el de apelación ante el superior jerárquico, los cuales se solicitarán, concederán y sustentarán dentro de la misma audiencia. El recurso de reposición se resolverá inmediatamente, y de ser procedente el recurso de apelación, se interpondrá y concederá en el efecto devolutivo dentro de la audiencia y se remitirá al superior jerárquico dentro de los dos (2) días siguientes, ante quien se sustentará dentro de los dos (2) días siguientes al recibo del recurso.

El recurso de apelación se resolverá dentro de los ocho (8) días siguientes al recibo de la actuación. Para la aplicación de medidas correctivas en asuntos relativos a infracciones urbanísticas, el recurso de apelación se concederá en el efecto suspensivo. Los recursos solo procederán contra las decisiones definitivas de las autoridades de Policía. 5.

Cumplimiento o ejecución de la orden de Policía o la medida correctiva. Una vez ejecutoriada la decisión que contenga una orden de Policía o una medida correctiva, esta se cumplirá en un término máximo de cinco (5) días. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo CONDICIONALMENTE exequible> Si el presunto infractor no se presenta a la audiencia sin comprobar la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor, la autoridad tendrá por ciertos los hechos que dieron lugar al comportamiento contrario a la convivencia y entrará a resolver de fondo, con base en las pruebas allegadas y los informes de las autoridades, salvo que la autoridad de Policía considere indispensable decretar la práctica de una prueba adicional.

PARÁGRAFO 2 o. Casos en que se requiere inspección al lugar. Cuando la autoridad de Policía inicia la actuación y decreta inspección al lugar, fijará fecha y hora para la práctica de la audiencia, y notificará al presunto infractor o perturbador de convivencia y al quejoso personalmente, y de no ser posible, mediante aviso que se fijará en la puerta de acceso del lugar de los hechos o parte visible de este, con antelación no menor a veinticuatro (24) horas, de la fecha y hora de la diligencia. Para la práctica de la diligencia de inspección, la autoridad de Policía se trasladará al lugar de los hechos, con un servidor público técnico especializado cuando ello fuere necesario y los hechos no sean notorios y evidentes; durante la diligencia oirá a las partes máximo por quince (15) minutos cada una y recibirá y practicará las pruebas que considere conducentes para el esclarecimiento de los hechos.

El informe técnico especializado se rendirá dentro de la diligencia de inspección ocular. Excepcionalmente y a juicio del inspector de Policía, podrá suspenderse la diligencia hasta por un término no mayor de tres (3) días con el objeto de que el servidor público rinda el informe técnico. La autoridad de Policía proferirá la decisión dentro de la misma diligencia de inspección, o si ella hubiere sido suspendida, a la terminación del plazo de suspensión.

PARÁGRAFO 3 o. Si el infractor o perturbador no cumple la orden de Policía o la medida correctiva, la autoridad de Policía competente, por intermedio de la entidad correspondiente, podrá ejecutarla a costa del obligado, si ello fuere posible. Los costos de la ejecución podrán cobrarse por la vía de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO 4 o. El numeral 4 del presente artículo no procederá en los procedimientos de única instancia. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 PARÁGRAFO 5o. El recurso de apelación se resolverá de plano, en los términos establecidos en el presente artículo […]”.

Las autoridades de policía, de conformidad con el mismo estatuto, quienes tienen a su cargo la solución de los conflictos de convivencia ciudadana, son el presidente de la República, los gobernadores, los alcaldes distritales o municipales, los inspectores de policía y los corregidores, las autoridades especiales de policía en salud, seguridad, ambiente, minería, ordenamiento territorial, protección al patrimonio cultural, planeación, vivienda y espacio público y las demás que determinen la ley, las ordenanzas y los acuerdos, así como los comandantes de estación, subestación y de centro de atención inmediata de policía y demás personal uniformado de la Policía Nacional20.

Las disposiciones previstas en ese Código son de carácter preventivo y buscan establecer las condiciones para la convivencia en el territorio nacional, al propiciar el cumplimiento de los deberes y obligaciones de las personas naturales y jurídicas, así como determinar el ejercicio del poder, la función y la actividad de policía, de conformidad con la Constitución Política y el ordenamiento jurídico vigente21. 20 Ley 1801, artículo 198. 21 Ley 1801, artículo 1º.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 Precisamente, las funciones asignadas a los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores, en el marco de las medidas y procedimientos de convivencia previstas en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, son: “[…] Artículo 206.

Atribuciones de los inspectores de policía rurales, urbanos y corregidores. Les corresponde la aplicación de las siguientes medidas: 1. Conciliar para la solución de conflictos de convivencia, cuando sea procedente. 2. Conocer de los comportamientos contrarios a la convivencia en materia de seguridad, tranquilidad, ambiente y recursos naturales, derecho de reunión, protección a los bienes y privacidad, actividad económica, urbanismo, espacio público y libertad de circulación. 3.

Ejecutar la orden de restitución, en casos de tierras comunales. 4. Las demás que le señalen la Constitución, la ley, las ordenanzas y los acuerdos. 5. Conocer, en única instancia, de la aplicación de las siguientes medidas correctivas: a) Reparación de daños materiales de muebles o inmuebles; b) Expulsión de domicilio; c) Prohibición de ingreso a actividad que involucra aglomeraciones de público complejas o no complejas; d) Decomiso. 6.

Conocer en primera instancia de la aplicación de las siguientes medidas correctivas: a) Suspensión de construcción o demolición; Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 40 b) Demolición de obra; c) Construcción, cerramiento, reparación o mantenimiento de inmueble; d) Reparación de daños materiales por perturbación a la posesión y tenencia de inmuebles; e) Restitución y protección de bienes inmuebles, diferentes a los descritos en el numeral 17 del artículo 205; f) Restablecimiento del derecho de servidumbre y reparación de daños materiales; g) Remoción de bienes, en las infracciones urbanísticas; h) Multas; i) Suspensión definitiva de actividad. 7. <Numeral adicionado por el artículo 3 de la Ley 2030 de 2020.

El nuevo texto es el siguiente:> Ejecutar las comisiones que trata el artículo 38 del Código General del Proceso o subcomisionar a una autoridad que tenga jurisdicción y competencia, quienes ejercerán transitoriamente como autoridad administrativa de policía.

PARÁGRAFO 1 o. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 2030 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Las autoridades a que se refieren los artículos anteriores, deberán realizar las diligencias jurisdiccionales o administrativas por comisión de los jueces o subcomisión de los alcaldes de acuerdo con las normas especiales sobre la materia.

Para el cumplimiento de la comisión o subcomisión podrán a su vez subcomisionar a otra autoridad que tenga jurisdicción y competencia, quienes ejercerán transitoriamente como autoridad administrativa de policía y estarán obligados a cumplir la subcomisión dentro de los términos que se le establezca.

PARÁGRAFO 2 o. Cada alcaldía tendrá el número de inspectores de Policía que el alcalde considere necesario, para una rápida y cumplida prestación de la función de Policía en el municipio. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 41 Habrá inspecciones de Policía permanentes durante veinticuatro (24) horas en las ciudades capitales de departamento, en los distritos, y en los municipios que tengan una población superior a los cien mil habitantes.

PARÁGRAFO 3 o. Para los efectos previstos en los artículos 18 y 19 del Decreto 785 de 2005, la formación profesional para el desempeño de los cargos de Inspector de Policía Urbano Categoría Especial, 1ª Categoría y 2ª Categoría, será únicamente la de abogado, y la formación técnica para el desempeño de los cargos de Inspector de Policía 3ª a 6ª Categoría e Inspector de Policía Rural requerirá la terminación y aprobación de los estudios de la carrera de derecho […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En este sentido, a partir de lo ordenado en el Parágrafo 2º de la citada norma, cada alcaldía tendrá el número de inspectores de policía que el alcalde considere necesario para una rápida y cumplida prestación de la función de policía en el municipio, lo que permanece acorde e interrelacionado con la función de los alcaldes establecida en el artículo 205 de la misma codificación, según la cual deben apropiarse los cargos de inspectores y corregidores de policía en la planta de personal del respectivo ente territorial, así: “[…] Artículo 205.

Atribuciones del alcalde. Corresponde al alcalde: (…) 13. Tener en la planta de personal de la administración distrital o municipal, los cargos de inspectores y corregidores de Policía necesarios para la aplicación de este Código […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42 Lo anterior, pone de manifiesto que el inspector de policía del municipio es un servidor público que hace parte de la planta de personal de la administración municipal del ente territorial, esquema que no es ajeno a la Inspección de Policía de Donmatías (Antioquia), la cual está incorporada en la planta de personal del mismo municipio, siendo su superior jerárquico el alcalde municipal, - funcionario que conoció y resolvió el recurso de apelación contra el fallo de 15 de octubre de 2021-, quien además podrá distribuirle, asignarle y repartirle los asuntos de acuerdo con su competencia, siempre y cuando no se desvirtúe la naturaleza jurídica definida por la ley para estos empleos, -artículo 206, Ley 1801-, y que se realice por necesidades del servicio y/o cumplimiento de los fines propios de la entidad.

Para la Sala resulta evidente, a partir del análisis del acervo probatorio en el asunto bajo examen, que sí se configuró la transgresión a la incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136, por parte del concejal JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, como quiera que durante el ejercicio de su período constitucional 2020-2023 actuó en calidad de apoderado, -en este caso como abogado titulado-, de los señores MAURO DE JESÚS HERRERA BEDOYA, LUIS BERNARDO, BEATRIZ AMPARO y Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 43 DIANA ISABEL HERRERA VÁSQUEZ, querellados por el señor AUGUSTO CASTRO ZULUAGA, dentro del proceso policivo verbal abreviado núm. 025-2021, iniciado por presuntos comportamientos contrarios a la posesión y mera tenencia de bienes inmuebles y al derecho de servidumbres, de acuerdo con lo establecido en los artículos 77 y 78 de la Ley 1801, el cual fue surtido, por razones de competencia, ante la Inspección de Policía Urbana de Donmatías (Antioquia), -fallo en primera instancia de 15 de octubre de 2021-, y luego ante el Despacho del alcalde municipal de Donmatías (Antioquia), en sede de apelación, -Resolución núm. 0321 de 5 de noviembre de 2021-, que es el mismo ente territorial para el cual fue elegido cabildante municipal.

No se vislumbra, por tales razones, la presencia de alguno de los eventos que releven de responsabilidad al concejal, toda vez que no se configuró ninguna de las excepciones establecidas en el parágrafo 1º del artículo 45, ni en el artículo 46 de la Ley 136, así: i) los hechos no consistieron en el ejercicio de la cátedra; ii) en el proceso verbal abreviado núm. 025-2021 el accionado no actuó en nombre propio ni como apoderado de su cónyuge, padres o hijos, sino que lo hizo en representación de terceros querellados; iii) no se trató de la formulación de reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 44 tasas y multas que gravaran a las mismas personas; iv) su actuación no redundó en la contratación para el uso de bienes y servicios que la Alcaldía Municipal de Donmatías (Antioquia), las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social, ofrecen al público bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten; y, v) tampoco fungió como apoderado o defensor en un proceso que se ventilara ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público, toda vez que el proceso verbal abreviado núm. 025-2021 es de tipo policivo, se regula por el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, y se surte ante las autoridades administrativas con funciones de policía, -en este caso inspector de policía y alcalde municipal-, que no las judiciales.

De hecho, la Sala ya había arribado a la misma conclusión en un caso anterior en el que se ventiló una situación similar a la del caso concreto, oportunidad en la que se determinó lo siguiente: “[…] Por consiguiente, si dentro de las entidades ante las cuales actuó como apoderado el demandado se encuentran autoridades administrativas de orden municipal, hay lugar a la violación de la incompatibilidad bajo examen.

Al efecto observa la Sala que en el plenario militan como pruebas legalmente aportadas al proceso (…) una certificación del Inspector Municipal de Policía de Circasia (folio 19) y del Inspector Primero Municipal de Policía y Tránsito del mismo municipio (folio 20). Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 45 En la primera se da cuenta de dos diligenciamientos en los que intervino como apoderado de una de las partes el aquí inculpado, así: - Querella: Perturbación a la servidumbre, presentada el 10 de noviembre de 2005, apoderado MARIO GERMÁN HOYOS MOLINA.

Fecha del fallo, que declaró el statu quo, 31 de enero de 2006. - Querella: Lanzamiento por ocupación de hecho. Fecha, 10 de octubre de 2006. Apoderado MARIO GERMÁN HOYOS MOLINA. Fecha del fallo, que ordena la entrega del bien, 15 de octubre de 2006. En la segunda certificación se informa de querella por perturbación a la posesión, presentada el 7 de octubre de 2005 por el abogado Mario Germán Hoyos Molina como apoderado de la parte actora.

La decisión del asunto se produjo el 29 de diciembre de 2005. En esas circunstancias, es claro que se está por lo menos ante dos entidades administrativas del Municipio, ante las cuales el demandado actuó como apoderado, y como quiera que esa intervención suya se surtió en el tiempo que tuvo la condición de concejal de Circasia (2004- 2007), resulta evidente que incurrió en la referida incompatibilidad […]”22 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Es por lo anterior que, contrario a lo manifestado por el concejal y el Ministerio Público en sus recursos de apelación, sí se configuró la incompatibilidad ordenada en el artículo 45, numeral 2 de la Ley 136 y, por lo mismo, se logra constatar la presencia del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura prevista en los artículos 55, numeral 2, de la Ley 136 y 48, numeral 1 de la Ley 617, en cabeza del concejal JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 24 de julio de 2008, número único de radiación 63001-23-31-000-2007-00149-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 46 V.4.2.- Del análisis subjetivo de la conducta del concejal En cuanto al análisis de la culpabilidad del concejal JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA, se prohíjan los criterios elaborados por la Sala en sentencia de 25 de mayo de 201723, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.

De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública24, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura25: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades26; la indebida destinación 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 24 Corte Constitucional, sentencia SU-1159 de 2003, magistrado ponente Manuel José Cepeda Espinosa. 25 Artículo 183 de la Carta Política.

Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 26 Artículos 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 47 de dineros públicos27; el conflicto de intereses28 y el tráfico de influencias debidamente comprobado29. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.

Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable.

Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.

(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En 27 Artículo 183 de la Constitución Política. 28 Artículo 182 y 183 de la Constitución Política. 29 Artículo 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 48 efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.

(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.

Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.

En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.

Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.

De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 49 procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.

Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).

La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.

Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.

En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”30 (Negrillas y subrayas por fuera de texto). 30 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado.

Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicación núm. 76001-23-33-007-2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 50 El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.

Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.31 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU- 501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.

Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados 31 Ídem. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 51 por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.

Como explicó la sentencia C-237 de 201232 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52. Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.33 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.

Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”34, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.

En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la 32 Magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto. 33 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.

En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 34 Sentencias SU-400 de 2012 (magistrada ponente Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (magistrado ponente Humberto Antonio Sierra Porto).

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 52 intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.

Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.

En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.

Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.

Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.

Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 53 Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.

Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.

Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.

Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54 de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.

A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.

Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.

Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.

Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una igualdad de derechos y no de medios. Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”35 […]36” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 35 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978. 36 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 55 La revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar37.

Lo anterior, sin dejar de lado que, tal como se previno, la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor del artículo 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, 37 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicación 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 56 al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.

Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201938, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201839, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave-.

Descendiendo al caso concreto, la Sala advierte que no puede tener como eximente de culpa el hecho alegado por el accionado en su defensa, según el cual actuó convencido de que lo hacía en medio de un proceso verbal abreviado por una servidumbre de tránsito, que debe asimilarse a un proceso judicial, por cuanto no es susceptible 38 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 39 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57 de control por la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, además, la Inspección de Policía Urbana de Donmatías (Antioquia), actuó como autoridad con carácter jurisdiccional.

Ello, por cuanto, como ya se explicó, (i) la causal de incompatibilidad establecida en el artículo 45, numeral 2 de la Ley 136, le prohibía ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio, lo cual sucedió en el presente asunto, al margen de la naturaleza del procedimiento o proceso que se estuviera surtiendo; (ii) aun así el proceso verbal abreviado en el que intervino como apoderado de los terceros querellados, es de tipo policivo preventivo, -no judicial-, está regulado, íntegramente, en el Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, -Ley 1801-, y se surtió ante las autoridades administrativas con funciones de policía, -en este caso inspector de policía y alcalde municipal de Donmatías (Antioquia)-;

(iii) y si bien la decisión adoptada en el curso del proceso verbal abreviado no es susceptible de enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en los términos del artículo 105 de la Ley 1437 de 18 de enero de 201140, ello no resulta relevante para inaplicar esa causal 40 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”.

“[…] Artículo 105. Excepciones. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 3. Las decisiones proferidas en juicios de policía regulados especialmente por la ley […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 58 de incompatibilidad que priva al concejal de un papel protagónico como apoderado ante las entidades públicas del mismo municipio para el cual fue elegido, sin importar si el fallo definitivo sea demandable o no. Agregó también que el artículo 8º de la Ley 1368 expresa que los concejales podrán ejercer su profesión u oficio, siempre y cuando con ello no se interfieran las funciones que ejercen como tales, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte, lo que, a su juicio, no ocurrió en su caso, pues con su trabajo como apoderado de terceras personas particulares, no se afectaron las funciones que realizaba como concejal y que en ningún momento la entidad hizo parte en el proceso policivo.

Al respecto, la Sala reitera su jurisprudencia relacionada con la materia, en cuanto a que los artículos 45 y 46 de la Ley 136, y el artículo 8º de la Ley 1368, no se contradicen entre sí, sino que su interpretación resulta armónica y complementaria para la aplicación del alcance y contenido de la referida incompatibilidad y sus excepciones.

En efecto, el artículo 8º de la Ley 1368 les permitió a los concejales ejercer su profesión u oficio, -entre estos la abogacía, Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 59 sin discriminar en el tipo de procedimiento o proceso-, siempre y cuando con ello no interfieran con las funciones que ejercen como cabildantes, ni se trate de asuntos en los cuales el municipio o sus entidades descentralizadas sean parte, manteniendo a salvo el alcance y contenido de las restricciones y excepciones contenidas en los artículos 45 y 46 de la Ley 136, suficientemente abordados en esta providencia. Es menester destacar, por demás, que según consta en el Formato Único de Hoja de Vida del DAFP diligenciado el 7 de enero de 2020, y presentado por el concejal ante el cabildo municipal de Donmatías (Antioquia), aquel es abogado, con especialización en derecho administrativo con énfasis en contratación estatal, y técnico profesional en procedimientos judiciales, con diez (10) años de experiencia en el sector público, -información que goza de presunción de veracidad-, lo cual le otorgaba un deber de cuidado superior ante la evidente capacitación en la materia.

Ante esta adecuada formación profesional y experiencia laboral, era necesario que al iniciar el ejercicio de su cargo de concejal de Donmatías (Antioquia) el accionado conociera cuáles eran las incompatibilidades que lo gobernaban y sus vicisitudes, para así abstenerse de incurrir en ellas, así como abordar la jurisprudencia de la Sección que para la época Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 60 de los hechos ya se había ocupado de casos similares que le hubieran permitido tomar decisiones jurídicamente distintas a las asumidas.

El comportamiento del concejal corresponde a la falta de cuidado que se exhibe al no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, se reitera, el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136, le imponía una prohibición que decidió obviar de forma sumamente negligente.

En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada, - representar a terceros en un proceso verbal abreviado ante la Inspección de Policía Urbana y Despacho del alcalde del municipio para el cual fue elegido concejal-, fue desplegada por el señor JORGE WILLIAM CASTAÑO ÚSUGA debiendo saber que era incompatible para hacerlo y, aun así, optó por ser apoderado ante las entidades públicas del municipio de Donmatías (Antioquia), de forma gravemente culposa, por negligente e imprudente, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de reconocer que esa actuación le era prohibida en medio de sus funciones como cabildante de Donmatías (Antioquia), en medio de su período constitucional 2020- 2023.

Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 61 Por las razones explicadas y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de incompatibilidad prevista en el artículo 45, numeral 2, de la Ley 136, la Sala procederá a confirmar la sentencia de 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Número único de radicación: 05001 23 33 000 2022 00262 01 Solicitante: AUGUSTO CASTRO ZULUAGA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62 Se deja constancia de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 1o. de julio de 2022.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.