Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69343) Demandante: Herminso Pérez Ortiz CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Reparación directa – Ley 1437 de 2011 Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69343) Demandante: Herminso Pérez Ortiz Demandada: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Tema: Se confirma el auto suplicado que negó un dictamen pericial solicitado en segunda instancia porque la falta de práctica de dicha prueba en primera instancia no se dio «sin culpa» de su solicitante.

AUTO La sala1 resuelve el recurso de súplica interpuesto por el demandante contra el auto proferido el 8 de agosto de 2024 por el despacho a cargo del magistrado Alberto Montaña Plata, mediante el cual se negó la práctica de un dictamen pericial como prueba en segunda instancia. I.

ANTECEDENTES 1.- El 27 de febrero de 20192 el señor Herminso Pérez Ortiz presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, para que se declarara responsable a la accionada de los perjuicios ocasionados por un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y error judicial ocurridos en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.- En el escrito de la demanda solicitó, entre otras pruebas, la siguiente: <<PERITACIÓN DE ENTIDAD OFICIAL.

Conforme autoriza el artículo 234 del Código General del Proceso, solicito se ordene a la Facultad de Ciencias Financieras y Contables de la UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA que, a través de uno de sus especialistas, rinda una pericia sobre la información que se requiere y las técnicas y los métodos que pueden utilizarse para determinar los costos, gastos e ingresos y utilidad consiguiente de un proyecto de inversión consistente en la puesta en marcha y explotación económica de una emisora radial, comercial, en frecuencia modulada, en cualquier municipio de Colombia y en especial en Ocaña, Norte de Santander>>. 1 De conformidad con el artículo 125 numeral segundo literal c) del CPACA. 2 Folios 1 a 28 del cuaderno No. 1 de primera instancia. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69343) Demandante: Herminso Pérez Ortiz 3.- El dictamen pericial solicitado por el demandante fue decretado por el tribunal en la audiencia inicial de 24 de octubre de 20193 en los siguientes términos: <<Sobre el particular el despacho accede a la solicitud pero manifiesta que como el Código General del Proceso impone la carga al interesado de allegar las pruebas que pretende hacer valer (…) el suscrito como director del proceso, conforme a lo establecido por el artículo 219 del CPACA y el artículo 227 del Código General del Proceso, le impone la carga que traiga la pericia para que se pueda controvertir acá. En ese orden de ideas se

RESUELVE

DECRETA R el dictamen pericial solicitado por la parte actora, y en consecuencia se REQUIERE a la misma, para que se sirva aportar al proceso de la referencia el dictamen pericial peticionado para que el experto rinda sus conceptos, teniendo en cuenta que dicho dictamen debe realizarse con las directrices previstas en el artículo 219 del CPACA.

Para el efecto se le concede el término de 20 días contados a partir de la finalización de la presente audiencia. Esto último de acuerdo a lo consagrado en el artículo 117 del Código General del Proceso. Lo anterior so pena de entender que no le asiste interés en la práctica de la prueba. (…) Finalmente, se advierte a la parte actora, que deberá traer al perito que practique el dictamen pericial para la fecha y hora que se fije para la audiencia de pruebas, a fin de establecer su idoneidad y explique las conclusiones a las que llegó en su experticia, conforme lo dispone el artículo 220 del CPACA>>. 4.- La anterior providencia no fue objeto de recursos. 5.- Mediante auto del 29 de enero de 20214, el tribunal: i) aplazó la audiencia de pruebas por solicitud del demandante porque dicha parte no contaba con el dictamen decretado en la audiencia inicial; y ii) advirtió al accionante que, en caso de no poder obtener la prueba por parte de la Universidad Nacional de Colombia, debía acudir a otra entidad para que la elaborara y la allegara al proceso, so pena de entenderse desistida.

Esta decisión no fue recurrida por el accionante. 6.- El 11 de marzo de 20215 la Universidad Nacional de Colombia señaló que no podía realizar el dictamen solicitado porque no contaba con los expertos necesarios. 7.- Mediante memorial radicado el 15 de marzo de 20216 la parte actora solicitó al tribunal el reemplazo de la Universidad Nacional de Colombia y propuso algunas entidades que podían efectuar el dictamen. 8.- En la audiencia de pruebas de 8 de junio de 20217, el tribunal tuvo por desistida la prueba porque la parte demandante no cumplió con la carga impuesta en el auto del 29 de enero de 2021, consistente en aportar el dictamen pericial. 3 Folios 86 a 91 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 4 Folios 133 a 135 del cuaderno No. 1 de primera instancia. 5 Índice 56 Samai del tribunal. 6 Índice 57 Samai del tribunal. 7 Índice 73 Samai del tribunal.

Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69343) Demandante: Herminso Pérez Ortiz 9.- El actor interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación contra la anterior determinación. El tribunal confirmó su providencia. El Consejo de Estado rechazó el recurso de apelación por improcedente. Contra esta decisión la parte no presentó recurso de súplica8. 10.- En sentencia de primera instancia proferida el 6 de mayo de 20229, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. 11.- El 24 de mayo de 2022 el actor interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 12.- El 7 de octubre de 202210, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca concedió el recurso de apelación y el Consejo de Estado lo admitió el 19 de abril de 202311. 13.- El 28 de abril de 202312 el demandante solicitó como prueba en segunda instancia que se realizara la peritación de entidad pública que fue decretada en primera instancia y no pudo practicarse <<sin culpa suya>>, pues, según su dicho, realizó todas las actuaciones tendientes a obtener el dictamen. 14.- Por medio de auto del 8 de agosto de 202413, el despacho a cargo del magistrado Alberto Montaña Plata negó la solicitud probatoria por no configurarse ninguno de los supuestos previstos en el artículo 212 del CPACA.

Concluyó que la prueba no se pudo practicar en primera instancia porque la parte demandante no cumplió con la carga de aportar el dictamen pericial. Agregó que el peticionario no recurrió la orden dada por el tribunal consistente en que aportara el dictamen, a pesar de que la prueba fue solicitada como un dictamen judicial de entidad oficial.

Por lo anterior, consideró que el accionante actuó con culpa al no cuestionar la orden de primera instancia e incumplirla. 15.- El 22 de agosto de 202414, el demandante interpuso recurso de súplica contra la decisión anterior. Sostuvo que la prueba fue dejada de practicar sin culpa suya y argumentó que: 15.1.- La prueba solicitada en la demanda fue la peritación de entidades y dependencias oficiales prevista en el artículo 234 del CGP, y para el efecto se designó a la Universidad Nacional de Colombia.

En consecuencia, era el juez quien determinaba la autoridad que debía rendir el dictamen. Por ello, no le era posible al peticionario sustituir a la autoridad designada <<sin contar con una providencia 8 Artículo 246 numeral 3 del CPACA. 9 Índice 85 Samai del tribunal. 10 Índice 91 Samai del tribunal. 11 Índice 3 Samai. Este auto se notificó por estado electrónico el 24 de abril de 2023. 12 Índices 9 y 10 de Samai. 13 Índice 14 de Samai.

Esta providencia se notificó por estado electrónico el 16 de agosto de 2024. 14 Índices 18 y 19 de Samai. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69343) Demandante: Herminso Pérez Ortiz judicial que así lo ordene específicamente y un oficio secretarial que lo comunique>>. 15.2.- A pesar de que la Universidad Nacional se negó a practicar la prueba, desplegó activamente todos los medios que estuvieron a su alcance para remediar la situación, para lo cual postuló a otras entidades oficiales. 15.3.- El tribunal confundió la naturaleza jurídica de la peritación de entidades y dependencias oficiales con la del dictamen pericial aportado por una de las partes. 15.4.- A pesar de que impugnó la decisión del tribunal de tener por desistida la práctica de la prueba, dicha decisión permaneció incólume.

II. CONSIDERACIONES 16.- La sala confirmará el auto recurrido porque, tal como lo decidió el auto suplicado, no se cumplen los requisitos para el decreto del dictamen pericial en segunda instancia, pues su falta de práctica ante el tribunal no se dio «sin culpa» del solicitante. 17.- Si bien en la demanda la parte actora solicitó el decreto de una <<peritación de entidades y dependencias oficiales>> con base en el artículo 234 del CGP, dicha prueba fue decretada por el tribunal en la audiencia inicial como un <<dictamen pericial de parte>>, sin que esa decisión fuera impugnada por el ahora recurrente15. 18.- Así entonces, como el accionante no cuestionó en la etapa procesal correspondiente la naturaleza de la prueba decretada, no es procedente que este ahora pretenda desconocer su propio acto.

De igual forma, para el juez de segunda instancia no es posible modificar el tipo de dictamen que decretó el tribunal, tal como lo pretende el peticionario en la solicitud probatoria elevada ente el Consejo de Estado. 19.- Adicionalmente, en el auto del 29 de enero de 2021, el tribunal advirtió al actor que, en caso de no poder obtener la prueba por parte de la Universidad Nacional de Colombia, debía acudir a otra entidad para que la elaborara y la allegara al proceso so pena de entenderse desistida.

A pesar de que dicha orden nuevamente le imponía al actor la carga de aportar la prueba, este no la recurrió, por lo que esa decisión quedó en firme. 20.- Así las cosas, no hay duda que aunque el tribunal modificó la naturaleza de la prueba pedida por el accionante, este no impugnó tal determinación, por lo que ella adquirió firmeza y debía cumplirse.

El juzgador de primera instancia advirtió al demandante que debía aportar la prueba so pena de entenderse desistida. Por ello, 15 De hecho, en la audiencia la parte demandante manifestó que no recurría la decisión, pero <<llamaba la atención al despacho>> requiriendo el oficio para que la Universidad Nacional rindiera el dictamen. Radicación: 25000-23-36-000-2019-00148-02 (69343) Demandante: Herminso Pérez Ortiz al no aportarse el dictamen, no hay duda de que la consecuencia jurídica impuesta por el tribunal no fue sorpresiva. 21.- Finalmente, la decisión de tener por desistida la prueba, aunque fue recurrida en reposición y apelación por el accionante, se encuentra ejecutoriada.

Por lo tanto, no es posible reabrir dicho debate en segunda instancia, pues ello implicaría desconocer el principio de preclusión procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B,

RESUELVE

PRIMERO: CONFÍRMASE el auto proferido el 8 de agosto de 2024 por el despacho a cargo del magistrado Alberto Montaña Plata, por medio del cual se negó el decreto de una prueba en segunda instancia solicitada por el demandante.

SEGUNDO: La presente providencia será notificada mediante estado electrónico, en atención a lo dispuesto por el artículo 201 del CPACA.

TERCERO: En firme esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al despacho del magistrado sustanciador para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Magistrado