1 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintiséis (26) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) Demandante: Ramiro Zambrano Cárdenas Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Temas: Reajuste con base en el IPC de la primera mesada pensional reconocida con el tope máximo legal.

CONFIRMA. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en la que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ramiro Zambrano Cárdenas instauró demanda contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de las Resoluciones RDP 01379 del 15 de enero de 2013 y RDP 014309 del 22 de marzo de ese año, proferidas por la UGPP, respecto de la negación de la solicitud de reliquidación de la pensión de vejez.

A título de restablecimiento del derecho, que se ordene reliquidar esa pensión con base en la cuantía reconocida en la Resolución UGM 018282 del 24 de noviembre de 2011 emitida por el liquidador de la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) cuya suma 2 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 2 mensual es de $11.703.359 a partir del 22 de enero de 2003, reajustada anualmente con el tope de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes, efectiva desde el 22 de marzo de 2004 y conforme lo ordenó el Consejo de Estado en fallo del 11 de marzo de 2010.

Asimismo, que la diferencia se pague con inicio en el 1 de enero de 2004, con los reajustes decretados cada año por el Gobierno, con la mesada adicional de diciembre, debidamente indexada, y que se abonen las costas del proceso.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 12 de junio de 1936 y prestó sus servicios durante más de veinte años en la administración pública, siendo su último cargo el de embajador extraordinario y plenipotenciario ante el Gobierno de la República de Irán. Que Cajanal le reconoció una pensión de vejez por medio de la Resolución 10370 del 5 de junio de 2003, en cuantía de $2.894.332, efectiva a partir del 1 de agosto de 2002 y condicionada al retiro definitivo del servicio oficial.

Que en cumplimiento de una sentencia de tutela Cajanal reliquidó la pensión y su mesada quedó en $6.099.087 desde el 1 de agosto de 2003. Esa decisión fue impugnada y confirmada mediante la Resolución 10214 del 18 de noviembre de 2004. Que el demandante volvió a pedir la reliquidación de su pensión con la inclusión de nuevos factores salariales, y Cajanal negó esa solicitud por medio de la Resolución 36146 del 2 de noviembre de 2005.

Por ello presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la cual fue resuelta en segunda instancia por el Consejo de Estado, que a través de sentencia del 11 de marzo de 2010 ordenó reliquidar la prestación con el promedio de lo devengado durante el último año de servicio en la planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores y limitando la mesada al tope de los veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Que Cajanal en liquidación dio cumplimiento al fallo del Consejo de Estado con la expedición de la Resolución UGM 018282 del 24 de noviembre de 2011 y la pensión del demandante quedó en $11.703.359 con efectos fiscales a partir del 22 de marzo de 2003, y teniendo en cuenta el tope de veinticinco salarios mínimos para este último año, su primera mesada se determinó en la suma de $8.300.000.

Que el señor Zambrano Cárdenas no estuvo de acuerdo con lo que le fue pagado como retroactivo desde el 2004 y por ello le pidió a la UGPP que reliquidara su pensión de conformidad con lo ordenado por el Consejo de Estado. Esa petición fue negada a través de la Resolución RDP 001379 del 15 de enero de 2013 y confirmada mediante la Resolución RDP 014309 del 22 de marzo de ese año. 3 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 3 TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida el 25 de febrero de 20141 y notificada a la UGPP2, quien se opuso a las pretensiones indicando que no es posible ajustar la pensión para que coincida con el tope de veinticinco salarios mínimos mensuales cada año, toda vez que la actualización de las mesadas se realiza conforme con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, que establece que las pensiones superiores al salario mínimo se reajustan anualmente según la variación mensual del índice de precios al consumidor (IPC)3.

Se celebró la audiencia inicial el 16 de mayo de 20184, en la cual se fijó el litigio, se incorporaron como medios probatorios los documentos aportados por las partes y se corrió traslado para alegar de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 10 de septiembre de 2020, negó las pretensiones, estimando que no hay lugar a reajustar la pensión de vejez del demandante para que llegue al tope máximo de veinticinco salarios mínimos legales mensuales cada año, toda vez que la Corte Constitucional, en la sentencia C258 de 2013, declaró inexequibles algunas expresiones del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que establecían la actualización anual de las pensiones de quienes se desempeñaron en altos cargos del Estado con base en el aumento del salario mínimo, bajo la consideración de que ello vulneraba el principio de igualdad frente una gran parte de la población a quienes para tales efectos se les aplicaba el IPC.

Que así, en los términos señalados en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y con el tope establecido en el artículo 5 de la Ley 797 de 2003, la pensión del señor Zambrano Cárdenas debió reajustarse anualmente desde su primera mesada con el IPC, tal y como lo determinaron los actos administrativos acusados. RECURSO DE APELACIÓN6 El demandante apeló la sentencia indicando que, si bien su primera mesada fue de $8.300.000, suma que equivalía a veinticinco salarios mínimos en el año de 2003, el 1 Folios 45 a 46 del c. ppal. 2 Folio 49 del c. ppal. 3 Folios 77 a 85 del c. ppal. 4 Folios 104 a 105 del c. ppal. 5 Folios 156 a 163 del c. ppal. 6 Folios 168 a 169 del c. ppal. 4 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 4 valor inicial y real de la pensión a la que tiene derecho fue de $11.703.359.

A partir de esto, en virtud de los principios de buena fe y favorabilidad, los reajustes del IPC se debieron aplicar anualmente frente a este último monto, y de la cifra resultante hubo de fijarse la prestación con el tope máximo correspondiente cada año. Que de ese modo, se tiene que, en el año 2004, de acuerdo con la Circular 01 del Ministerio de la Protección Social, la pensión se debió reajustar en 6.49%, lo que arrojaba una mesada de $12.462.907, y como el salario mínimo para ese año fue de $358.000, el límite de los veinticinco salarios mínimos quedó en $8.950.000 y no en $8.838.670, como lo estableció la entidad demandada, que aplicó el aludido porcentaje a la mesada inicial de $8.300.000.

Lo mismo cabe decir para el 2005, en el que el ajuste de las pensiones fue del 5.5%, que sobre los $12.462.907 de la mesada de la anualidad anterior daba como resultado la suma de $13.148.367, y dado que el salario mínimo de ese año fue de $381.500, el tope era de $9.537.500 y no de $9.324.796, como fue pagada. Que esto concuerda con lo ordenado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida en su favor el 11 de marzo de 2010 y con la Resolución UGM 018282 del 24 de noviembre de 2011, en la que se precisó que la pensión reconocida se ajustará según las reglas relativas al valor mínimo y máximo de la pensión que estaban vigentes en la fecha de su efectividad.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Mediante auto del 31 de marzo de 2022 se admitió la apelación y por no haber pruebas que decretar no se hizo necesario correr traslado para alegar7, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021. CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá establecer si se debe revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, porque según el recurso, el actor tiene derecho a que su pensión se reajuste anualmente aplicando el IPC al monto original que le fue reconocido para que, con fundamento en este, se ciña al tope máximo de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes cada año. Marco normativo y jurisprudencial La versión original del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 preveía lo siguiente: 7 Índice 4 del expediente digital. 5 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 5 «Artículo 17.

El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto, perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal […]».

Dicha disposición, que por virtud de diferentes normas se hizo aplicable a otros altos funcionarios del Estado8, fue demandada ante la Corte Constitucional, quien, mediante la sentencia C258 de 2013, declaró inexequible la expresión «Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal», en el entendido de que violaba el principio de igualdad, pues implicaba la transferencia excesiva de subsidios públicos a personas que no los necesitaban por encontrarse en condiciones socio- económicas privilegiadas, y además imponía un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social.

En ese sentido, siguiendo los lineamientos de la sentencia C387 de 1994, esa Corporación señaló que «el trato diferenciado favorable de ajuste de las mesadas según el salario mínimo sólo es admisible si se dirige a la protección de las clases menos favorecidas. Por el contrario, si no se presenta esta justificación constitucional, el aumento debe sujetarse a lo consagrado en las normas generales, es decir, el IPC, pues no existen derechos adquiridos a una determinada forma de ajuste pensional».

De ese modo, esta Subsección, en un caso reciente y similar a este, en el que el demandante consideraba que su pensión se debía reajustar anualmente para coincidir con el límite máximo de veinticinco salarios mínimos que le fue reconocido en la primera mesada, y la cual se había liquidado con base en la Ley 33 de 1985, precisó que, con independencia del régimen pensional, sin perjuicio de las pensiones equivalentes a un salario mínimo, las mesadas se deben actualizar cada año a partir del IPC, tal y como lo prevé el artículo 14 de la Ley 100 de 19939, toda vez que el objetivo de esta medida consiste en evitar la pérdida del poder adquisitivo del dinero10.

Aquí se reitera lo precedente, entendiendo que, por virtud del principio del efecto útil de las normas, según el cual debe preferirse la interpretación que le dé consecuencias 8 «[L]os Magistrados de Altas Cortes (Art. 28 Decreto 104 de 1994) y ciertos funcionarios de la rama judicial y del Ministerio Público y de órganos de control, como el Procurador General de la Nación (Decreto 65 de 1998 Art. 25), el Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, Contralor General, el Defensor del Pueblo, Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y Consejo de Estado (Art. 25 del decreto 682 del 10 de abril de 2002)»: Sentencia C258 de 2013 de la Corte Constitucional. 9 «Reajuste de Pensiones.

Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobrevivientes, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el 1o. de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno […]». 10 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 14 de septiembre de 2023, rad. 25000 23 42 000 2016 02831 01 (1314-2022). 6 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 6 jurídicas o efectividad a estas11, la aplicación de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 a las pensiones que una vez liquidadas deben ser reducidas al tope máximo legal implica que el reajuste anual con el IPC se realiza respecto de la primera mesada recibida y no frente al monto original calculado sin el límite, ya que, si la actualización se hace sobre esta última suma para después disminuirla al margen de veinticinco salarios mínimos, ello conllevaría un aumento real de la pensión a partir de lo que incremente el salario mínimo y no una indexación con el IPC como lo manda la ley y lo ha señalado la jurisprudencia. En atención a lo expuesto, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos lineamientos.

Resolución del caso concreto Tal y como se indicó en los hechos de la demanda, mediante sentencia emitida el 11 de marzo de 2010 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado12, se determinó que la pensión del señor Ramiro Zambrano Cárdenas debía liquidarse con base en la Ley 33 de 1985 y con todos los factores devengados durante su último año de servicio en el cargo de embajador, no obstante que esta había de sujetarse al tope máximo de veinticinco salarios mínimos legales mensuales vigentes que estableció la Ley 797 de 2003.

A partir de ello, Cajanal en liquidación profirió la Resolución UGM 018282 del 24 de noviembre de 2011, por la cual le dio cumplimiento a la sentencia del Consejo de Estado13. En esta se definió que la mesada liquidada con todos los factores devengados durante el último año de servicio quedaría inicialmente en $11.703.359, y aplicando el tope de veinticinco salarios mínimos para el año 2003, cuando se hizo efectivo el primer reconocimiento pensional al señor Zambrano Cárdenas, sería de $8.300.000.

Así las cosas, teniendo en cuenta que lo que alega el demandante es que el reajuste anual con el IPC opera respecto del monto original de su pensión sin la aplicación del tope máximo, y que la suma resultante es la que se debe reducir al valor equivalente a veinticinco salarios mínimos, la Sala considera que ello no es procedente, por cuanto tal posibilidad acarrearía el desconocimiento de la declaración de inexequibilidad contenida en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional y de lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 sobre el reajuste de las pensiones superiores a un salario mínimo con fundamento en el IPC, que como lo precisó esta Subsección, es un precepto aplicable a cualquier régimen pensional, incluido el de la Ley 33 de 1985, que fue el que se le aplicó al demandante. 11 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de marzo de 2002, rad. 76001-23-31-000-2001-3904-01(ACU-1235). 12 Rad. 25000-23-25-000-2005-03120-01.

Folios 13 a 30 del c. ppal. 13 Folios 8 a 11 del c. ppal. 7 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 7 Finalmente, se aclara que lo considerado aquí no desconoce lo ordenado por el Consejo de Estado en la sentencia proferida en favor del demandante el 11 de marzo de 2010 y a la cual se dio cumplimiento con la Resolución UGM 018282 del 24 de noviembre de 2011, en la que se dispuso que la pensión se ajustará según las reglas relativas al valor mínimo y máximo de la pensión que estaban vigentes en la fecha de su efectividad, pues ese ajuste al tope permitido comprende solo la primera mesada y a partir de esta la actualización anual es con el IPC, tal y como ha ocurrido en este caso.

Por lo tanto, en este asunto no cabe más que confirmar la sentencia apelada. De la condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación y de su oposición que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, ambas partes en sus escritos manifestaron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 8 Radicación: 25000-23-42-000-2014-00409-01 (1284-2022) 8 F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el diez (10) de septiembre de dos mil veinte (2020) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el proceso promovido por el señor Ramiro Zambrano Cárdenas contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas de la segunda instancia. Tercero. Reconocer personería adjetiva al abogado Jhon Jairo Bustos Espinosa como representante de la UGPP, conforme al poder que obra en el índice 17 del expediente digital.

Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Los consejeros, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ