11001031500020230350901 — Consejo de Estado

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO PONENTE: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Bogotá, D. C., ocho [8] de febrero de dos mil veinticuatro [2024] Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03509-01 Demandante: ENZO VLADIMIR DUQUE CORONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Temas: Tutela contra providencia judicial – reparación directa por privación injusta de la libertad – Confirma negativa frente a la trasgresión del derecho a la igualdad y declara improcedencia respecto al cargo por incongruencia SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Resuelve la sala la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo de 28 de septiembre de 2023, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la acción de tutela de la referencia. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El 29 de junio de 2023, el señor Enzo Vladimir Duque Corona instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Norte de Santander, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, así como al principio de «legalidad».

Las mencionadas garantías las consideró vulneradas con la expedición de la providencia de 27 de abril de 2023 que revocó la decisión del Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, que accedió parcialmente a las pretensiones del medio de control identificado con radicado 54001-33-33-006- 2013-00293-01. 1.2. Hechos De la solicitud de tutela se establecen los siguientes supuestos que, a juicio de la sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en este fallo: • El señor Enzo Vladimir Duque Corona y otros1 presentaron demanda de 1 La parte demandante estuvo integrada por las señoras Tania Hermina Galvis Fuentes, Raquel Viviana Duque Neira, Delly Inefth Duque García, Ismenia Fuentes de Tarazona y los señores Enzo Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reparación directa en contra de la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial [en adelante Rama Judicial] y la Fiscalía General de la Nación, por la presunta privación injusta de la libertad que padecieron los hermanos Duque Corona2 con ocasión de un proceso penal adelantado por los delitos de homicidio agravado en concurso con fabricación, tráfico y porte de armas de fuego y municiones, cuya libertad se dio por sentencia absolutoria al aplicarse el principio de in dubio pro reo. • El conocimiento del asunto radicado por el señor Enzo Vladimir Duque Corona le correspondió al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta, autoridad judicial que el 12 de marzo de 2020 accedió a las pretensiones del medio de control al considerar que «la privación la privación de la libertad de que fue objeto el demandante [Enzo] adquiere la connotación de injusta, pues para el momento […] en que la Fiscalía General de la Nación le impuso medida de aseguramiento […], ya había adelantado una labor investigativa que le facilitaba por lo menos apreciar las inconsistencias presentes en las declaraciones de la señora Sandra Patricia Álvarez Bermúdez respecto de la participación de Enzo Vladimir Duque Corona en el triple homicidio que dio origen al proceso penal». • Esta decisión fue objeto de apelación por la parte desfavorecida, quien expuso, entre otros aspectos, que la medida restrictiva fue «adoptada con base en los elementos de convicción existentes para el momento, con el apego de las disposiciones constitucionales y legales que regían la materia». • El 27 de abril de 2023, el Tribunal Administrativo del Norte de Santander luego de implementar el régimen subjetivo de falla probada del servicio, revocó el fallo del a quo, al exponer que la medida preventiva fue razonable, proporcional y en cumplimiento de los presupuestos legales para el efecto. • Para llegar a esa conclusión, el ad quem destacó que «no resulta[ba] viable ni ajustado asumir que el solo hecho de que no se haya proferido sentencia condenatoria en contra del demandante, ya determina su privación de la libertad como injusta, bajo el entendido que las medidas cautelares son prerrogativas con las que cuenta el Estado, como interés legítimo, a fin de perseguir eficazmente el delito y sancionar a los responsables». • Resaltó como elementos probatorios relevantes para soportar la medida restrictiva de la libertad: «i) la declaración y ii) diligencia de reconocimiento en base a fotografías realizados por la señora Sandra Patricia Álvarez Bermúdez, compañera permanente del señor Pablo Antonio Villamil Montaño de 40 años, apodado como "El Rolo"; victima dentro de los actos delictuales y/o hechos materia de estudio, iii) las declaraciones realizadas por los propios hermanos del demandante ENZO VLADIMIR DUQUE CORONA en el trámite de la investigación, Vladimir Duque Corona, Gabriel Duque Ortega, Franklin Gregorio Duque Corona y Jhon Lurvin Duque Corona. 2 Se destaca que los hermanos Duque adelantaron demandas separadas, Enzo Vladimir Duque Corona [2013-00293-01], Franklin Gregorio Duque Corona [2009-00247-00] y Jhon Lurvin Duque Corona [2008-00422-00].

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y iv) los informes presentados, bajo la gravedad de juramento, por los investigadores del campo de la criminalística presentado y dirigido al Jefe de la Policía Judicial C.T.I y al Fiscal Coordinador URI BRINHO». • Por último, el tribunal advirtió que «el tiempo de detención preventiva del señor ENZO VLADIMIR DUQUE CORONA, resulta razonable […] de manera transitoria y preventiva a una persona investigada dentro de un proceso penal, pues como se advirtió con antelación, en virtud de los hechos que aquí se estudian permaneció detenido tres meses, desde el día 04 de febrero al 1 de mayo de 2011, ya que el resto de tiempo que estuvo recluido en prisión tuvo como origen sentencia condenatoria por el delito de extorsión3». • La providencia de segunda instancia fue notificada el 28 de abril de 2023 y la acción de tutela de la referencia fue radicada el 29 de junio de 2023. 1.3.

Pretensiones Lo requerido en la demanda de tutela es lo siguiente: De manera respetuosa solicito la protección de mis derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a cualquier otro que se encuentre probado y en consecuencia, que se deje sin efecto la sentencia del 30 de abril de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dentro de la acción de reparación directa identificada con el número de radicación 54001333300620130029301.

Como consecuencia de lo anterior, se ordene a la accionada dictar una nueva sentencia ajustada a derecho conforme al precedente jurisprudencial de esa misma corporación4. 1.4. Fundamentos de la solicitud El tutelante consideró que la autoridad judicial trasgredió sus derechos fundamentales, principalmente el de la igualdad, al negar las pretensiones de su demanda contenciosa, comoquiera que los procesos que adelantaron sus hermanos, por los mismos hechos, resultaron con sentencias condenatorias5.

Señaló que su caso se debió resolver de la misma manera que en los expedientes de sus consanguíneos e implementar el régimen objetivo de responsabilidad, así como determinar que se rompió el principio de las cargas públicas establecido en la jurisprudencia. Agregó que «la entidad [sic] accionada vulneró el debido proceso, al debatir temas que no fueron objeto de recurso por parte de las entidades apelantes, así como problemas jurídicos que tampoco fueron planteados en el curso del proceso, haciendo más grave la condición de mi apelación, a pesar que en el proceso de 3 Transcrito con posibles errores ortográficos del texto original. 4 Transcrito con posibles errores ortográficos y mayúsculas sostenidas del texto original. 5 Sentencia de 18 de agosto de 2011 al interior del expediente 2009-00247-00 adelantado por la privación de la libertad del señor Franklin Gregorio Duque Corona expediente y el fallo de 20 de junio de 2014 por la medida restrictiva del señor Jhon Lurvin Duque Corona [2008-00422-00].

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reparación directa nunca se evidenciaron aspectos relacionados con otros delitos, tomándose incluso de manera errada los tiempos de reclusión. Que tampoco fueron objeto de debate en la apelación de las accionadas, […]».

Resaltó que se presentó un desequilibrio procesal con «el actuar del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, cuando hace un análisis de hechos que no fueron objeto del debate, del problema jurídico planteado, así como tampoco por los alegatos de la entidad apelante Rama Judicial, así como de la apelante adhesiva Fiscalía General de la Nación […], cuando la parte actora no tuvo oportunidad de controvertir la existencia de otro proceso penal, tomando inclusive de manera equivocada los tiempos de privación de la libertad, sin contar el suscrito con una oportunidad para exponer argumentos de defensa y contradicción, pues no fueron objeto de recurso de apelación». 1.5.

Trámite procesal de la acción El 5 de julio de 2023 el ponente de la decisión de primera instancia admitió la acción y ordenó la notificación del tutelante y del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, como autoridad judicial accionada. Por su parte vinculó, como terceros con interés en las resultas del proceso, al Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Cúcuta y a la Rama Judicial y a la Fiscalía General de la Nación. El despacho sustanciador, al percatarse de una nulidad saneable, por la no vinculación al trámite de la referencia de las señoras Tania Hermina Galvis Fuentes, Raquel Viviana Duque Neira, Delly Inefth Duque García, Ismenia Fuentes de Tarazona y los señores Gabriel Duque Ortega, Franklin Gregorio Duque Corona y Jhon Lurvin Duque Corona, quienes también integraron el extremo demandante en el expediente contencioso con radicado 54001-33-33-006-2013- 00293-01, procedió a vincularlos por medio de auto de 30 de noviembre de 2023.

Luego de diversos requerimientos por parte de la Secretaría General de esta corporación, el accionante informó la dirección electrónica de notificación de las señoras Raquel Viviana Duque Neira y Delly Inefth Duque García y de los señores Gabriel Duque Ortega y Jhon Lurvin Duque Corona, y manifestó que desconocía la dirección de notificación de los demás vinculados.

Por lo anterior, el 12 de enero de 2024 se dispuso que la Secretaría General diera cumplimiento a lo dispuesto en el numeral primero de la anterior providencia respecto de los terceros que se informó la dirección electrónica y frente a los demás6, se ordenó que su notificación se realizara a la dirección que se conoce, esto es, la especificada en el expediente ordinario7.

Además, se determinó que la oficina de sistemas de la corporación realizara un aviso con la información relativa 6 Tania Hermina Galvis Fuentes, Ismenia Fuentes de Tarazona y Franklin Gregorio Duque Corona. 7 «avenida 2 Calle 17 Número 17- 22 Barrio San Luis de la ciudad de Cúcuta». Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al proceso de la referencia en la página web del Consejo de Estado8 con el fin de dar a conocer de la existencia del trámite de este asunto a los terceros restantes. 1.6.

Intervenciones Remitidas las respectivas comunicaciones, se presentaron las siguientes contestaciones: 1.6.1. El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, por intermedio del togado sustanciador de la providencia controvertida, solicitó declarar improcedente el mecanismo, debido a que «[l]a motivación de esta decisión obedeció a las pruebas legalmente recaudadas, sobre las que se realizó una valoración y examen riguroso, como se evidencia a lo largo de la sentencia objeto de estudio, llegándose a la conclusión por la Corporación que la medida privativa de la libertad impuesta al demandante atendió los principios constitucionales y legales en la materia». 1.6.2.

La Fiscalía General de la Nación requirió declarar la improcedencia de la solicitud de amparo, porque no se cumplió con las causales generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, concretamente el requisito de subsidiariedad, además de que no vislumbra la vulneración del precedente jurisprudencial, comoquiera que la sentencia controvertida se fundamentó en la SU-072 de 2018. 1.6.3.

La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Seccional Cúcuta, solicitó declarar su falta de legitimación en la causa por pasiva, «pues la misma hasta el momento no tienen injerencia en los hechos narrados […]». 1.7. Fallo impugnado El 28 de septiembre de 2023, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado negó la acción de tutela al considerar que la situación fáctica del señor Enzo Vladimir Duque Corona era distinta a la de sus hermanos, pese a ser juzgados por los mismos hechos. «En consecuencia, no [era] cierto, como lo afirm[ó] el actor, que hubiera existido igualdad fáctica».

Agregó que el tribunal no se pronunció sobre aspectos que no fueran planteados en los recursos de apelación, en atención a que los cargos «contra la sentencia de primera instancia buscaban controvertir la responsabilidad de las entidades demandadas, [por lo que] el tribunal se encontraba facultado para analizar su responsabilidad en segunda instancia, de manera que la Sala no advierte falta de congruencia en su actuación». 1.8.

Impugnación9 8 Se destaca que además de las notificaciones realizadas, la Secretaría General del Consejo de Estado realizó un aviso en la página web oficial el 17 de enero de 2024 dirigido a Tania Hermina Galvis Fuentes, Ismenia Fuentes de Tarazona y Franklin Gregorio Duque Corona y se fijó un aviso en un lugar visible de la Corporación. Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte accionante solicitó revocar el fallo de primera instancia, para lo cual insistió en la configuración de la trasgresión al derecho a la igualdad y el hecho de que el tribunal amplió el problema jurídico a resolver en segundo grado. 1.9.

Trámite para resolver impedimento El despacho sustanciador presentó proyecto de fallo a la sala que actualmente se encuentra conformada por tres [3] magistrados10, comoquiera que la integrante restante culminó su periodo constitucional11 y en la actualidad se encuentra en trámite de confirmación de nombramiento y posesión de su reemplazo12.

No obstante, el 25 de enero de 2024, el magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez manifestó estar impedido para conocer del asunto de la referencia con fundamento en la causal 1. º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto, indicó: De conformidad con lo establecido en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, manifiesto que me encuentro impedido para conocer y decidir el presente asunto, dado que me encuentro incurso en la causal prevista en el numeral 1º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal1, norma que es del siguiente tenor: «ARTÍCULO

56. CAUSALES DE IMPEDIMENTO. Son causales de impedimento: […] 1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal.» La razón de ello se justifica en que mi cónyuge se desempeña como fiscal adscrita a una unidad nacional de la Fiscalía General de la Nación, entidad demandada en el medio de control de reparación directa dentro del cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander dictó la providencia a la que la parte actora le atribuye la presunta vulneración de sus derechos fundamentales invocados.

Por lo expuesto y con el fin de asegurar los principios de transparencia, imparcialidad y autonomía que enmarcan la actividad judicial, le solicito declarar fundado el impedimento y separarme del conocimiento del asunto, en atención al interés que le asiste a mi cónyuge en las resultas del mecanismo constitucional en mención. El 24 de enero de 2024 el despacho sustanciador dispuso, con el fin de lograr la mayoría requerida para resolver la manifestación de impedimento del magistrado Omar Joaquín Barreto Suárez, ordenar a la Secretaría General que procediera a efectuar el sorteo de dos [2] conjueces, uno principal y el otro suplente, del cual resultó la designación de los doctores Jesús Vall de Rutén Ruiz 13 y Humberto Antonio Sierra Porto 14. 9 El fallo fue notificado el 20 de octubre de 2023, la impugnación se presentó el 25 siguiente. 10 Los magistrados Pedro Pablo Vanegas Gil, Omar Joaquín Barreto Suárez y Luis Alberto Álvarez Parra 11 Doctora Rocío Araújo Oñate. 12 Doctora Gloria María Gómez Montoya. 13 Conjuez principal. 14 Conjuez suplente.

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 8 de febrero de 2024, la Sala integrada por Luis Alberto Álvarez Pérez, Pedro Pablo Vanegas Gil y Jesús Vall de Rutén Ruiz declaró infundado el impedimento manifestado por el consejero Omar Joaquín Barreto Suárez, porque no se configuró el elemento subjetivo de la causal, en atención a que (i) el solo hecho de trabajar en la entidad en mención no conlleva a que la cónyuge del referido magistrado tenga interés en todos los procesos en los que esa dependencia sea parte o tercero con interés y (ii) comoquiera que tampoco existen elementos que permitan establecer que la unidad en la que labora la esposa del señor consejero haya participado o inclusive conocido de los hechos que dieron lugar a la demanda contenciosa de responsabilidad extracontractual.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta sala es competente para conocer en segunda instancia de la impugnación presentada por el señor Enzo Vladimir Duque Corona, de conformidad con lo establecido en los Decretos 1069 de 2015 y 333 de 2021, y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta corporación. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la sección determinar si debe confirmarse, modificarse o revocarse la decisión de primera instancia de 28 de septiembre de 2023 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó la tutela de la referencia. Para el efecto se estudiará: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial;

(ii) el análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad; (iii) la generalidad del defecto alegado, y (iv) el caso en concreto. 2.3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 201215 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema16. 15 Sala Plena.

Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Magistrada Ponente: María Elizabeth García González. 16 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales17.

Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201418, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva frente al cargo sustentado en la trasgresión al derecho a la igualdad 2.4.1. Relevancia constitucional Al respecto se considera que este requisito se encuentra acreditado, comoquiera que la tesis de esta sala es superar este presupuesto cuando el cargo por violación al derecho a igualdad está debidamente sustentado, particularmente cuando el tutelante cumple la carga argumentativa de identificar plenamente la o las providencias de las cuales se presume la identidad de supuestos y desarrolla por qué tal criterio ya implementado debería ser extensivo a su asunto19.

Además, se tiene que, en palabras de la Corte Constitucional, esta garantía está consagrada en el artículo 13 de la Constitución Política de 1991, simultáneamente como un valor, un principio y un derecho fundamental. Como principio y como valor, implica que debe estar presente en la formulación del derecho, lo que impone al legislador la obligación de no establecer diferenciaciones arbitrarias.

Como derecho fundamental, se traduce en la posibilidad que tienen las personas de exigir un mismo trato frente a la ley, de manera que ésta se aplique en todos los casos que caen bajo sus supuestos de hecho. En consecuencia, esta sección no percibe este mecanismo de amparo como un medio dirigido a reabrir el debate jurídico frente a la calificación efectuada por la 17 Se dijo en la mencionada sentencia: <<DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia>>. 18 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Magistrado Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 19 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, sentencia de 23 de noviembre de 2023, Rad 11001-03-15- 000-2023-04115-01;

M.P. Rocío Araújo Oñate, sentencia 27 de febrero 2020., Rad. 11001-03-15- 000-2020-00004-00 y sentencia 20 de febrero de 2020, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; entr otras. Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad judicial accionada de los hechos y las pretensiones que dieron lugar al ejercicio del medio de control contencioso por parte del demandante.

Bajo esta línea argumentativa, esta colegiatura reitera que el asunto sí reviste de relevancia constitucional, pues se advierte que los reparos contra la providencia bajo cuestionamiento pretenden poner de presente las irregularidades en que presuntamente incurrió la demandada que además comprometen una serie de garantías de orden superior.

Esto, más allá del debate legal surtido en las instancias del caso, por lo que es evidente la tensión entre los derechos fundamentales invocados y la decisión judicial que controvierte. 2.4.2. De igual manera, en el presente asunto se cumple el requisito de inmediatez pues la decisión en cuestión fue notificada el 28 de abril de 2023 y la acción de tutela de la referencia fue radicada el 29 de junio de 2023, es decir que, sin hacer alusión a la fecha de la ejecutoria, la acción de tutela se presentó dentro de los seis meses que esta Sección considera como plazo prudencial para acudir a la instancia constitucional.

Lo anterior, a la luz de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201420, en la que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado adoptó los criterios fijados por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200521, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencias judiciales y reiteró que seis (6) meses es el término prudente para acudir y solicitar el amparo de los derechos fundamentales que se estimen vulnerados con estas. 2.4.3.

No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza dado que la providencia que controvierte la parte actora fue proferida dentro del proceso de reparación directa identificado con el radicado 54001-33-33-006-2013-00293-01. Por todo lo anterior, la Sala procederá a realizar el análisis del defecto fáctico, al encontrar acreditados los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.5.

Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva frente al cargo por incongruencia 2.5.1. Por su parte, la sala considera que no se cumple el requisito de agotamiento de todos los medios de defensa judicial frente al cargo fundado en la trasgresión del principio de congruencia, toda vez que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de revisión previsto en el artículo 248 de la Ley 1437 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Rad: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. M. P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 21 «c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos».

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 2011, particularmente por la causal del numeral 5.° del artículo 250 ibidem, esto es, «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación», como se pasará a explicar.

En efecto, se recuerda que uno de los yerros que fundamentó la acción de tutela se enmarca en que el tribunal «vulneró el debido proceso, al debatir temas que no fueron objeto de recurso por parte de las entidades apelantes, así como problemas jurídicos que tampoco fueron planteados en el curso del proceso», además alegó que se presentó un desequilibrio procesal con «el actuar del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, cuando hace un análisis de hechos que no fueron objeto del debate, del problema jurídico planteado, así como tampoco por los alegatos de la entidad apelante Rama Judicial, así como de la apelante adhesiva Fiscalía General de la Nación […]».

Ahora bien, al margen de la razonabilidad de esa tesis, lo cierto es que esta sala, investida como juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento adolece de incongruencia, circunstancia que, como se analizará más adelante, se enmarca en la causal quinta [5. º] del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, ya que tal análisis le corresponde al juez natural del recurso extraordinario de revisión. Frente al punto, se advierte que, de acuerdo con la postura de la Sala Veintidós Especial de Decisión de esta Corporación22, la falta de motivación y la incongruencia dan lugar a la nulidad originada en la sentencia, que es una de las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión, en los términos del numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 201123.

La tesis de la referida Sala Especial fue expuesta en los siguientes términos: 2.5. Nulidad originada en la sentencia El artículo 250 del CPACA consagra en su numeral 5º, como causal de procedencia del recurso extraordinario de revisión “existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”. […] 2.6.

Desconocimiento del principio de congruencia como causal de nulidad de la sentencia Dentro del contexto expuesto en el acápite anterior, la jurisprudencia de la Sala Plena Contenciosa ha indicado que debe aceptarse que la causal 6ª del artículo 22 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintidós Especial de Decisión. Providencia de dos (2) de febrero de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 11001- 03-15-000-2015-02342-00(REV). Magistrado ponente: Alberto Yepes Barreiro. 23 «Artículo 250. Causales de revisión. Sin perjuicio de lo previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son causales de revisión: […] 5. Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación. […]».

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 188 del C.C.A., hoy 5 del artículo 250 del CPACA, por nulidad originada en la sentencia, se configura, entre otras razones, cuando al demandado se le condena por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente a la invocada en la misma.

Circunstancia que también podría encuadrarse en la causal de falta de competencia, en este caso, en cuanto el juez se pronuncia por fuera de los límites impuestos en la causa petendi. […] En el primer caso, se trata de la congruencia externa de la sentencia. Se puede identificar porque en líneas generales es lo que preceptuaba el artículo 170 del C.C.A., y las normas del procesal civil, según los cuales el fallo debe estar en armonía con lo pedido y alegado tanto por la parte demandante como por la parte demandada.

Y, en el segundo evento, corresponde a la congruencia interna, que es la coherencia que ha de existir entre lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia. […] En este orden de ideas, esta Sala Especial advierte, conforme a lo expuesto, que la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA - antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio, en específico, la falta de competencia del juez para abordar asuntos frente a los cuales no se podía pronunciar. […] Fuerza concluir, entonces, que la sentencia debe ser objeto de revisión cuando falta al principio de congruencia, es decir, cuando aquella carece de la coherencia externa o interna, razón suficiente para calificar de inválida la decisión, porque el fallador excede su competencia, la que se repite está determinada por los cargos y pretensiones de la demanda […]” (Destacado por la Sala) Además, esta Corporación ha considerado que la nulidad también procede cuando ocurre al «[p]retermitir la instancia, por ejemplo: (i) al proferir una sentencia sin motivación;

(ii) violar el principio de la non reformatio in pejus [como cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto al pretendido en la demanda o por causa distinta a la invocada] o (iii) proferir sentencia condenatoria contra un tercero que no fue vinculado al proceso24». En consideración a la anterior tesis, la inobservancia del principio de congruencia da lugar a que se configure la causal de revisión prevista en el numeral 5.° del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 vigente para la fecha de interposición de la demanda que suscitó la presente controversia, esto es, «[…] Existir nulidad 24 Sala Veintisiete Especial de Decisión del Consejo de Estado, radicación: 11001-03-15-000-2017- 02091-00 (REV), actor: Carlos Ossa Escobar, demandado: Contraloría General de la República, magistrada ponente Rocío Araújo Oñate, en la que se cita, a su vez, la decisión de la Sala Catorce Especial de Decisión del Consejo de Estado, Radicación: 110010315000 2008 00320 00, Actor: José Joaquín Palma Vengoechea, Demandado: Nación-Procuraduría General de la Nación, C.P. Danilo Rojas Betancourth.

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]».

Ahora bien, se tiene que la Corte Constitucional ha explicado que la acción de tutela procede sólo excepcionalmente y como mecanismo transitorio de protección de los derechos fundamentales, siempre y cuando se trate de conjurar la posible ocurrencia de un perjuicio irremediable y las circunstancias que invoca, se acrediten al menos sumariamente.

Conforme a lo anterior, la única excepción a la regla de improcedencia de la acción de tutela, cuando existen otros mecanismos de defensa para obtener la protección de los derechos invocados, o ya se agotaron, es la existencia de un perjuicio irremediable, el cual se configura a voces de la Corte Constitucional «[…] cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen […]25».

De manera que, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables26. Entonces, corresponde a la sala estudiar si, en el caso concreto, la acción de tutela procede de forma transitoria ante la configuración de un perjuicio irremediable que afecte de manera directa los derechos fundamentales de la parte actora.

Al respecto se tiene que dicho perjuicio no se evidencia en este asunto porque del análisis del acervo probatorio, no es posible establecer que la parte actora se encuentre en una situación de debilidad manifiesta que implique adoptar medidas urgentes, impostergables e inmediatas para la protección de sus derechos fundamentales, ni el demandante lo advierte. 2.6.

Caso concreto - frente a la violación al principio de igualdad En este caso se recuerda que el accionante considera que la autoridad judicial trasgredió su derecho a la igualdad al negar las pretensiones de su demanda contenciosa, comoquiera que los procesos que adelantaron sus hermanos, por los 25 Corte Constitucional, sentencia T-636 de 2006, con ponencia de la magistrada Clara Inés Vargas Hernández. 26 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.

Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «[…] son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, […] A). El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente"[…]. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, […] || C).

No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona […] || D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna […] Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mismos hechos, resultaron con sentencias condenatorias27.

En efecto, se destaca que la fiscalía resolvió la situación jurídica de los señores Franklin Gregorio y Jhon Lurvin Duque Corona mediante Resolución de 4 de febrero de 2006, oportunidad en la que se les restringió la libertad en establecimiento carcelario28. Luego, el 30 de mayo de 2007, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta los absolvió de los delitos imputados, razón por la cual se ordenó su libertad.

Ahora, frente al señor Enzo Vladimir Duque Corona, este fue vinculado al aludido proceso mediante diligencia de indagatoria realizada el 10 de agosto de 2006 y la fiscalía le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de homicidio el 18 de agosto de 2006. Una vez el accionante conoció el fallo absolutorio de sus consanguíneos, éste solicitó la preclusión de la investigación a su favor, sin embargo, mediante Resolución de 27 de septiembre de 2007 la fiscalía negó su requerimiento, por considerar, como ya se expuso, que la responsabilidad penal de los procesados debía analizarse de manera individual.

El 14 de julio de 2008 la fiscalía profirió resolución de acusación en contra de Enzo Duque y finalmente el 9 de mayo de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Cúcuta profirió sentencia absolutoria. De lo expuesto se puede concluir que el tribunal accionado no trasgredió el derecho a la igualdad del señor Enzo Vladimir Duque Corona, ya que el análisis probatorio que se realizó frente a las demandas radicadas por los señores Franklin Gregorio y Jhon Lurvin Duque Corona difiere del proceso adelantado por el tutelante, ya que contienen actuaciones procesales penales disímiles, donde cabe destacar, a modo de poner en evidencia la diferencia de la situación fáctica, que la medida de aseguramiento que se le impuso al señor Enzo el 18 de agosto de 27 Sentencia de 18 de agosto de 2011 al interior del expediente 2009-00247-00 adelantado por la privación de la libertad del señor Franklin Gregorio Duque Corona expediente y el fallo de 20 de junio de 2014 por la medida restrictiva del señor Jhon Lurvin Duque Corona [2008-00422-00]. 28 «El 12 de junio de 2006 se profirió en su contra resolución de acusación, en la que se dispuso la ruptura de la unidad procesal y se ordenó continuar la investigación respecto de Enzo Vladimir Duque Corona y otro».

Demandante: Enzo Vladimir Duque Corona Demandado: Tribunal Administrativo de Norte de Santander Radicado: 11001-03-15-000-2023-03509-01 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2006, solo se hizo efectiva a partir del 4 de febrero de 2011, cuando obtuvo la libertad condicional por el delito de tentativa de extorsión por el cual fue condenado. 2.7.

Conclusión Así las cosas, se modificará la decisión de primera instancia en el sentido de confirmar la decisión que negó el mecanismo constitucional frente a la trasgresión del derecho a la igualdad y se declarará la improcedencia respecto al cargo fundado en la incongruencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 3.

FALLA:

PRIMERO: MODIFICAR el fallo de 28 de septiembre de 2023, en el sentido de CONFIRMAR la decisión que negó el cargo por trasgresión al derecho a la igualdad y declarar la IMPROCEDENCIA en lo relativo a la vulneración del principio de congruencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultarlo con el número de radicación en el siguiente link https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx