CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintitrés (2023) CONSEJERA PONENTE (E): NUBIA MARGORTH PEÑA GARZÓN Acción: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandante: Cristian Giovanni González Conde y Otra Demandado: Ministerio de Defensa Nacional- Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada Tema: CONTROL DE LEGALIDAD DE CIRCULARES ADMINISTRATIVAS – Procede cuando contienen una decisión de la autoridad que sea capaz de producir efectos jurídicos y vinculantes frente a los administrados / CONTROL DE LEGALIDAD DE CIRCULARES ADMINISTRATIVAS- Son actos administrativos propiamente dichos y enjuiciables si crean, modifican o extinguen una relación jurídica / CIRCULARES NO SUSCEPTIBLES DE CONTROL JUDICIAL – Aquellas que se limitan a fijar pautas u orientaciones – MEROS ACTOS ADMINISTRATIVOS.
La Sala decide en única instancia, la demanda promovida en ejercicio de la acción de nulidad simple prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, por los ciudadanos Cristian Giovanni González Conde y Ana María Millán Morales, con el fin de obtener la nulidad parcial de las Circulares Externas núms. 014 de 17 de junio de 2008 y 128 de 23 de julio de 2009, expedidas por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, las cuales fijan directrices en relación con el servicio de vigilancia y seguridad privada.
I.- ANTECEDENTES I.1.- La demanda 1. Cristian Giovanni González Conde y Ana María Millán Morales, en su condición de ciudadanos, presentaron acción pública de nulidad simple1, prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo –en adelante CCA-, ante el Consejo de Estado en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada -en adelante Supervigilancia-, en la que solicitaron declarar la nulidad parcial de las Circulares 014 de 17 de junio de 2008 y 128 de 23 de julio de 2009, respecto de los siguientes apartes: - La palabra “consorcios” del numeral quinto de la «Circular Externa 014 de 17 de junio de 2008: […] “5.
Uniones Temporales y/o Consorcios. De conformidad con lo establecido en la legislación contractual vigente, las empresas de vigilancia y 1 Folio 64 a 69 cuaderno principal SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA 2 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia seguridad privada pueden asociarse mediante cualquiera de estas figuras u otras permitidas en la ley, con el fin de ofrecer sus servicios.
En este tipo de situaciones, resulta importante verificar que con la asociación no se excedan las facultades resultantes de la unión de las licencias de funcionamiento de los integrantes de la misma. En todo caso, si se conforman uniones temporales, consorcios o cualquier otro tipo de asociación permitida por la ley, de las que hagan parte empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, todas ellas deberán contar con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia». - La palabra “consorcios” del numeral quinto de la Circular Externa 128 del 23 de julio de 2009 […] 5.
Uniones Temporales y/o Consorcios. De conformidad con lo establecido en la legislación contractual vigente, las empresas de vigilancia y seguridad privada pueden asociarse mediante cualquiera de estas figuras u otras permitidas en la ley, con el fin de ofrecer sus servicios. En este tipo de situaciones, resulta importante verificar que con la asociación no se excedan las facultades resultantes de la unión de las licencias de funcionamiento de los integrantes de la misma.
En todo caso, si se conforman uniones temporales, consorcios o cualquier otro tipo de Asociación permitida por la ley, de las que hagan parte empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, todas ellas deberán contar con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia.» I.2.- Hechos 2. La parte demandante señaló en el libelo que la Supervigilancia expidió las Circulares Externas núms. 014 de 17 de junio de 2008 y 128 de 23 de junio de 2009. 3.
Destacó que para el ejercicio de los servicios prestados por las empresas de vigilancia y seguridad privada, tales circulares permiten actividades asociativas a través de las uniones temporales, consorcios o cualquier otra otro tipo de asociación permitida por la ley, pero debe mediar para cada uno de los miembros previa autorización y/o habilitación otorgada por la referida Superintendencia para la prestación de dichos servicios.
I.3.- Fundamentos de derecho y concepto de la violación I.3.1. Normas violadas 4. Los demandantes invocaron como normas violadas los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993 y el artículo 150 de la Constitución Política. I.3.2. Concepto de violación 5. La parte actora formuló como cargos de nulidad los siguientes: (i) Violación a los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993 y (ii) Violación al artículo 150 de la Constitución Política, los cuales desarrollan bajo los siguientes argumentos: (i) Violación a los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993 6.
Los demandantes señalaron que, de manera uniforme, los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993 confieren, sin ningún tipo de distinción, capacidad plena a las Uniones Temporales y Consorcios para celebrar contratos con las Entidades 3 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia Estatales.
En tal sentido, consideran que respecto de los Consorcios no se podrían realizar limitaciones en la contratación, estableciendo como requisito habilitante que todas las sociedades que conforman el consorcio deban contar con las licencias o autorizaciones expedidas por la Supervigilancia. 7. Explicó que ello se debe a que en los consorcios uno de los consorciados puede encargarse directamente de la ejecución de las obligaciones principales del contrato, mientras que los demás consorciados brindan soporte con su experiencia, capacidad financiera y administrativa.
Señaló que en ese sentido resultaría válido únicamente exigir la autorización y habilitación para la prestación del servicio de vigilancia y seguridad privada para aquel consorciado que presta el servicio directamente, sin que los demás se encuentren obligados de acreditar esos requisitos. 8. Respecto de la Uniones temporales, mencionaron que «en tanto todos y cada uno de sus integrantes ejecutan directamente una parte del objeto del contrato, todos y cada uno de estos integrantes deben contar con las autorizaciones y habilitaciones previas de la Superintendencia de Vigilancia2». 9.
Consideran que los actos acusados exceden los límites de la Ley 80 de 1993, al establecer para los Consorcios, esto es, para todos y cada uno de sus miembros, la obligación de contar con las autorizaciones y habilitaciones que otorga la Supervigilancia, aun cuando en el caso de los Consorcios no todos los consorciados asumen la ejecución del contrato en forma directa.
(ii) Infracción al artículo 150 de la Constitución Política 10. Refirieron que si bien el legislador en la Ley 80 de 1993 estableció el Estatuto de Contratación de la Administración Pública sin consagrar distinciones, la Supervigilancia con las circulares demandadas fijó un régimen diferencial en materia de contratación, actuando por fuera de los límites de su competencia, al exigir a los consorcios la obligación para cada uno de sus consorciados, de contar con la debida autorización que otorga la Supervigilancia. I.4.- La contestación de la demanda 11.
La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada presentó escrito de contestación de demanda en forma extemporánea el 16 de abril de 20153, toda vez que el proceso quedó fijado en lista por diez (10) días hábiles, los cuales transcurrieron entre el 20 de marzo y el 10 de abril de 20154, lo cual fue consignado en el informe secretarial de 20 de abril de 20155.
II.- ALEGATOS DE CONCLUSION 12. El Magistrado sustanciador mediante auto de 31 de marzo de 2016 corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que, de considerarlo pertinente, rindiera concepto. 2 Folio 67 cuaderno principal 3 Folios 100 a 104 del cuaderno principal 4 Folios 96 y 97 del cuaderno principal 5 Folio 98 del cuaderno principal 4 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia 13.
La parte demandante, guardó silencio. 14. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada radicó alegatos de conclusión6, en los que señaló que la vigilancia y seguridad privada es una actividad que se encuentra totalmente reglada por el Decreto Ley 356 de 1994 y sus decretos reglamentarios, por tratarse de una actividad especial sujeta a control, inspección y vigilancia por parte del Estado. 15.
Sostuvo que las circulares objeto de debate jurídico solo buscan establecer lineamientos y pautas que deben ser tenidos en cuenta, para quienes a través de uniones temporales o consorcios pretendan desarrollar la actividad de vigilancia y seguridad privada, referidos a que deben contar con los permisos previamente expedidos por la Supervigilancia, en aras de garantizar la confianza en la prestación de dichos servicios. 16.
Igualmente, afirmó que la Supervigilancia estaba facultada legalmente a través del Decreto Ley 356 de 19997 y los artículos 2°8 y 3659 de la Constitución política, para instruir tanto a los vigilados como a los usuarios de los servicios de vigilancia y seguridad privada, respecto de la actividad misma. Dicha facultad se encuentra consolidada en el artículo 11010 del Decreto Ley 356 de 1994. 17.
Por tal razón, las circulares acusadas, parcialmente, fueron expedidas con la facultad conferida por la ley para regular la actividad de vigilancia y seguridad privada, bajo la advertencia de que dicha actividad está sometida a una autorización por parte del estado y a un riguroso control por parte del mismo. 18. Así las cosas, los actos acusados son instrumentos que instruyen y recuerdan las obligaciones de quienes prestan servicios de vigilancia y seguridad privada y permiten que a los usuarios se les garantice el cumplimiento de los derechos en la realización de la actividad de vigilancia y seguridad privada. 19.
El agente del Ministerio Público mediante concepto 00053 de 6 de mayo de 201611 manifestó, respecto de los cargos a las normas acusadas, lo siguiente: 6 Folios 121 a 123 cuaderno principal 7 Por el cual se expide el Estatuto de Vigilancia y Seguridad Privada 8 ARTICULO 2o. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo.
Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares. 9 ARTICULO 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado.
Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional. Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios.
Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita. 10 ARTÍCULO 110.
CIRCULARES. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, emitirá circulares a los entes vigilados para divulgar información, instruir sobre las disposiciones que regulan su actividad, fijar criterios técnicos y jurídicos que faciliten el cumplimiento de las normas legales, señalar procedimientos para su aplicación e impartir órdenes e instrucciones que se requieran en desarrollo de su función de vigilancia, inspección y control. 11 Folios 124 a 135 5 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia 20.
Señaló que según la Jurisprudencia del Consejo de Estado: «[t]odas las Circulares administrativas, con independencia de su contenido, eran susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a fin de garantizar el control de legalidad de los actos que emanen de la administración […]». En esa medida, estimó que debía estudiarse si la entidad demandada se extralimitó en sus competencias al expedir las circulares demandadas. 21.
Indicó que la Supervigilancia, en su condición de organismo del orden nacional, de carácter técnico, adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, con autonomía administrativa y financiera para el cabal cumplimiento de sus funciones, gozaba de competencia para expedir circulares, con el objeto de proporcionar pautas e instrucciones sobre las disposiciones que rigen su actividad, a fin de facilitar el cumplimiento de las normas superiores. 22.
Mencionó que la interpretación que dieron los demandantes a los actos acusados es equivocada, en tanto que las circulares censuradas se limitan a señalar que las Uniones Temporales, Consorcios o cualquier otra asociación permitida de la ley, que hagan parte de las empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad, debían contar con la autorización previa de la Supervigilancia para la prestación de esta clase de servicios. 23.
Explicó, frente al requisito previsto en el artículo 9° del Decreto Ley 356 de 1994, que no debía entenderse que la habilitación de la Supervigilancia se exigiera para cada uno de los miembros del consorcio. En ese sentido, refirió que los actos acusados no proponen modificar la naturaleza jurídica de las Uniones Temporales, Consorcios o cualquier otro tipo de asociación permitida por la ley, prevista en la Ley 80 de 1993. 24.
Puntualizó que la parte actora no logró desvirtuar la presunción de legalidad de la expresión «consorcios» contenidas en el numeral quinto de la Circular 014 de 17 de junio de 2008 y numeral tercero, inciso quinto, de la Circular 128 de 23 de julio de 2009. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1.- Competencia 25. De conformidad con el artículo 128.112 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante el cual se realiza la distribución interna de asuntos, esta Sección es competente para conocer de demandas incoadas en ejercicio del medio control de nulidad no asiganadas a otras secciones. 12 [ ]
ARTÍCULO 128. Modificado por el art. 36, Ley 446 de 1998. <El nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá de los siguientes procesos privativamente y en única instancia: 1. De los de nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden. [ ]” 6 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia III.2.- El problema jurídico 26.
Corresponde en primer lugar que la Sala se pronuncie sobre la naturaleza de los actos demandados parcialmente, y en tal sentido, determinar si corresponde realizar el control judicial pretendido, o si, por el contrario, debe proferirse un fallo inhibitorio al no corresponder a actos susceptibles de control jurisdiccional. 27. En caso de estar habilitado el control de legalidad sobre los actos acusados, la Sala pasará a determinar: i) si la parte demandada infringió los límites de los artículos 6° y 7° de la Ley 80 de 1993, al señalar en los actos acusados, parcialmente, que los «consorcios» que hagan parte de empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, deben contar «todos» con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia y, ii) si la parte demandada infringió el artículo 150 de la Constitución Política, al asumir una competencia del legislador y con ello fijar un régimen diferencial en materia de contratación. III.3.- Los actos acusados 28.
La parte actora demandó parcialmente los numerales 5 de la Circular 014 de 17 de junio de 2008 y 3, inciso quinto, de la Circular Externa 128 de 23 de julio de 2009, expedidas por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, tal y como se indica a continuación: «Circular Externa 014 DE: SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA: TODAS LAS ENTIDADES DEL SECTOR PÚBLICO ASUNTO: CONTRATACION DE SERVICIOS DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA FECHA: Junio 17 de 2008 Teniendo en cuenta la condición de administradores de recursos públicos de los contratantes del Estado y la responsabilidad especial que atañe a los funcionarios públicos en el manejo de los dineros destinados a la contratación de bienes y servicios, es obligación de la SuperVigilancia advertir las condiciones generales con que debe contar una empresa o cooperativa de vigilancia y seguridad privada para prestar el servicio en términos de calidad y eficiencia dentro del marco de la vigilancia, control e inspección que ejerce esta Entidad sobre dicho sector.
Asimismo, hemos constatado, por las inquietudes elevadas por los empresarios de vigilancia y seguridad privada, que algunos procesos licitatorios adelantados por Entidades del Estado carecen de claridad respecto de la aplicación de la normatividad vigente que rige este tipo de servicios y, de cierto modo, afectan la competitividad en la medida en que sitúan en condición de desigualdad a aquéllos que optan por la adjudicación del respectivo contrato.
Lo anterior exige a la SuperVigilancia la expedición de la presente circular, la cual tiene como objetivo informar a todos los funcionarios públicos sobre los mínimos requisitos que deben observarse a la hora de contratar servicios de vigilancia y seguridad privada. 7 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia Los mínimos requisitos que deben observar aquellas entidades públicas al contratar servicios de vigilancia y seguridad privada son los que siguen: […] 5.
Uniones Temporales y/o Consorcios. De conformidad con lo establecido en la legislación contractual vigente, las empresas de vigilancia privada pueden asociarse mediante cualquiera de estas figuras u otras permitidas en la ley, con el fin de ofrecer servicios. En este tipo de situaciones, resulta importante verificar que con la asociación no se excedan las facultades resultantes de la unión de las licencias de funcionamiento de los integrantes de la misma.
En todo caso, si se conforman uniones temporales, consorcios o cualquier otro tipo de asociaciones permitidas por la ley, de las que hagan parte empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, todas ellas deberán contar con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia. […]» (Resaltado y subrayas fuera de texto) «Circular Externa 128 DE: SUPERINTENDENTE DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD PRIVADA PARA: GOBERNADORES ASUNTO: CONTRATACION DE SERVICIOS DE VIGILANCIA FECHA: JULIO 23 DE 2009 La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada a continuación reitera las condiciones generales que debe cumplir una empresa o cooperativa de vigilancia y seguridad privada para prestar el servicio en términos de calidad y eficiencia dentro del marco de la vigilancia, control e inspección que ejerce esta Entidad sobre dicho sector.
Lo anterior, dadas las inquietudes presentadas por algunas de las Gobernaciones y de los empresarios de vigilancia y seguridad privada referente a procesos licitatorios y/o de contratación adelantados respecto a la aplicación de la normatividad vigente en materia de vigilancia, control e inspección que ejerce esta Entidad sobre dicho sector.
Lo anterior, dadas las inquietudes presentadas por algunas Gobernaciones y de los empresarios de vigilancia y seguridad privada referente a procesos licitatorios y/o de contratación adelantados respecto a la aplicación de la normatividad vigente en materia de vigilancia y seguridad privada. En consecuencia, la presente Circular tiene por objeto informar a las Gobernaciones acerca de la normatividad vigente y los mínimos requisitos que deben considerarse al momento de contratar servicios de vigilancia y seguridad privada. […] 3.
Lo mínimos requisitos que deben considerarse al momento de contratar servicios de vigilancia y seguridad privada son los siguientes: […] Uniones Temporales y/o Consorcios: De conformidad con lo establecido en la legislación contractual vigente, las empresas de vigilancia y seguridad privada pueden asociarse mediante cualquiera de estas figuras u otras permitidas en la ley, con el fin de ofrecer sus servicios.
En este tipo de situaciones, resulta importante verificar que con la asociación no se excedan las facultades resultantes de la unión de las licencias de funcionamiento de los integrantes de 8 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia la misma.
En todo caso, si se conforman Uniones Temporales, o cualquier otro tipo de asociación permitida por la Ley, de la que hagan parte empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, todas ellas deberán contar con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia. […]». (Resaltado y subrayas fuera de texto) 29.
La Sala precisa que si bien la expresión «Consorcios» que se ha subrayado, es la acusada por los demandantes, para efectos del examen de la acción pública de nulidad simple que se pretende, el juez deberá entender conforme con la primacía del derecho sustancial13 y la argumentación presentada que deberá examinarse en las circulares demandadas la validez de la expresión: «todas ellas deberán contar con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia.»14 III.4.
Caso concreto III.4.1. Control jurisdiccional de las circulares expedidas por las autoridades administrativas 30. Como se advirtió de manera precedente, corresponde a la Sala, en primer lugar, examinar si los actos administrativos demandados son susceptibles de control jurisdiccional. Con tal propósito, se reseñará brevemente el desarrollo jurisprudencial frente a la naturaleza jurídica de las circulares. 31.
Esta Corporación ha desarrollado una línea jurisprudencial en relación con la naturaleza jurídica de las circulares y su posible enjuiciamiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Al respecto, y siguiendo un orden cronológico, la Sala encuentra la sentencia de 23 de septiembre de 199414 de esta Sección. En dicha sentencia se reiteró la diferencia entre las que constituyen actos administrativos y aquellas de carácter informativo o instructivo, en las cuales no hay decisiones que produzcan efectos jurídicos nuevos, en el sentido de crear, derogar o modificar una situación jurídica.
En la referida providencia se señaló: “[…] Sobre el particular, han sido copiosas las precisiones jurisprudenciales y doctrinarias sobre el alcance jurídico de las circulares externas y las instrucciones de servicio. A manera de ilustración, basta citar algunas así: El alcance jurídico de los Actos Administrativos de servicio, es el de instruir, orientar o coordinar a la administración, pero, jamás tienen la virtualidad de 13 [ ] En diferentes oportunidades el Consejo de Estado ha reafirmado la vigencia y aplicación del principio de justicia rogada, para señalar que no le es permitido al juez de lo contencioso administrativo, confrontar el acto acusado con disposiciones no invocadas en la demanda, ni atender conceptos de violación diferentes a los en ella contenidos.
Sin embargo, al estudiar la constitucionalidad del artículo 137.4 del derogado Decreto 01 de 1984, que también exigía la indicación de las normas violadas y la explicación del «concepto de violación», la Corte Constitucional, en la sentencia C-197 de 1999, resaltó la necesidad de no extremar el carácter rogado de la jurisdicción de lo contencioso administrativo hasta el punto de restar importancia a la labor interpretativa del juez administrativo dentro del proceso, o menoscabar el principio de prevalencia del derecho sustancial, la garantía de los derechos fundamentales o la supremacía de la constitución y del ordenamiento jurídico […] Cuando los apartes demandados de un acto administrativo se hallan íntima e inescindiblemente unidos a fragmentos o partes no acusados, de tal manera que entre sí todos configuran una proposición jurídica cuya integridad produce unos determinados efectos, puede el juez administrativo extender el control de legalidad a las partes no señaladas por el demandante […] (Resaltado fuera de texto).
Ver. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda Subsección B. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Radicación número: 11001-03-25-000- 2013-00171-00(0415-13) Actor: Cámara de Representantes. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 23 de septiembre de 1994; C.P. Yesid Rojas Serrano; número único de radicación CE-SEC1-EXP1994-N2819 […]”. 9 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia obligar, ejemplo los conceptos de los asesores jurídicos; los certificados de tiempo de servicio.
Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos Actos Administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios en su formación, ante la jurisdicción en lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia De la misma manera, la jurisprudencia del Consejo de Estado, en reiteradas ocasiones ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio.
Pero si en las circulares de servicio, o con ocasión de ellas, se adoptan nuevas prescripciones, no comprendidas en disposiciones precedentes, se trata de actos administrativos ordinarios, que crean situaciones jurídicas, susceptibles de invalidarse por las causas generales. Y en reciente providencia emanada de esta Sala se manifestó sobre el particular: Esa posibilidad de demandar las circulares de servicio está condicionada a que las mismas contengan una decisión de la autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado, pues de no ser así, si la circular se limita a reproducir lo decidido por otras normas, para efectos de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces la circular no será un acto pasible de demanda […]” (Resaltado fuera de texto) 32.
Posteriormente, en sentencia de 29 de marzo de 199615, la Sección Cuarta de esta Corporación hizo referencia a la naturaleza y al concepto de las circulares de servicio, en los siguientes términos: “[…] Las instrucciones o circulares administrativas son objeto de control jurisdiccional […] Existen otras expresiones de la Administración que, en la medida que no tienen por objeto producir efectos jurídicos no son verdaderas decisiones o actos administrativos sino actos de servicio que son instrumentos de los que se vale el Gobierno para cumplir las tareas administrativas.
Las circulares o instrucciones que expide la Administración para dar a conocer el pensamiento o política del Gobierno sobre determinada materia, tienen por objeto ilustrar tanto a los funcionarios públicos como a los administrados sobre una determinada gestión. Estas instrucciones, como la que se demanda, contienen un conjunto de reglas de carácter interno, emanadas del superior, expedidas en ejercicio de sus atribuciones legales y destinadas a los funcionarios de la Administración para que ajusten determinada actividad a lo que en ellas se establece.
Expide entonces la Administración en ejercicio de su función opiniones, interpretaciones o pareceres que se convierten en reglas, que vinculan a los particulares ante la Administración. Sí a través de tales actos, llámense instrucciones o circulares de servicio, la administración toma decisiones que afectan a los administrados en sus 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, providencia de 29 de marzo de 1996, Consejero Ponente: Julio Enrique Correa Restrepo; número único interno: 7324. 10 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia derechos sustantivos o procedimentales, esas decisiones, que obligatoriamente deben aplicar los funcionarios, (Decreto 2117 de 1992 artículos 12 literal d), 13 literal f), 57 literal a) y parágrafo, 76 parágrafo), constituyen verdaderos actos administrativos que no pueden ser excluidos de control de legalidad […]” (Resaltado fuera de texto). 33.
Por su parte, en sentencia del 19 de marzo de 200916 se señaló que las circulares son objeto de control judicial cuando contengan una decisión emanada de una autoridad, capaz de producir efectos jurídicos y de generar efectos vinculantes frente a los administrados: “[…] Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.
En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.
En ese sentido, mediante providencia del 3 de febrero de 2000, esta Sala manifestó: “El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica.
Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados […]”.
(Resalta la Sala). 34. De igual forma, esta Sección en sentencia del 14 de octubre de 201017, indicó que la circular (acto administrativo) sometida a control jurisdiccional es aquella que contiene una manifestación unilateral de voluntad que produce efectos jurídicos: “[…] En conclusión, el Acto Administrativo unilateral sometido al control jurisdiccional, es el acto jurídico como manifestación de la voluntad destinada a producir efectos de derecho, que contiene una decisión de naturaleza administrativa; en sentido orgánico y material es un acto decisorio de la administración pública, una manifestación unilateral de voluntad suya con el fin de producir electos jurídicos". […] Una Circular de un funcionario administrativo, así como puede contener un simple concepto o una recomendación, por ejemplo, o sea que no es una manifestación de voluntad dirigida a producir efectos de derecho, es posible que contenga una decisión que se pretende sea acatada por las personas 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 19 de marzo de 2009, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, número único de radicación: 110010325000- 2005-00285-00. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de octubre de 2010;
C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación: 110010324000200600132-00 […]”. En el mismo sentido ver: “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 7 de abril de 2011; C.P. María Elizabeth García González; número único de radicación: 11001032400020070007900 11 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia a quienes va dirigida.
En el primer caso, que la coloca al margen de la categoría de los actos jurídicos, no es objeto de conocimiento por esta jurisdicción, ni por ninguna otra; en el segundo sí, puesto que constituye un acto decisorio de la Administración […]". 35. Asimismo, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 17 de mayo de 201218, sostuvo que las circulares de servicio, en principio, tenían por objeto informar, instruir o impartir instrucciones, en los siguientes términos: “[…] El carácter jurídico de las Circulares Administrativas […] Igualmente se ha sostenido que si las circulares o las cartas de instrucción, tienen por objeto dar a conocer el pensamiento o concepto del superior jerárquico a sus subalternos, en relación con determinadas materias, o impartir instrucciones a los empleados de las distintas dependencias sobre la mejor manera de cumplir las disposiciones normativas, sin que se contengan decisiones, se está en presencia de simples actos de servicio. […] También por vía de doctrina se han efectuado importantes aportes orientados a puntualizar la existencia de un acto administrativo y a distinguirlo de otro tipo de actos, como las llamadas circulares, tal como lo señala el tratadista Gustavo Penagos (Tomo I, El Acto Administrativo, 2008, pág. 303) “Siendo el Acto Administrativo, una decisión de cualquier órgano del Estado, o de los particulares, tendiente a crear, modificar o extinguir una relación jurídica; se diferencia de las otras manifestaciones (Instrucciones, Circulares, Conceptos, Certificados) que no son decisiones, sino simples pronunciamientos de la administración, con el fin de cumplir sus deberes de orientación, coordinación o control (arts. 41 y 56 de la L. 489 de 1998).
Puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, en una circular o carta de instrucción, se expidan decisiones, que son verdaderos actos administrativos, en tal caso se deben reconocer, y pueden ser demandables por vicios de su formación, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, lo cual ocurre con demasiada frecuencia. Lo esencial para distinguir un Acto Administrativo, de una simple manifestación de la administración, es que el primero contenga una decisión, no importa que la manifestación del Estado se la (sic) llame circular, instrucción, certificado […]” (Resalta la Sala). 36.
Del mismo modo, la Sección Segunda de esta Corporación, en sentencia de 26 de julio de 2018, mencionó que las circulares de servicios se dividen en internas y externas, en los siguientes términos19: “[…] Naturaleza jurídica de las circulares y su control jurisdiccional de legalidad. Sobre la naturaleza jurídica de las circulares, el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, ha comparado los actos administrativos ordinarios con aquellos de carácter informativo o instructivo, en los cuales no hay decisiones que produzcan efectos jurídicos nuevos, en el sentido de crear, modificar o extinguir una situación jurídica, de cara al control judicial sobre aquellos. […] 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, providencia de 17 de mayo de 2012, Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila, número único de radicación: 110010325000-2008- 00116-00 (2556-08). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia de 26 de julio de 2018, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cueter, número único de radicación: 11001325000- 2011-00290-00 (1087-11). 12 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia Existen dos tipos de circulares, las externas y las internas.
Las externas buscan orientar o direccionar la actuación de los particulares o administrados. Las internas buscan instruir a los funcionarios de la dependencia administrativa sobre el procedimiento que deben seguir en el desarrollo de sus actividades, en el cumplimiento de sus funciones, instrucciones que en un momento dado pueden llevar a que el funcionario tome decisiones que pueden tener un efecto jurídico sobre el administrado o el contribuyente tratándose de la Dian, efecto que podría no estar contemplado por una ley o decreto, caso en el cual la circular puede ser demandada ante la jurisdicción contenciosa administrativa.
Igual sucede con las circulares externas, pues estas pueden contener instrucciones u orientaciones que lleven al administrado a tomar unas decisiones que afecten sus propios intereses, afectación que ninguna ley o norma ha previsto, por tanto, es factible demandar la nulidad de dicha circular. […] Estos actos no contienen normas jurídicas, sino instrucciones, reproducciones, orientaciones o parámetros que se expiden por las autoridades administrativas para señalar con sencillez, de manera técnica o práctica, la debida aplicación de las disposiciones legales ya existentes que aseguren el buen funcionamiento de la administración. Lo anterior obliga a concluir que son actos materiales que pueden tener o no alcance jurídico […]" (Resalta la Sala). 37.
Adicionalmente, esta Sección en el fallo de 11 de abril de 201920 precisó que: “[…] la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado por lo que, a contrario sensu, de no ser así, si se limita a reproducir lo decidido por otras normas o por otras instancias con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda" (Resaltado fuera de texto). 38.
Posteriormente, esta Sección en sentencia de 20 de febrero de 202021, señaló que era deber del juzgador verificar si el pronunciamiento demandado (circular) constituye o no un acto administrativo, en tanto que no debe limitarse a emitir una mera instrucción, puesto que debe abordar una situación de contenido jurídico para quienes la aplican o respecto de quienes se dirige: “[…] Esta revisión de los pronunciamientos de la Sección en torno a la posición de la Corporación frente a los actos controlables, permite identificar que el criterio que impera y ante el cual se enfrenta el juzgador al momento de admitir la demanda o al decidir de fondo la misma, es aquel en el que se verifica si se cumplen los criterios que convergen para validar si el “pronunciamiento” demandado constituye o no un acto administrativo, pues no se limita a emitir una mera instrucción sino que debe abordar una situación de contenido jurídico para quienes la aplican o respecto de quienes se dirige. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 11 de abril de 2019;
C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 11001032400020120021100. 21 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 20 de febrero de 2020; C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 11001-03-24-000-2010-00317-00 […]”. 13 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia Entonces, esta Sala destaca respecto del pronunciamiento de la Sección del año 201422, el cual se estructuró bajo la tesis del “ensanchamiento del ámbito del control judicial”23, y que esta decisión rectifica, para reiterar que en materia de control lo relevante es privilegiar que los asuntos que se judicialicen interesen al ámbito del derecho.
Conferirle trámite a “toda manifestación de la función administrativa”, bajo el entendido que es susceptible de control conllevaría un raudal de demandas en aumento, las que ocuparían en igual proporción la actividad judicial respecto de aquellos asuntos que sí contienen una manifestación susceptible de control, que es finalmente sobre las cuales debe dirigir su función. Esta interpretación da cumplimiento al mandato superior que privilegia como fin del Estado el promover la vigencia de un orden justo, el cual se logra, entre otras formas, mediante la garantía de acceso a la administración de justicia para cuestionar los actos que por sus elementos, son controlables.
Precisamente y en orden a establecer cuándo un acto es susceptible de control, esta Sala privilegia el examen sobre la condición de acto demandable para establecer su carácter judiciable, sin atenerse al criterio de la “manifestación de la función administrativa” y a las diferentes denominaciones que giran en torno al ejercicio de la función administrativa, sin que implique que por este hecho son actos controlables de la jurisdicción. […] Estas condiciones y los desafíos del juez lo llevan necesariamente a identificar que estén presentes los elementos de la decisión de la administración para determinar si es posible concurrir a su control, pues lo cierto es que no toda actuación de la función administrativa tiene el contenido para ser objeto de examen judicial.
Ello, por cuanto ciertas actividades que cumple la administración, en desarrollo y organización de sus cometidos y funciones, no suponen el arraigo de los elementos de la decisión controlable, en tanto muchas veces tiene que ver con la operatividad de la función, esto es, la realización de una regulación previa, lo que no posibilita el examen de legalidad que sí se predica de una decisión con efectos jurídicos frente a los administrados. […] Del análisis de las providencias dictadas en sentido contrario al pronunciamiento del año 2014, denominado “ensanchamiento del ámbito del control judicial” y de lo aquí expuesto, la Sala rectifica dicha posición, que permitía ejercer control judicial respecto de todas las denominadas circulares, instrucciones u órdenes, para, en su lugar, señalar que serán pasibles de enjuiciamiento ante la jurisdicción las decisiones administrativas, independientemente de su denominación, solo aquellas que tengan la capacidad de producir efectos jurídicos vinculantes y, por lo mismo, controladas por las causales de nulidad previstas por el legislador […]”.
(Resaltado fuera de texto). 22 Consejo de Estado Sala de Lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala Bogotá, D.C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014). Radicado No. 05001-23- 33-000-2012-00533-01. 23 Sentencia del 27 de noviembre de 2014 Radicación número: 05001-23-33-000-2012-00533-01: «En criterio de la Sala esta postura responde a los requerimientos que el principio de Estado de Derecho eleva a la jurisdicción contenciosa en la realidad administrativa actual y consulta mejor que la línea jurisprudencial anterior los propósitos de la reforma legal de 2011, en tanto viabiliza un verdadero ensanchamiento del ámbito del control judicial de las actuaciones de la Administración, ya no controlables solo en tanto que actos administrativos, sino en cuanto manifestaciones de la función administrativa. […] Así, con independencia de que por su contenido orientativo, instructivo o puramente informativo las circulares no afecten de manera directa los derechos o intereses particulares de las personas, su calidad de expresión de la función administrativa y su no poca capacidad de incidencia sobre las decisiones y actuaciones materiales de la Administración (ellas sí plenamente oponibles y ejecutables en el ámbito de los particulares) justifican su sometimiento al control de esta jurisdicción. En últimas son un mecanismos dispuesto por el ordenamiento jurídico para el cumplimiento de los fines que la Constitución y la ley han encomendado a las autoridades administrativas y en cuanto tal su conformidad con éstas ha de ser total». 14 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia 39.
En esta misma sentencia24 se señaló que las circulares de servicio son susceptibles de ser demandadas cuando contengan una decisión de la autoridad capaz de producir efectos jurídicos: "[…] En virtud de lo anterior, la Sala considera pertinente precisar la noción de acto administrativo, el cual se define como la manifestación de la voluntad de la Administración que produce efectos jurídicos, en la medida en que crea, extingue o modifica situaciones jurídicas, siendo en consecuencia susceptible, de ser sometido a estudio de legalidad por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Sin embargo, se resalta, que la Administración también puede expedir actos que no ostentan el carácter de ser actos administrativos, verbigracia los que contienen simples orientaciones o instrucciones, como en el caso de algunas Circulares. No obstante lo anterior, como ya lo expresó esta Corporación al referirse a las Circulares de servicio, puede ocurrir, que por extralimitación de funciones, o por error de técnica administrativa, a través de una circular o de una carta de instrucción, se expidan decisiones que son verdaderos actos administrativos, evento en el cual, tales actos pueden ser demandados ante esta Jurisdicción. En efecto, en sentencia de 9 de marzo de 2009 (Expediente núm. 2005-00285, Consejero ponente doctor Rafael E. Ostau de Lafont Planeta), la Sala, al respecto, precisó: “[…] Las instrucciones o circulares administrativas, son actos jurídicos de la Administración en sentido lato, susceptibles de ser impugnados ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativa, dependiendo básicamente de su contenido.
En efecto, esta Corporación ha señalado en reiteradas oportunidades, que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando contengan una decisión emanada de una autoridad pública, capaz de producir efectos jurídicos y de producir efectos vinculantes frente a los administrados, pues si se limitan a reproducir el contenido de otras normas, o las decisiones de otras instancias, o a brindar orientaciones e instrucciones a sus destinatarios, no serán susceptibles de demanda.
En ese sentido, mediante providencia del 3 de febrero de 2000, esta Sala manifestó: <El Código Contencioso Administrativo, artículo 84, modificado por el artículo 14 del Decreto 2304 de 1989, prevé la posibilidad de demandar las circulares de servicio, en cuanto revistan el carácter de acto administrativo, entendido éste como manifestación de voluntad de la Administración, destinada a producir efectos jurídicos, en cuanto crea, suprime o modifica una situación jurídica.
Si la circular no tiene la virtud de producir esos efectos jurídicos externos, bien porque permanezca en el interior de los cuadros de la Administración como una orientación para el desarrollo de la actividad administrativa, o bien porque se limite a reproducir la decisión de una autoridad diferente, no se considerará entonces un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional, porque en dicha hipótesis no se presenta la posibilidad de que los derechos de los administrados sean vulnerados.
(Cfr. Consejo de Estado. Sección Primera. Radicación 5236 del 3 de febrero de 2000. C.P. Dr. Manuel Santiago Urueta)”. (Subrayas fuera del texto) […]”. Conforme a lo anterior, se tiene que la jurisprudencia de esta Corporación ha reiterado que las circulares de servicios son susceptibles de ser demandadas cuando las mismas contengan una decisión de la autoridad pública capaz de producir efectos jurídicos y puedan, en consecuencia, tener fuerza vinculante frente al administrado por lo que, a contrario sensu, de no ser así, si se limita 24 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 20 de febrero de 2020;
C.P. Nubia Margoth Peña Garzón; número único de radicación 11001-03-24-000-2010-00317-00 […]”. 15 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia a reproducir lo decidido por otras normas o por otras instancias con el fin de instruir a los funcionarios encargados de ejercer determinadas competencias, entonces, la circular no será un acto susceptible de demanda”.
Se concluye, pues, que en el caso concreto, la circular núm. desaj-coay 17-082 de 18 de abril de 2017 no es susceptible de control judicial, por cuanto no produce efectos jurídicos, en tanto que posee un carácter meramente informativo, por lo que se impone rechazar la demanda de la referencia, a voces de lo dispuesto en el artículo 169, numeral 3, del CPACA […]”.
“[…]- Circular. Auto de 29 de marzo de 2019, dictado en la Audiencia inicial (Nulidad, expediente núm. 11001-03-24-000-2013-00327-00, Actor: Juan Evangelista Soler Reyes, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés): “[…] con miras al saneamiento del proceso, lo primero que resaltare es la Naturaleza jurídica de dos de los actos que fueron acusados por el actor: la Circular 174 de 19 de diciembre de 2012”; y de la Resolución 766 de 7 de junio de 2013, cuyos epígrafes describí de forma plena anteriormente.
“[…] En el caso de autos se demanda la Circular 174 de 19 de diciembre de 2012, por medio de la cual se dan unas instrucciones a los Delegados del Registrador del Estado Civil y a los Registradores Distritales, Especiales y Municipales del Estado Civil respecto del “trámite de la revocatoria del mandato contenido en las Leyes 131 y 134 de 1994 y 741 de 2002”.
“[…] En este sentido y de la lectura de la misma, el despacho encuentra que en ella la registraduría nacional del estado civil se limitó a compilar la normativa en dicha materia, esto es, en lo relacionado con la verificación de firmas y certificación de las mismas, recursos y convocatoria, por lo que de ninguna manera adoptó una decisión de naturaleza general ni particular, con efecto jurídico directo.
En conclusión, los referidos actos en el presente proceso no resultan ser susceptibles de control jurisdiccional al tenor de lo dispuesto en el mencionado artículo 169, razón por la cual el Despacho dispone RECHAZAR la demanda presentada respecto de la Circular 174 de 19 de diciembre de 2012”; y de la Resolución 766 de 7 de junio de 2013, expedidos por la Registraduría Nacional del Estado Civil.
La anterior decisión se notifica en estrados y procede el recurso de súplica, de conformidad con el artículo 246 del CPACA. […]” (Resaltado fuera del texto). III.4.2. Análisis del caso concreto 40. Así las cosas, procede la Sala, en primer lugar, a verificar si las circulares demandadas constituyen o no un acto administrativo susceptible de control jurisdiccional.
En otras palabras, procederá a establecer si las denominadas «circulares» producen efectos jurídicos, examen que implica determinar: i) a quiénes se dirige, ii) cuál es su objeto y iii) si tienen alcance normativo o meramente instructivo. 41. En este sentido, la Sala encuentra que la Circular 014 de 17 de junio de 2008 está dirigida a: «Todas las entidades del sector público» con el objeto de «advertir las condiciones generales con que debe contratar una empresa o cooperativa de vigilancia y seguridad privada […]» y su propósito es el de afianzar «los mínimos requisitos que deben observar aquellas entidades públicas al contratar servicios de vigilancia y seguridad privada […]». 16 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia 42.
Respecto de la Circular 128 de 23 de julio de 2009, se aprecia que se dirige a los servidores públicos denominados «Gobernadores», con el objeto de «reiterar las condiciones generales que debe cumplir una empresa o cooperativa de vigilancia y seguridad privada para prestar el servicio […]». En consecuencia, informa a las Gobernaciones, acerca de la normatividad vigente y los mínimos requisitos que deben considerarse al momento de contratar los servicios de vigilancia y seguridad privada. 43.
De tal suerte que los actos demandados, en principio, no están dirigidos a los prestadores del servicio de seguridad privada como agentes regulados, vigilados y autorizados por la Supervigilancia y que, por tanto, deban seguir las instrucciones de esta. Tampoco su contenido es erga omnes, por cuanto su alcance es operativo, en tanto la primera de las circulares se dirige a todos los funcionarios de las entidades públicas que contratan servicios de vigilancia y seguridad privada; mientras que la segunda, reitera únicamente a los gobernadores los requisitos mínimos que deben cumplir las empresas con las que pretendan contratar el referido servicio. 44.
Ahora bien, la Sala encuentra que las circulares acusadas no son oponibles a los agentes del mercado de la seguridad privada que participan en licitaciones públicas, pues, conforme se precisó, constituyen una orientación para las entidades del sector público y gobernadores, y su alcance es el de instrumento informativo y de precisión frente a las normas a aplicar en la contratación pública de los servicios de seguridad y vigilancia privada. 45.
De otra parte, y si bien las circulares señalan que debido a la responsabilidad especial que atañe a los funcionarios públicos en el manejo de dineros destinados a la contratación de bienes y servicios, «es obligación de la Supervigilancia advertir las condiciones generales con que debe contar una empresa o cooperativa de vigilancia y seguridad privada para prestar el servicio en términos de calidad y eficiencia dentro del marco de la vigilancia, control e inspección que ejerce esta Entidad sobre dicho sector». 46.
Asimismo, la Supervigilancia identificó con base en las inquietudes elevadas por los empresarios de vigilancia y seguridad privada, «que algunos procesos licitatorios adelantados por Entidades del Estado carecen de claridad respecto de la aplicación de la normatividad vigente que rige este tipo de servicios y, de cierto modo, afectan la competitividad en la medida en que sitúan en condición de desigualdad a aquéllos que optan por la adjudicación del respectivo contrato». 47.
Por los motivos expuestos, la Supervigilancia indicó como fundamento de la expedición de las circulares demandadas que su objetivo es el de informar a todos los funcionarios públicos sobre los requisitos que deben observarse a la hora de contratar servicios de vigilancia y seguridad privada y, precisamente, bajo ese contexto, la Supervigilancia procedió a enumerar las condiciones exigibles de la empresa prestadora de los servicios de vigilancia y seguridad privada cuando contrate con una entidad pública. 48.
Ahora bien, para el específico caso de examen, y a fin de examinar su contenido normativo, se tiene que las circulares acusadas precisaron respecto de los consorcios, que cuando quiera que estos actúen como proponentes en un proceso 17 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia licitatorio, mediante la asociación con una empresa de vigilancia privada, para que la entidad contratista avale su participación se deben verificar unos requisitos mínimos, delimitación que de ninguna manera corresponde a un desarrollo normativo, pues lo que allí se aprecia es claridad sobre: i) que son las empresas de vigilancia privada las que pueden asociarse mediante cualquiera de las figuras de consorcio o unión temporal permitidas por la ley, con el fin de ofrecer sus servicios; ii) que de ocurrir este tipo de asociaciones es necesario verificar que no se excedan las facultades resultantes de la unión de acuerdo con las licencias de funcionamiento conferidas y iii) que son las empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, las que deben contar con las autorizaciones y habilitaciones previas otorgadas por la Supervigilancia. 49.
Como se observa, la claridad en estos aspectos por cuenta de las circulares acusadas radica en que: i) es posible la asociación para la prestación del servicio de vigilancia y ii) que son las empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada, las que, al momento de asociarse a través de la figura del consorcio, deben contar con las autorizaciones otorgadas por la Supervigilancia para la realización de este servicio. 50.
Este es el entendimiento que además manifestó la Supervigilancia en los alegatos de conclusión, al señalar que dichas circulares no están exigiendo el otorgamiento de licencias a los consorciados ni tampoco regulando lo concerniente a la constitución de las figuras de colaboración permitidas para prestar el mencionado servicio de vigilancia y seguridad privada, en tanto que lo que se aclara es que son las empresas o cooperativas de vigilancia y seguridad privada que recurran a estas asociaciones para licitar en la contratación públicas, las requieren acreditar la autorización y habilitación previa de la autoridad de vigilancia. 51.
Ahora, es del caso destacar que el control y vigilancia a ciertos sectores de la economía está vinculado a la potestad e intervención del Estado en ciertas actividades con el fin de garantizar la prestación continua y eficiente de los servicios públicos y es en tales casos, que para la autoridad administrativa es necesario que medie autorización a prestadores cualificados, siempre que estos cumplan con una serie de requisitos y garantías exigibles para el desarrollo de tales actividades, según lo delimite la ley. 52.
Entonces, es así como, en los mercados bancario y de valores25, de salud26, de seguros, de servicios públicos domiciliarios y, particularmente, en el de seguridad privada, que se exigen calidades y permisos o autorizaciones especiales a quienes estén interesados en prestar dichos servicios. 53. Para el caso de los servicios de vigilancia y seguridad privada, el artículo 3° del Decreto Ley 356 de 1994 habilita únicamente a personas con especiales y 25 Decreto Ley 663 de 1993.
Artículo 53. […] 2. Requisitos para adelantar operaciones. Quienes se propongan adelantar operaciones propias de las instituciones cuya inspección y vigilancia corresponde a la Superintendencia Bancaria deberán constituir una de tales entidades, previo el cumplimiento de los requisitos que se establecen en el presente capítulo, y obtener el respectivo certificado de autorización. […] 26 Ley 100 de 1993.
Artículo 180. Requisitos de las entidades promotoras de salud. La Superintendencia Nacional de Salud autorizará como Entidades Promotoras de Salud a entidades de naturaleza pública, privada o mixta, que cumplan con los siguientes requisitos: 1. Tener una razón social que la identifique y que exprese su naturaleza de ser Entidad Promotora de Salud. 2.
Tener personería jurídica reconocida por el Estado. Artículo 230.- […] El certificado de autorización que se les otorgue a las Empresas Promotoras de Salud podrá ser revocado o suspendido por la Superintendencia mediante providencia debidamente motivada. […] 18 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia específicas características para prestar este tipo de servicios, previo licenciamiento para la ejecución de tal actividad.
Así se lee en la mencionada disposición: “[ ] Artículo
3. PERMISO DEL ESTADO. Los servicios de vigilancia y seguridad privada, de que trata el artículo anterior, solamente podrán prestarse mediante la obtención de licencia o credencial expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, con base en potestad discrecional, orientada a proteger la seguridad ciudadana. La Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada con base en esa misma potestad, podrá suspender o cancelar la licencia o credencial expedida. […]” 54.
A su turno, el artículo 9°27 de la norma en cita, previene que: “[…] Artículo 9o.. CONSTITUCIÓN. Para constituir una empresa de vigilancia y seguridad privada se deberá solicitar autorización previa a la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada, informando los nombres de los socios y representantes legales, adjuntando las hojas de vida con las certificaciones académicas y laborales correspondientes, fotocopias de la cédula de ciudadanía y del certificado judicial de nivel nacional.
PARÁGRAFO. La autorización para constituir la sociedad de vigilancia y seguridad privada deberá protocolizarse en la escritura de constitución y ésta en ningún caso obliga a conceder la licencia de funcionamiento. […]” (Resaltado fuera de texto). 55. Por ende, la precisión relativa a que los consorcios que lleguen a formarse con el propósito de contratar con las autoridades públicas para la prestación de dicho servicio deben colaborar en su unión a empresas o cooperativas previamente habilitadas por la Supervigilancia, no comporta una decisión con efectos jurídicos como los que alega la parte actora, pues, se insiste, su propósito fue el facilitar la actividad contractual pública mediante la exposición de las normas que regulan el sector y la habilitación exigible para su desarrollo. 56.
En ese sentido, tales apartados acusados al no contener una manifestación concreta de la voluntad administrativa, con carácter restrictivo de derechos y capaces de producir efectos jurídicos que creen, modifiquen o extingan situaciones generales y/o particulares, no resultan controlables. 57. En un caso similar, esta Sección en sentencia de 15 de julio de 202128, sostuvo: "[ ] En ese orden, la circular de servicio externa acusada tiene por objeto brindar una información a las vigiladas, para garantizar el adecuado aseguramiento en salud y para mejorar la comunicación y articulación entre las entidades y los administrados.
El inciso final del artículo 84 del Código Contencioso Administrativo permite que se pueda solicitar que se declare la nulidad de las circulares de servicio. Sin embargo, ello debe entenderse en cuanto estas contengan decisiones que sean constitutivas de actos administrativos, concebidos éstos como la declaración de voluntad de la administración que crea, modifica o extingue una situación 27 Artículo modificado por el artículo 102 del Decreto 19 de 2012 28 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera Consejero Ponente: Hernando Sánchez Sánchez, Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil veintiuno (2021), Número único de radicación: 11001032400020110014200 19 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia jurídica, esto es, la decisión de la administración encaminada a producir efectos jurídicos.
En ese sentido, las circulares de servicio, en principio, carecen de contenido decisorio, por cuanto no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas, motivo por el cual no son actos administrativos y tampoco son susceptibles de control judicial; sin embargo, en algunas ocasiones, las entidades expiden circulares que materialmente contienen decisiones con carácter vinculante y con la capacidad de alterar situaciones jurídicas, caso en el cual se trata de actos administrativos, susceptibles de control judicial.
En ese orden, es necesario analizar el contenido y alcance de las circulares, en cada caso concreto, para determinar si se trata de una circular en estricto sentido o si, por el contrario, se trata de un acto administrativo [ ]”.29 58. Por lo expuesto, prohijando la posición jurisprudencial citada, la Sala encuentra que los actos acusados parcialmente no contienen los presupuestos de una decisión con efectos jurídicos hacia los consorcios o cualquier otra forma de asociación, pues, se reitera, lo que quiso la Supervigilancia fue informar a todas las entidades del sector público y Gobernadores sobre las condiciones y requisitos generales que deben verificar respecto de las empresas o cooperativas que prestan el servicio de vigilancia y seguridad privada, esto es, que independiente de las opciones asociativas a las que pueden recurrir con el ánimo de participar en los procesos licitatorios, las empresas o cooperativas de servicios de vigilancia y seguridad privadas deben contar con autorización para su constitución y funcionamiento.
III.4.3. Conclusión de la Sala 59. De esta manera, las circulares 014 de del 17 de junio de 2008 y 128 de 23 de julio de 2009, expedidas por el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada, no son susceptibles de control judicial, por cuanto no crean, modifican o extinguen situaciones jurídicas. De ahí que deba concluirse que no constituyen actos administrativos susceptibles de control judicial, por lo que la Sala se inhibirá para emitir pronunciamiento de fondo, justificado en el hecho de no existir una decisión con las características de un acto demandable.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: INHIBIRSE de proferir sentencia de fondo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría de la Sección Primera del Consejo de Estado, que, una vez en firme esta sentencia, archive el expediente, previas las anotaciones a que haya lugar. 29 “[…] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 14 de mayo de 2020; C.P. Hernando Sánchez Sánchez; número único de radicación 11001032400020090013000 […]”. 20 Radicado: 11001-03-24-000-2011-00454-00 Demandantes: CRISTIAN GIOVANNI GONZÁLEZ CONDE Y OTRA Demandado: Superintendencia de Seguridad y Vigilancia
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia, de que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 31 de agosto de 2023. OSWALDO GIRALDO LÓPEZ NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejero de Estado Consejera de Estado (E) HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado Aclara voto CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. (P/27)