CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2021-09198-00 Accionante: Luis Francisco Calvete Ribero Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A Temas: Acción de tutela contra providencia judicial proferida dentro de proceso de nulidad simple / Se niega el amparo de los derechos invocados porque no se encuentra configurado un defecto fáctico, un defecto sustantivo, una violación directa a la Constitución Política o un desconocimiento del precedente judicial.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Procede la Sala a resolver la acción de tutela presentada por el señor Luis Francisco Calvete Ribero contra la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso de nulidad simple de radicado No. 11001032500020150036600 (0740-2015), en el cual obra como demandante y la Procuraduría General de la Nación obra como demandada.

La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer la acción de tutela en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 12 de noviembre de 2021 el señor Calvete Ribero interpuso en nombre propio una acción de tutela para obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, los cuales estimó vulnerados por la sentencia proferida el 30 de julio de 2021 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

En dicha providencia, la autoridad judicial accionada declaró de oficio la ineptitud sustantiva de la demanda de nulidad simple que el accionante y otro presentaron contra la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, proferida por la Procuraduría General de la Nación. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes: <<VII.1.

Amparar los derechos constitucionales fundamentales del suscrito al debido proceso, al acceso debido de la administración de justicia, a la igualdad, a la dignidad humana, a la tutela judicial efectiva y de recurrir en súplica. Igualmente, los principios constitucionales fundamentales que igualmente fueron vulnerados: de igualdad, de defensa, de contradicción y de congruencia. VII.2.

Ordenar se me reconozca el derecho a acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Esta acción de amparo constitucional de tutela la interpongo para solicitar que se me active el término de los 4 meses de que trata el artículo 164, numeral 2°, literal d), del CPACA a partir de la notificación del Decreto 6139 del 22 de diciembre de 2016 (…), en el que se me notificó la terminación de la provisionalidad de mi cargo, [y para] solicitar la Audiencia de Conciliación ante la Procuraduría General de la Nación como requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo e interponer la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho (…).

Etapas estas no pudieron ser superadas por el actor de esta acción de amparo, pues solo 4 años y 8 meses después fue que recibí respuesta de mi radicado de inepta demanda, por parte del magistrado ponente. La respuesta del magistrado ponente me imposibilitó surtir estas etapas que hoy me tienen en vilo porque los términos están vencidos (…) Por eso, le solicito a usted, señor magistrado, se me active inmediatamente mi derecho de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para tramitar mi acción de nulidad y restablecimiento del derecho (…), que me permita se estudie la ilegalidad o no de mi retiro como Procurador 349 Judicial Penal II de Justicia y Paz, situación que debe ser resuelta por el Tribunal Administrativo de Antioquia, pues allí fue donde presté mi servicio como Procurador Delegado de la Procuraduría General de la Nación (…) [F]ue restringido mi Derecho a acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo [y] de presentar la acción de nulidad y Restablecimiento del Derecho por una omisión del Magistrado Ponente (…).

VII.3. Ordenar la aplicación excepcional de inconstitucionalidad por vía de hecho. Con la declaratoria de oficio, en el fallo, de la según el Magistrado Ponente, inepta demanda 1016-2016, presentada por mi apoderado Dr. Juan Guillermo Córdoba Correa, por indebida escogencia del medio de control; se me coartó (…) la posibilidad de acudir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa para dentro del término legal de los 4 meses interponer la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, y todo debido a la ilógica e irracional actuación del Magistrado Ponente, que desde que admitió la demanda 1016-2016 (…) el 29-11-2016, hasta el momento del fallo el 30-07-2021, o sea, 4 años y 8 meses; no cumplió con su deber de haberla inadmitido, rechazado, subsanado o de haberla saneado; ya que si era del criterio que se había presentado con los fundamentos de una inepta demanda por indebida escogencia del medio de control, desde el mismo acto de la admisión de la misma, pudo haberle dado el trámite jurídico del saneamiento y no esperar hasta el momento del fallo, lo cual constituye flagrante violación a estándares constitucionales en sede de una pronta, eficaz y eficiente justicia (…).

VII.4. Adoptar las demás medidas de protección constitucional que considere necesarias>>. B. Hechos 3.- En cumplimiento a las órdenes dictadas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 101 de 2013 (M.P. Mauricio González Cuervo), la Procuraduría General de la Nación profirió la Resolución No. 040 del 20 de enero de 2015, <<por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad>>. 3.1.- Entre los cargos para proveer a través del mencionado concurso de méritos, se encontraba aquel que fungía el señor Calvete Ribero desde el 4 de diciembre de 2009, a saber: Procurador 349 Judicial II Penal de Justicia y Paz de Medellín, Antioquia, código 3PJ, grado EC.

Una vez culminado el proceso de selección, la autoridad pública desvinculó laboralmente al accionante a través del Decreto No. 6139 del 22 de diciembre de 2016 y, en su lugar, nombró al señor Jorge Rigoberto Villarreal Ocaña. 3.2.- En ejercicio del medio de control de nulidad simple, el 16 de marzo de 2016 los señores Luis Francisco Calvete Ribero y Luis Rafael Calderón Daza demandaron la Resolución No. 040 de 2015, <<por medio de la cual se da apertura y se reglamenta la convocatoria del proceso de selección para proveer cargos de carrera de procuradores judiciales de la entidad>>.

Su proceso correspondió a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y fue tramitado en conjunto con ocho expedientes que también pretendían la nulidad de la mencionada resolución. 3.3.- En sentencia de única instancia del 30 de julio de 2021 la autoridad judicial accionada declaró de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda presentada por los señores Calvete Ribero y Calderón Daza, pues consideró que estos incurrieron en una indebida escogencia del medio de control.

Cabe aclarar que respecto a las demás demandas acumuladas la autoridad judicial accionada se pronunció de fondo y declaró la legalidad condicionada del inciso 3 del numeral 1° del artículo 17, del inciso 3 del artículo 5, del numeral 2.9 del artículo 9 y del parágrafo 1° del artículo 17 de la Resolución No. 040 de 2015. C. Fundamentos de la vulneración 4.- El Señor Calvete Ribero afirma que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado cometió en cuatro yerros: (i) un desconocimiento del precedente judicial, (ii) un defecto sustantivo por indebida aplicación de las normas, (iii) un defecto fáctico por indebida valoración probatoria y (iv) una violación directa a la Constitución Política. 4.1.- En primer lugar, manifiesta que la autoridad judicial accionada desconoció el contenido de la sentencia C-172 de 2017 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado), toda vez que –en su concepto– esta establece que los procuradores judiciales que se desempeñan en cargos relacionados con la justicia transicional (i) fueron nombrados por diez años, (ii) son inamovibles y (iii) no tienen por qué participar en un concurso de méritos para permanecer en el cargo.

Alega que, en virtud de lo anterior, la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación debió declarar viciado el proceso de selección. 4.2.- En segundo lugar, señala que la subsección accionada no aplicó el inciso 1° del artículo 171 del CPACA, en el cual reza que <<el juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada>>.

Argumenta que el magistrado ponente no debió esperar hasta la sentencia para manifestar que los demandantes eligieron un medio de control inadecuado, sino que debió inadmitir, rechazar o adecuar la demanda desde un principio. Asegura que, al inaplicar dicho inciso, la autoridad judicial le impidió ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues este caducó mientras su demanda de nulidad simple se encontraba en trámite. 4.2.1.- Adicionalmente, indica que la subsección accionada no debió aplicar el artículo 187 del CPACA con el fin de declarar la ineptitud de la demanda, pues el artículo 100 del CGP establece que dicha figura sólo puede aplicarse (i) por falta de los requisitos formales o (ii) por indebida acumulación de pretensiones.

A su juicio, en este caso no se configura ninguna de estas causales; además, aduce no hay ninguna norma que determine que la indebida escogencia del medio de control configura la ineptitud de la demanda. 4.3.- En tercer lugar, afirma que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no se pronunció de fondo sobre su demanda y omitió valorar la totalidad del material probatorio.

En sus propios términos: <<el magistrado ponente basó como única sustentación del fallo que la demanda [era] inepta (…), haciendo una valoración caprichosa y arbitraria de las pruebas presentadas, ya que se ha demostrado hasta la saciedad que era incompetente para declarar la inepta demanda>>. 4.4.- Finalmente, menciona que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa a la Constitución debido a que (i) transgredió sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y (ii) desconoció los principios de legalidad, contradicción, de congruencia, entre otros.

Como fundamento de esto, reiteró los argumentos que esbozó en los primeros tres cargos o reproches. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado (accionada) solicita que se declare la improcedencia de la solicitud de amparo, toda vez que el actor pretende que se adelante una instancia adicional para ventilar nuevamente sus pretensiones.

Afirma que los argumentos que formuló el actor constituyen una reiteración de los cargos de nulidad que ya fueron resueltos y que la decisión de decretar la excepción de ineptitud sustantiva por indebida escogencia del medio de control está debidamente fundamentada en el numeral 2° del artículo 187 del CPACA. 5.1.- Además, alega que el señor Calvete Ribero no está legitimado para interponer una acción de tutela en contra de la sentencia que resolvió su demanda de nulidad simple, pues ese mecanismo constitucional debe invocarse únicamente para propender por la protección de derechos fundamentales e individuales, y en dicha providencia no se resolvieron situaciones particulares o se afectaron derechos subjetivos.

En sus propias palabras: <<[E]l recurso de amparo está guardado para la protección de los derechos fundamentales, los cuales están vinculados con la realización de la dignidad humana y se concretan en derechos subjetivos (…). En el presente caso, la acción de tutela busca censurar una sentencia (…) proferida en el marco del medio de control de nulidad (…), en el cual se realiza el control de legalidad de actos administrativos de carácter general, de manera que en esta decisión no se resuelven situaciones particulares ni se concretan derechos subjetivos; por el contrario, se realiza un control general, impersonal y abstracto cuyo única finalidad es la protección del ordenamiento jurídico>>. 6.- La Procuraduría General de la Nación (tercero con interés), a pesar de haber sido debidamente notificada, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES 7.- La Sala no accederá a las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto considera que la autoridad judicial accionada no menoscabó los derechos fundamentales del señor Luis Francisco Calvete Ribero al abstenerse de inadmitir, rechazar, adecuar o subsanar su demanda de nulidad simple cuando esta pasó al despacho por primera vez o en cualquier momento del proceso antes de proferir sentencia. E. Se encuentran satisfechos los requisitos generales que habilitan la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 8.- La Sala constata que el recurso de amparo cumple con los requisitos generales: (i) el accionante indicó de manera clara los hechos y las razones en las que se fundamenta la acción;

(ii) el asunto es de evidente relevancia constitucional porque se afirma la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad, y se señalan los vicios o defectos en los que habría incurrido la providencia acusada; (iii) se encuentra cumplido el requisito de subsidiariedad porque el accionante utilizó todos los mecanismos judiciales a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales y contra la providencia atacada no procede ningún recurso;

(iv) la solicitud se presentó en un término prudencial (inmediatez), puesto que la decisión de única instancia se profirió el 30 de julio de 2021, fue notificada el 5 de agosto de 2021 y la tutela se presentó el 12 de noviembre de 2021, es decir, dentro del término de los seis meses precisado tanto por esta Corporación como por la Corte Constitucional; y (v) no se trata de una decisión proferida en sede de tutela.

F. Si bien la autoridad accionada debió adecuar la demanda de nulidad simple, la Sala constata que esta omisión no afectó los derechos fundamentales del accionante 9.- Tras analizar el escrito de tutela, la Sala entiende que los cuatro cargos formulados giran en torno a un mismo reproche, a saber: al declarar la ineptitud sustantiva de la demanda, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado vulneró las garantías constitucionales del señor Calvete Ribero, por cuanto le impidió presentar oportunamente el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Lo anterior, en contravía del artículo 171 del CPACA y del artículo 100 del CGP. 9.1.- Aun si al accionante le asistiere razón en que el magistrado ponente a quien correspondió su proceso debió adecuar la demanda, lo cierto es que su oportunidad para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución No. 040 de 2015 había expirado desde más de diez meses antes de la presentación de la demanda de nulidad simple.

En efecto, el artículo 138 del CPACA establece que el mencionado medio de control tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la publicación del acto cuya nulidad se pretende; por consiguiente, si la resolución objeto de controversia fue publicada el 20 de enero de 2015, el accionante tenía hasta el 20 de mayo de ese mismo año para presentar una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en su contra.

No obstante, tal como consta en el expediente digital, la demanda de nulidad simple se radicó el 16 de marzo de 2016. 9.2.- Lo anterior implica que así el magistrado ponente hubiera inadmitido, rechazado subsanado o adecuado la demanda de nulidad simple, el accionante no habría podido acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

Para que se haga necesaria la intervención del juez de tutela no basta con que la autoridad accionada haya incurrido en un error, sino que es necesario que dicho error tenga efectos o consecuencias sobre las garantías constitucionales del accionante y, en este caso, así el magistrado ponente hubiese actuado de forma diferente, las pretensiones del actor igualmente no habrían prosperado.

En el mismo sentido, la Sala advierte que cualquier pronunciamiento respecto a los presuntos yerros por defecto fáctico y por desconocimiento del precedente judicial no tendría incidencia en la decisión. 9.3.- En sus pretensiones, el accionante sugirió que el término de cuatro meses de que trata el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 no debe contabilizarse desde la publicación de la Resolución No. 040 de 2015, sino desde la notificación del Decreto No. 6139 del 22 de diciembre de 2016, por medio del cual la Procuraduría General de la Nación dio fin a su vínculo laboral con el señor Calvete Ribero.

La Sala considera que este argumento no tiene asidero, por cuanto (i) este no fue el acto administrativo cuya legalidad cuestionó el actor y sobre el cual decidió la autoridad judicial accionada y (ii) los demandantes no se refirieron a dicho decreto en ningún punto de la demanda de nulidad simple. 9.4.- Así las cosas, la Sala concluye que la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado no vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva y a la igualdad del señor Calvete Ribero.

Por ende, negará el amparo pretendido. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NIÉGASE el amparo de los derechos fundamentales invocados por el señor Luis Francisco Calvete Ribero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.