Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante FERRETERÍA METALCORTE Y AFINES S.A.S. Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Caducidad.

Suspensión de los términos AUTO INTERLOCUTORIO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto proferido el 24 de noviembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que rechazó la demanda.

ANTECEDENTES Hechos relevantes Previo Requerimiento Especial Nro. 322402020900002 del 10 de marzo de 2020, la DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412020900033 del 29 de diciembre del mismo año1, por medio de la cual modificó la declaración de renta para la equidad CREE del año gravable 2016. La parte actora presentó recurso de reconsideración contra la anterior decisión, el cual fue inadmitido mediante Auto Nro. 000341 del 16 de marzo de 2021.

El 26 de marzo de 2021, la sociedad demandante presentó recurso de reposición, que fue resuelto desfavorablemente en el Auto Nro. 000517 del 21 de abril de 2021 confirmando el inadmisorio. El 29 de noviembre de 2021, la empresa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la liquidación oficial, la cual le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A2, que en auto del 12 de mayo de 2022 rechazó la demanda al haber operado la caducidad.

Posteriormente, el 18 de mayo de 2022, la sociedad presentó una nueva demanda contra el acto de determinación y los autos por medios de las cuales se inadmitió el recurso de reconsideración, la cual es objeto de control en el presente proceso. Providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A rechazó la demanda con fundamento en las siguientes consideraciones: 1 Esta decisión se puede consultar en el Samai del Tribunal, proceso 25000-23-37-000-2021-00706-00 2 Proceso 25000-23-37-000-2021-00706-00 Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En primer lugar, hizo referencia al auto proferido el 12 de mayo de 2022 por esa misma Sección en el que se rechazó la demanda, destacando que dicha providencia, en los términos de la Ley 1437 de 2011 (antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021) no hace tránsito a cosa juzgada, pues aunque se encuentra en firme y ejecutoriada carece de la calidad de sentencia judicial.

Pese a lo anterior, dicha decisión no tiene la entidad de suspender el término de caducidad comoquiera que las normas que regulan la materia nada dicen al respecto. Sobre el caso concreto manifestó que el auto Nro. 108-000517 del 21 de abril de 2021, que confirmó la inadmisión del recurso, fue notificado el 26 del mismo mes y año, por lo que los 4 meses vencerían el 27 de agosto de 2021 y la demanda se presentó el 18 de mayo de 2022.

Empero, el 25 de agosto de 2021 (3 días antes de que operara la caducidad) la actora presentó solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación, entidad que declaró que el asunto no es conciliable el 29 de noviembre de 2021. El Tribunal destacó que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto 491 de 2020, el término de caducidad se podía suspender hasta por cinco meses como consecuencia de la solicitud, esto es hasta el 25 de enero de 2022.

No obstante, en este caso, la constancia fue expedida por la Procuraduría 5ª Judicial II para Asuntos Administrativos antes del vencimiento de ese período. En consecuencia, a partir del 29 de noviembre de 2021 se reanudó el conteo de los 3 días faltantes del término de caducidad, el cual venció el 2 de diciembre de 2021 y la demanda, como se dijo, se radicó el 18 de mayo de 20223.

Recurso de apelación La actora solicitó revocar la anterior decisión por los siguientes motivos de inconformidad: Destacó que, si bien el 29 de noviembre de 2021 la Procuraduría expidió el auto declarando que el asunto es conciliable, la reanudación del término de caducidad se da una vez ejecutoriada esa decisión, y no al día siguiente como lo afirmó el Tribunal.

Destacó que la fecha de presentación de la demanda fue el “30 de noviembre de 2021”, por lo que se encontraba dentro del plazo de ley. Señaló que era errada la postura de juez de primera instancia, comoquiera que, según el artículo 94 del Código General del Proceso, la inoperancia de la caducidad se configura con la mera presentación del escrito de demanda, como lo reconoce la Sección Segunda del Consejo de Estado4.

En consecuencia, como la primera demanda se presentó oportunamente, la segunda también se hizo dentro del término de caducidad toda vez que “este no había fenecido, puesto que con la inoperancia 3 Esta decisión contó con un salvamento de voto en el que se indicó que la cosa juzgada se produce con independencia de la providencia, de acuerdo con lo cual en este asunto no había lugar a emitir un nuevo pronunciamiento, por cuanto en el proceso 2021000706-00 ya se había pronunciado el tribunal sobre una demanda contra la liquidación oficial. 4 Radicado Nro. 760001-23-33-000-2014-00922-01 (4601-14) Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la caducidad, la misma no tenia (sic) efectos hasta el auto que rechaza la primera demanda”.

Una vez rechazada la demanda se contaba “con 4 días para presentar la misma”, es decir, como el auto de rechazo del proceso 2021-00706-00 fue proferido el 12 de mayo, este quedó ejecutoriado el 17 de mayo de 2022 y la demanda se presentó el 18 del mismo mes y año, es decir, dentro de los 4 días restantes para que operara la caducidad.

Así las cosas el problema jurídico se centra en si operó la caducidad y no en argumentos de cosa juzgada, puesto que no existe un proceso o sentencia que dé lugar a dicha interpretación. Finalmente, indica que en el auto de rechazo el tribunal manifiesta que se implementó la figura per saltum, empero “si fuese así lo que el tribunal debió haber resuelto en la calificación de la demanda es el auto inadmisorio de la misma, para efectos de subsanar algún yerro frente a ella”.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala determinar si operó el fenómeno de la caducidad del medio de control instaurado contra la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 322412020900033 del 29 de diciembre de 2020 que modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta para la equidad CREE del año gravable 2016 y los autos Nro. 00341 del 16 de marzo de 2021 y 000517 del 21 de abril del mismo año, por medio de los cuales la DIAN inadmitió el recurso de reconsideración y confirmó la inadmisión, respectivamente.

Como cuestiones previas se destaca que la demanda de este proceso fue presentada el 18 de mayo de 2022 y que, si bien se menciona en el recurso el mes de noviembre de 2021, lo cierto es que el 29 de ese mes y año se interpuso la demanda del proceso 25000-23-37-000-2021-00706-00, la cual, como se dijo en los antecedentes, fue rechazada, mediante auto del 12 de mayo de 2022, al configurarse la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Así mismo, se resalta que fue en el proceso 2021-00706-00 en el que se indicó que el actor acudió a la jurisdicción en aplicación de la figura per saltum, por lo cual los argumentos de inconformidad planteados en el recurso de apelación al respecto (expedición de un auto inadmisorio previo al rechazo) no serán analizados en esta providencia. Además, antes de iniciar el estudio del caso, se pone de presente que esta Sala es competente para decidir el recurso de apelación con base en el literal g) del numeral 2 del artículo 125 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en concordancia con el numeral 1 del artículo 243 ibidem.

Según la sociedad apelante, para la contabilización de la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento se deben tener en cuenta dos aspectos: i) cuando se suspende el conteo de los 4 meses por solicitud de conciliación ante la Procuraduría, los términos se cuentan desde la ejecutoria de la decisión proferida por dicha entidad y no desde su notificación; y ii) como en este caso se presentó una demanda previa, esta circunstancia incide en la figura de la caducidad, por lo Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que desde la ejecutoria de la providencia que decidió sobre el primer proceso, en este caso el rechazo, se reanuda el término de la segunda demanda.

Para decidir el recurso, debe tenerse presente que el literal d) del numeral 2 del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que el término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho es de 4 meses, contados a partir del día siguiente a la notificación, comunicación, publicación o ejecución del acto acusado, según sea del caso.

Ahora bien, para resolver el primer asunto de la apelación, debe acudirse a la Ley 640 de 2001, vigente para la época de los hechos, que en su artículo 21 dispuso la suspensión de prescripción o de la caducidad así: “ARTICULO

21. SUSPENSION DE LA PRESCRIPCION O DE LA CADUCIDAD. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable”.

La expedición de las mencionadas constancias del artículo 2 ibidem se dan eventos tales como “Cuando se presente una solicitud para la celebración de una audiencia de conciliación, y el asunto de que se trate no sea conciliable de conformidad con la ley. En este evento la constancia deberá expedirse dentro de los 10 días calendario siguientes a la presentación de la solicitud” Por su parte el Decreto Ley 491 de 2020, aplicable para el momento de radicación de la solicitud de conciliación (25 de agosto de 2021), modificó el término de suspensión en los siguientes términos: “ARTÍCULO

9. CONCILIACIONES NO PRESENCIALES ANTE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN. (…) Modifíquese el plazo contenido en los artículos 20 y 21de la Ley 640 de 2001 para el trámite de las conciliaciones extrajudiciales en materia civil, de familia, comercial y de lo contencioso administrativo a cargo de la Procuraduría General de la Nación, el cual será de cinco (5) meses.

Presentada copia de la solicitud de convocatoria de conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos ante la entidad convocada, el Comité de Conciliación contará con treinta (30) a partir de su recibo para tomar la correspondiente decisión”. De conformidad con lo anterior, observa la Sala que la Ley 640 de 2001 habla de la suspensión, en este caso de la caducidad, hasta la expedición de la constancia, de la cual se tiene conocimiento con su notificación, sin hacer mención expresa a su ejecutoria, como lo pretende la parte demandante.

Esta postura también se sustenta en pronunciamientos de la Sección en los que se ha manifestado5: “Al respecto, esta Sala ha señalado que la solicitud de conciliación extrajudicial suspende el término de caducidad cuando el asunto no es conciliable de forma excepcional porque, de acuerdo con los artículos 2 y 21 de la Ley 640 de 2001, es obligación del Ministerio Público expedir la constancia en tal sentido dentro de los 10 días calendarios siguientes a la presentación del escrito. 5 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 17 de mayo de 2018, exp. 23634 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De esta forma, se consideró que el término se suspende hasta la fecha en que el procurador se pronuncie al respecto, puesto que mal podría atribuírsele al demandante el vencimiento del plazo cuando este se produce por la desatención normativa pertinente por el ente conciliador.

Todo, en atención a que debe primar el derecho a la tutela judicial efectiva. Teniendo en cuenta lo anterior, si bien es cierto que el artículo 613 del CGP establece que no es necesario agotar este requisito de procedibilidad cuando sea demandante una entidad pública, también lo es que el hecho de que el Ministerio Público le haya dado trámite a la solicitud de conciliación extrajudicial en el caso bajo examen, dio lugar a la suspensión del término para presentar la demanda hasta la fecha en que fue expedida la constancia correspondiente”.

(subrayas fuera del texto) Es más, en un caso en particular se cuestionó la notificación de la constancia expedida por el Ministerio Público, y el conteo del término se realizó desde la fecha en que efectivamente tuvo conocimiento de la decisión: “Si bien es cierto que la contribuyente fue informada de la existencia de la constancia mediante correo electrónico del 28 de julio de 2016, también lo es que dicho mensaje no le suministró una copia de la decisión, sino que se limitó a citarla para surtir la notificación. Por lo anterior, con la simple recepción del mensaje de datos, Gente Útil S.A. no podía demostrar que adelantó el trámite de conciliación, que consideraba un requisito de procedibilidad de la demanda con base en el artículo 161 del CPACA, ni podía acreditar el plazo durante el cual fue suspendido el término de caducidad.

De esta forma, no resulta razonable exigir la presentación de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho a partir de la recepción del correo electrónico. En consecuencia, y dadas las circunstancias especiales de este caso, el término de caducidad se considera reanudado desde el 1 de agosto de 2016, porque sólo desde ese momento la actora obtuvo copia de la constancia”6.

(subrayas fuera del texto) De conformidad con lo anterior, la ejecutoria de la constancia no es el punto de partida para la reanudación del término, sino su notificación, que para este asunto fue el 29 de noviembre de 2021, fecha que no fue cuestionada por la parte actora. En consecuencia, no prospera este cargo de apelación Sobre el segundo asunto la demandante hace referencia al artículo 94 del Código General del Proceso para señalar que la interposición de la primera demanda suspendió el término de caducidad de la segunda.

Dicha norma consagra lo siguiente: “ARTÍCULO

94. INTERRUPCIÓN DE LA PRESCRIPCIÓN, INOPERANCIA DE LA CADUCIDAD Y CONSTITUCIÓN EN MORA. La presentación de la demanda interrumpe el término para la prescripción e impide que se produzca la caducidad siempre que el auto admisorio de aquella o el mandamiento ejecutivo se notifique al demandado dentro del término de un (1) año contado a partir del día siguiente a la notificación de tales providencias al demandante.

Pasado este término, los mencionados efectos solo se producirán con la notificación al demandado. La notificación del auto admisorio de la demanda o del mandamiento ejecutivo produce el efecto del requerimiento judicial para constituir en mora al deudor, cuando la ley lo exija para tal fin, y la notificación de la cesión del crédito, si no se hubiere efectuado antes.

Los efectos de la mora solo se producirán a partir de la notificación. La notificación del auto que declara abierto el proceso de sucesión a los asignatarios, también constituye requerimiento judicial para constituir en mora de declarar si aceptan o repudian la asignación que se les hubiere deferido. Si fueren varios los demandados y existiere entre ellos litisconsorcio facultativo, los efectos de la notificación a los que se refiere este artículo se surtirán para cada uno separadamente, 6 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Auto del 22 de mayo de 2019, exp. 23882 C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 salvo norma sustancial o procesal en contrario.

Si el litisconsorcio fuere necesario será indispensable la notificación a todos ellos para que se surtan dichos efectos. El término de prescripción también se interrumpe por el requerimiento escrito realizado al deudor directamente por el acreedor. Este requerimiento solo podrá hacerse por una vez”. Al respecto la Sala pone de presente que la disposición transcrita, si bien habla de la interrupción de la caducidad, la condiciona a la presentación de la demanda y la notificación del auto admisorio al demandando, circunstancia que no se acredita en este asunto comoquiera que en el proceso 2021-00706-00 se expidió auto de rechazo.

Adicionalmente, la norma en cuestión no consagra la suspensión de esta figura por la interposición previa de otra demanda, como sucede en este caso, es más, el legislador no hizo mención a la coexistencia de dos procesos con identidad de pretensiones. Considera la Sala que la ejecutoria del auto del primer expediente en nada incide para el conteo de los 4 meses de caducidad del segundo, como lo pretende la sociedad apelante.

A esto se suma que el extracto jurisprudencial citado por el mismo apelante consagra que la interposición anterior de un medio de control no es una excepción para el cumplimiento de la caducidad en la segunda demanda. Así lo indicó esta Corporación7: “Atendiendo los hechos y a la regulación legal de la caducidad, para la Sala es claro que, ésta tiene un término único que opera de manera directa frente a la decisión administrativa que se pretende demandar a través de un medio de control, de manera que, si el actor interpuso inicialmente la demanda dentro del término de caducidad y el proceso culminó con un auto de rechazo, debe entenderse que agotó dentro del término procesal la oportunidad para demandar, en consecuencia el hecho de que se instaure una nueva demanda no implica que se reviva el término de caducidad.

Lo anterior en la medida en que, toda demanda exige el cumplimiento de los presupuestos procesales de la acción, entre ellos el término de caducidad, y la presentación anterior de un medio de control que haya culminado con un rechazo no está consagrada en la normatividad vigente y aplicable al caso como excepción al cumplimiento de ese requisito, más aun cuando la decisión administrativa objeto de la nueva demanda es la misma de la demanda anterior”.

En consecuencia, el trámite que se estuviera impartiendo al primer proceso no suspende el término de caducidad de una segunda demanda, mas aun si se tiene en consideración que “los plazos para acudir ante el juez (que son plazos preclusivos) están previstos en normas procesales que son de orden público, cuya característica principal es que son obligatorias y de inmediato cumplimiento”8, de lo que se desprende que si el legislador no ha establecido una causal de suspensión debe continuarse con el conteo de los términos. Se tiene que el auto que confirmó la inadmisión del recurso de reconsideración se notificó personalmente el 26 del abril de 2021, por lo que los 4 meses comenzarían el 27 del mismo mes y finalizarían el 27 de agosto de 2021.

Ahora, la parte demandante solicitó conciliación extrajudicial el 25 de agosto de 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, auto del 22 de enero de 2015, exp. 4601-2014, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez 8 Consejo de Estado. Sección Cuarta, auto del 25 de noviembre de 2021, exp. 25739 C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez Radicado: 25000-23-37-000-2022-00261-01 (28077) Demandante: Ferretería Metalcorte y Afines S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 2021, es decir 3 días antes de configurarse la caducidad, por lo que el conteo se suspendió hasta el 29 de noviembre del mismo año, fecha en la cual se notificó la constancia por la cual se declaró que era un asunto no conciliable.

Por lo expuesto, los 3 días restantes finalizan el 2 de diciembre de 2021 y la demanda se instauró el 18 de mayo de 2022, es decir, vencidos los 4 meses consagrados por el legislador para este medio de control judicial. Así las cosas, al no prosperar el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala confirmará el auto que rechazó por caducidad el medio de control.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, RESUELVE Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A” el 24 de noviembre de 2022. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN