CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Temas: Tutela contra providencia judicial / Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho / Régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil / Delegado Departamental / Libre remoción / Ausencia del defecto alegado SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA 1.
La acción de tutela El señor Luis José Gómez Martínez a través de apoderado promueve acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, por estimar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mérito, al trabajo, a la igualdad y a la legalidad. 1.1. Pretensiones En protección de los derechos reclamados solicita: 2 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales del señor Luis José Gómez Martínez al debido proceso, legalidad, acceso a la administración de justicia, mérito, trabajo, igualdad y demás derechos fundamentales y principios constitucionales, los cuales fueron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado No. 70001 33 33 007 2016 00274 03.
En consecuencia, DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 23 de febrero de 2023, del Tribunal Administrativo de Sucre, dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con Radicando No. 70001 33 33 007 2016 00274 03, por las razones expuestas en este libelo.
SEGUNDO: ORDENAR al Tribunal Administrativo de Sucre que dentro de los veinte (20) días siguientes a la notificación de esta sentencia, profiera la providencia de reemplazo con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: AMPARAR todos los derechos y principios constitucionales no nombrados en virtud de las facultades ultra y extrapetita que ostenta el juez constitucional. 1.2. Hechos de la solicitud Como hechos relevantes, señaló los siguientes: i) El 27 de mayo de 2009, a través de Resolución 3286 el registrador nacional del Estado Civil, nombró al señor Luis José Gómez Martínez en el cargo de delegado departamental 0020-04 de la planta global de la sede central, empleo de libre remoción, luego de superar un concurso de méritos adelantado en la Convocatoria 003 del 16 de diciembre de 2008.1 ii) El registrador nacional del Estado Civil designó al señor Luis Gómez Martínez delegado departamental de Sucre, efectuándose su posesión el 1.° de junio de 2009 ante el gobernador de dicha ciudad. iii) El señor Luis Gómez ingresó al régimen de carrera especial administrativa de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en el cargo de delegado departamental 0020- 04. iv) El 30 de junio de 2016, por Resolución 5713 el registrador nacional del Estado Civil declaró insubsistente el nombramiento del señor Luis José Gómez Martínez del cargo que regentaba. 1 Por la cual se dio apertura para proveer mediante un concurso abierto de méritos, sesenta y cuatro (64) cargos de Delegado del Registrador Nacional 0020-04, empleos de “libre remoción” del nivel directivo de la Registraduría Nacional del Estado Civil, en cumplimiento de la Sentencia C-230 A del 6 de marzo del 2008 y C-553 de 2010 de la Corte Constitucional”.
(transcripción hecha del libelo tutelar) 3 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) A través de apoderado, el señor Luis Gómez Martínez promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Registraduría Nacional del Estado Civil con el propósito de dejar sin efectos el acto administrativo de insubsistencia, y, a título de restablecimiento, obtener el reintegro al cargo y la cancelación de los salarios, prestaciones y demás emolumentos dejados de percibir con motivo de la desvinculación. vi) El 17 de mayo de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo negó las pretensiones de la demanda. vii) El 23 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la sentencia proferida por el juez a quo. 1.3.
Fundamentos jurídicos del accionante Consideró que la providencia objeto de litis incurrió en los siguientes defectos: 1.3.1. Desconocimiento del precedente i) Desconoció el contenido de la Sentencia C-553 de 2010, a través de la cual la Corte Constitucional efectuó una armonización entre la facultad del registrador nacional para «la libre remoción de sus subalternos que funjan como autoridades administrativas o electorales y la obligación de motivar el acto administrativo de insubsistencia por medio del cual sean apartados los funcionarios públicos que ejerzan dicha actividad». ii) A su juicio, tal potestad debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil que la Constitución confirió a dichos cargos, lo que implica que el acto de desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del registrador, debe explicitar su motivación, - contario a lo argumentado por el Tribunal Administrativo de Sucre- para garantizar la legalidad del acto administrativo. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) En Sentencia T-627 de 2016, la Corte Constitucional destacó la importancia de motivar los actos administrativos por medio de los cuales se declara la insubsistencia, como en el caso de una Delegada Departamental de la Registraduría, nombrada en provisionalidad. iv) El Tribunal se equivocó al estudiar la naturaleza del cargo de delegado que ostentaba el accionante, a quien le atribuyeron la calidad de libre nombramiento y remoción, olvidando que había ingresado a un régimen especial de carrera por mérito, y, por tanto, no cobijado por dicho régimen, tema tratado en la sentencia inaplicada. v) El Consejo de Estado, a través de sentencia del 26 de octubre de 2017, con radicado 68001 23 31 000 2009 00683 01, abordó la naturaleza de los cargos de la Registraduría cobijados por el régimen especial de carrera que se caracterizan por combinar el ingreso por mérito y la libre remoción para empleados de responsabilidad política y administrativa. vi) El señor Luis Gómez en su trayectoria como delegado departamental no recibió una calificación negativa, ni se le adelantaron investigaciones disciplinarias por parte de su nominador como tampoco penales, antes bien, observó una conducta proba acorde con su cargo. vii) Solicitó el amparo deprecado como mecanismo definitivo «para proteger los derechos fundamentales de mi menor hija y los propios». 1.4.
Actuación procesal i) El 22 de agosto de 2023, el consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez manifestó impedimento para conocer de la acción de tutela de la referencia, comoquiera que tiene una relación de amistad cercana con la magistrada Tulia Isabel Jarava Cárdenas, quien suscribió la decisión objeto de cuestionamiento en el presente asunto, el cual, al ser declarado fundado por auto del 31 de igual mes y año, motivó su separación del asunto objeto de litis. 5 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Por auto del 6 de octubre de 2023 se admitió la presente acción de tutela, se ordenó notificar como demandados a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, y se vinculó como tercero interesado a la Registraduría Nacional del Estado Civil, entidad que fungió como demandada en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001-33- 33-007-2016- 00274-00 [03], para que dentro del término de tres días, y en uso de su derecho de defensa, rindieran el respectivo informe. 1.5.
Intervenciones 1.5.1. El jefe de la oficina jurídica de la Registraduría Nacional del Estado Civil,2 José Antonio Parra Fandiño, solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo, pues en el trámite del proceso ordinario no se presentó omisión alguna que afectara los derechos fundamentales invocados por el accionante, pues se surtió con plena garantía de las partes. 1.5.2.
El magistrado del Tribunal Administrativo de Sucre,3 César Enrique Gómez Cárdenas, consideró que la acción de tutela promovida por el señor Luis Gómez Martínez no cumple con el requisito de relevancia constitucional, toda vez que pretende reabrir una discusión sobre un tema agotado ante el juez natural de la causa. Manifestó que el accionante simplemente está en desacuerdo con el análisis jurídico y fáctico que realizó esa corporación al decidir el recurso de alzada, toda vez que resultó lesivo a sus pretensiones. 2.
Consideraciones de la Sala 2.1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento del presente asunto de acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1983 de 2017, modificado por el Decreto 333 de 2021, según el cual «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». 2 Expediente digital de tutela. 3 Expediente digital de tutela. 6 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.
Problema jurídico Consiste en determinar si el Tribunal Administrativo de Sucre, quebrantó los derechos fundamentales invocados por el accionante al proferir la sentencia del 23 de febrero de 2023 dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 70001 33 33 007 2016 00274 00 [01], por medio de la cual resolvió confirmar la providencia dictada por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo que negó las pretensiones de la demanda. 2.3.
Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad».
El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció, en sus artículos 11, 12 y 40, la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas, artículos que posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la Sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de la cosa juzgada y la seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda 7 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados.
En este criterio, la jurisprudencia constitucional ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,4 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia misma del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;
(ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora;
(v) que ésta identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración así como los derechos y que se hubiere alegado en el proceso judicial siempre que hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. El Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 2012,5 unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, y admitió que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, para lo cual habrá de seguirse los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 4 Reiteradas en la sentencia SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 5Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001 03 15 000 2009 01328 01(IJ). 8 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia del 5 de agosto de 2014,6 acogió un plazo de seis (6) meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, término de inmediatez que debe considerarse en cada caso concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.3.2.
La procedencia de la acción de tutela de la referencia De acuerdo a la Sentencia SU-157 de 2022, es indispensable verificar que la acción de tutela no sea utilizada como una instancia adicional para remplazar las vías judiciales ordinarias, parámetro conforme al cual el caso objeto de estudio reviste suficiente relevancia constitucional, toda vez que el debate gira en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al mérito, al trabajo, a la igualdad y a la legalidad. y fueron desarrollados los argumentos para respaldar dicho cargo, así como el defecto que, en criterio del accionante se configuró en la decisión objeto de litis.
La Sala considera que el presente asunto cumple con el requisito de subsidiariedad, en cuanto se dirige contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, que resolvió la apelación propuesta contra la decisión adoptada en providencia del 17 de mayo de 2019 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo, de modo que la parte accionante agotó todos los medios ordinarios de defensa, es decir, acudió al juez constitucional de forma subsidiaria.
De otra parte, se encuentra cumplido el requisito de inmediatez, en cuanto la providencia acusada fue dictada el 23 de febrero de 2023, mientras que la acción de tutela de la referencia fue radicada el 17 de agosto de igual anualidad,7 es decir, dentro de los 6 meses siguientes, término que ha sido acogido por esta corporación como prudencial para acudir al medio de amparo constitucional. 6 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 7https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/list_procesos.aspx?guid=1100103150002023043910011001 03 9 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La solicitud de tutela identifica razonablemente los hechos y los argumentos con fundamento en los cuales se cuestiona la vulneración de derechos fundamentales en la sentencia enjuiciada.
El asunto no se refiere a una sentencia de tutela, toda vez que la decisión objeto de litis se profirió dentro del trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4. Hechos probados De conformidad con las pruebas, que obran dentro del expediente, se puede establecer lo siguiente: 2.4.1. El 27 de mayo de 2009, a través de Resolución 3286 el registrador nacional del Estado Civil resolvió:8 ARTÍCULO PRIMERO: Nombrar con carácter ordinario en la Planta de la Registraduría Nacional del Estado Civil, establecida mediante Decreto Ley 1012 de 2000, al doctor LUIS JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, identificado con cédula […], para desempeñar el cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04, de la Planta Global de la Sede Central, empleo de Libre Remoción del Nivel Directivo de la Entidad, con una asignación básica mensual de $3.562.152. […] 2.4.2.
El 30 de junio de 2016, por Resolución 5713 el registrador nacional del Estado Civil en ejercicio de las atribuciones legales contenidas en el numeral 8.° del artículo 26 del Decreto 2241 de 1986 y 5.° del artículo 24 del Decreto Ley 1010 de 2000, dispuso:9 ARTÍCULO PRIMERO: A partir de la fecha, declarar insubsistente el nombramiento del servidor LUIS JOSÉ GÓMEZ MARTÍNEZ, identificado con cédula […], del cargo de DELEGADO DEPARTAMENTAL 0020-04, de la Planta Global de la Sede Central. 2.4.3.
El 1.° de diciembre de 2016, el señor Luis José Gómez Martínez a través de apoderado radicó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra 8 Folios 20 y 21 del expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 9 Folio 23 del expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la Registraduría Nacional del Estado Civil, con el fin de obtener la nulidad de la Resolución 5713 del 30 de junio de 2016, por medio de la cual fue declarado insubsistente del cargo de delegado departamental de Sucre, así como condenar a la entidad demandada a reintegrarlo en el mismo cargo que ocupaba y al pago de los salarios y emolumentos dejados de percibir.10 2.4.4.
El 17 de mayo de 2019, el Juzgado Séptimo Administrativo de Sincelejo negó las súplicas de la demanda.11 2.4.5. El 23 de febrero de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre confirmó la sentencia proferida por el juez a quo.12 2.5. Análisis de la Sala El accionante interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Sucre, pretendiendo el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al mérito, al trabajo, a la igualdad y a la legalidad presuntamente vulnerados con la sentencia del 23 de febrero de 2023, dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado número 70001-33- 33-007-2016-00274-03 que negó las pretensiones del medio de control.
En esta instancia, el señor Luis José Gómez Martínez consideró que el Tribunal Administrativo de Sucre incurrió en desconocimiento del precedente, al considerar que la providencia objeto de cuestionamiento desconoció la Sentencia C-553 de 2010, a través de la cual la Corte Constitucional efectuó una armonización entre el ejercicio de la facultad del registrador nacional de libre remoción respecto de sus subalternos que funjan como autoridades administrativas o electorales y la obligación de motivar el acto administrativo de insubsistencia por medio del cual sean apartados los funcionarios públicos que ejerzan dichas actividades.
A su juicio, tal potestad debe ser compatible con la pertenencia a la carrera administrativa especial de la Registraduría Nacional del Estado Civil que la 10 Folios 1 a 18 del expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 12 Expediente digital original del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 11 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Constitución le ha conferido a dichos cargos, lo que implica que el acto de su desvinculación, a pesar de recaer en la órbita funcional del registrador, debe hacer explícita su motivación. Esta Sala considera pertinente destacar que el Tribunal, luego de un recuento normativo,13 y jurisprudencial,14 -incluida la Sentencia C-553 de 2010-, determinó que dada la naturaleza del cargo de delegado departamental -el cual ostentaba el aquí accionante-, así como los alcances de la facultad discrecional para desvincular a un empleado de dicha categoría por parte de la Registraduría Nacional del Estado Civil, ostentaba la naturaleza de libre remoción, pero no de libre nombramiento, pues los cargos de responsabilidad administrativa o electoral del régimen especial previsto en la Constitución para esa entidad, combina el ingreso mediante concurso de méritos y la libre remoción para la separación del cargo.
Así, a partir de la valoración de todos los medios probatorios, obtuvo la certeza de que los reparos expuestos por el señor Gómez Martínez en el recurso de apelación relativos a que la Resolución 5713 de 2016 -por medio de la cual fue declarado insubsistente el nombramiento- se expidió con desviación de poder y falsa motivación, no desvirtúan la presunción de legalidad del acto administrativo demandado, por cuanto las solas afirmaciones del actor catalogando de subjetivo su retiro del servicio no constituían prueba ni motivos para concluir que se presentó un abuso de poder de la autoridad nominadora y que el acto demandado era contrario a derecho, «máxime cuando el cumplimiento del deber funcional y la facultad de libre remoción no se excluyen ni oponen entre sí, pues aquel no enerva esta».
Conforme a lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Sucre concluyó que no existía duda de que el señor Luis José Gómez Martínez era un empleado de libre remoción, y bien podía ser retirado de manera libre y discrecional por el nominador, al efecto discurrió: 13 Acto legislativo 01 de 2003, artículo 266 de la Constitución, artículo 6.° de la Ley 1350 de 2009. 14 Corte Constitucional: C-103 de 2003, C-230 de 2008, SU-917 de 2010, C-553 de 2010, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda: i) del 26 de febrero de 2006, radicación número: 25000 23 25 000 2002 01649 01, ii) del 2 de marzo de 2017, radicado número 63001 23 31 000 2009 00276 01, iii) del 23 de febrero de 2011, radicación número 17001 23 31 000 2003 01412 02, iv) del 28 de octubre de 2021, radicación número 2500 23 42 000 2014 01082 01. 12 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] Por otra parte, es necesario considerar como lo ha expuesto de manera unánime y pacífica la jurisprudencia del del Consejo de Estado, que el desempeño de un cargo de libre nombramiento y remoción no confiere fuero de inamovilidad o prerrogativa de permanencia alguna al empleado que lo ocupa, como tampoco su desempeño, porque ello, no es otra cosa, que el cumplimiento de sus deberes como servidor público e inherentes con el ejercicio de la función pública, sin dejar de lado claro está, que las razones del buen servicio, que dicho sea paso, se presumen, pueden ser desvirtuadas presentando pruebas que tiendan a infirmarla.
En suma, en el presente asunto, por tratarse de un empleado de libre remoción, el nominador goza de facultad discrecional para disponer su retiro, potestad que se presume ejercida con el fin de lograr el mejoramiento del servicio oficial; aclarando eso sí, como lo condicionó la Corte Constitucional, que el cargo de delegado registrador ocupado por el actor, es de libre remoción, pero no de libre nombramiento, porque su ingreso no depende de la voluntad del nominador, sino por mérito, razón por la que el Consejo de Estado ha señalado que tiene naturaleza mixta, pero aclarando que, ello no muta o enerva la facultad discrecional de retiro.
La Corte Constitucional, sobre el uso de la facultad de retiro discrecional para cargos de libre remoción ha indicado que esta es atemporal y puede ser ejercida en cualquier tiempo. […] Además, no pierde de vista la Sala, que el actor fue nombrado como Delegado Departamental 0020 -04, el 27 de mayo de 2009, mediante Resolución No.3286 de 2009, fecha para la cual había entrado a regir el Acto Legislativo 01 de 2003, que como ya se vio se caracteriza porque el régimen especial de carrera de la Registraduría Nacional del Estado Civil está referenciado por el ingreso mediante concurso a todos los cargos de la entidad y la libre remoción para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa, como su caso.
Lo anterior, demuestra que en el caso que se estudia al actor le es aplicable la regulación contenida en el Decreto 1014 de 2000 y en el Acto Legislativo 1 de 2003, según los cuales los cargos de responsabilidad administrativa o electoral, como lo es el de Delegado Departamental, es de libre remoción, característica que se refuerza con la expedición de la Ley 1350 de 2009 que en su artículo 6º: establece como excepción que entre los cargos que son de libre nombramiento y remoción se encuentran, Los cargos de responsabilidad administrativa o electoral que conforme con su ejercicio comportan la adopción de políticas o realización de funciones de dirección, conducción, asesoría y orientación institucionales, entre ellos el de Delegado Departamental.
En consecuencia, no existiendo duda que el actor era un empleado de libre remoción, bien podía ser retirado de manera libre y discrecional por el nominador, a través de acto que no requiere motivación, como en efecto se realizó a través del acto censurado, por manera que no se puede predicar la falta de motivación, pues en este evento, no era un elemento indispensable de la decisión administrativa, no se pueda predicar violación de la ley por expedición irregular del mismo.
Ahora, si bien la norma indica que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe reiterar que la regla y medida 13 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados, ejercicio abusivo que en el presente asunto, cuando se analizó la desviación de poder, se concluyó que no estaba probado.
Como corolario de lo hasta aquí expuesto, esta Sala observa que -contrario a lo manifestado por el accionante- el Tribunal estableció, conforme al marco normativo existente y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional -C-553 de 2010- y del Consejo de Estado, que la Registraduría Nacional del Estado Civil posee un régimen especial de carrera administrativa, el cual se caracteriza por el ingreso mediante el sistema de concurso para todos los cargos de la entidad, y el retiro flexible y la libre remoción aplica para los empleados de responsabilidad electoral y/o administrativa, dentro del cual, por mandato del legislador se encuentra incluido el cargo de delegado departamental del registrador nacional, régimen de personal del cual surge la facultad discrecional del registrador nacional para la desvinculación -mediante la declaratoria de insubsistencia del nombramiento- del señor Luis José Gómez Martínez.
Ahora bien, el Tribunal respecto de la motivación del acto administrativo de desvinculación, -reparo adicional propuesto por el accionante- señaló: «si bien la norma indica que la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe reiterar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad; en otras palabras, la discrecionalidad es un poder que se ejercita conforme a derecho, y que implica el ejercicio de atributos dentro de límites justos y ponderados, ejercicio abusivo que en el presente asunto, cuando se analizó la desviación de poder, se concluyó que no estaba probado».
Conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, razones por las cuales el Tribunal, en ejercicio de la autonomía e independencia judicial, adoptó la decisión que consideró correcta, motivo por el cual no se está en presencia del defecto alegado. 3. Conclusión 14 Radicado: 11001 03 15 000 2023 04391 00 Demandante: Luis José Gómez Martínez Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con fundamento en los argumentos precedentes, la Sala concluye que la providencia del 23 de febrero de 2023 proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, no vulneró los derechos fundamentales invocados por el señor Luis José Gómez Martínez.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Primero: Denegar el amparo solicitado a través de la acción de tutela promovida por el señor Luis José Gómez Martínez, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia. Segundo: En caso de no ser impugnada la presente decisión, remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Notifíquese y cúmplase RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Con impedimento Firmado electrónicamente CRG CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.