CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00486-00 Nº interno: 3546-2019 Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP Demandado: Orfelina Waldo Bonilla Tema: Recurso extraordinario de revisión contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó. Causales reguladas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.
La Sala decide el recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, que modificó numeral tercero, condenó en costas y confirmó en todo lo demás la decisión del 27 de octubre de 2017 emitida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Quibdó, que accedió a las pretensiones de la demanda instaurada por la señora Orfelina Waldo Bonilla contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal.
ANTECEDENTES 1. La demanda de nulidad y restablecimiento del derecho La señora Orfelina Waldo Bonilla presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto negativo presunto, que negó la solicitud elevada el 1º de marzo de 2016 sobre la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la extinta Cajanal: (i) reliquidar la pensión de jubilación con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de las doceavas partes de todos los factores salariales devengados tales como: prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, horas extras y recargo nocturno a partir de la fecha en que se causó el derecho;
(ii) se condene en costas a la entidad demandada y (iii) se ordene el cumplimiento de la sentencia en términos del artículo 192 del CPACA. Como fundamento de la demanda sostuvo que la señora Orfelina Waldo Bonilla laboró al servicio del E.S.E Hospital Eduardo Santos, ocupando el cargo de auxiliar de enfermería desde el 26 de noviembre de 1977 hasta el 30 de diciembre de 2012.
La accionante nació el 24 de marzo de 1954 y adquirió el estatus pensional el 24 de marzo de 2009. Mediante Resolución UGM 044821 del 3 de mayo de 2012, la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $870.613, con el 79.44% del promedio de lo devengado sobre el salario de los últimos 10 años de servicio, comprendido entre el 1º de enero de 2001 al 30 de diciembre de 2010, efectiva a partir del 1º de enero de 2011, con efectos fiscales una vez demuestre el retiro definitivo del servicio.
Con escrito del 15 de agosto de 2015 la accionante solicitó la reliquidación de la pensión, que fue resuelta a través de la Resolución RDP 052566 del 10 de diciembre de 2015, liquidando la pensión con el 79.32% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, periodo comprendido entre el 1º de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, elevando la cuantía a $1.057.213 efectiva a partir del 1° de enero de 2011. 2.
La sentencia de primera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho El Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante sentencia del 27 de octubre de 2017, decidió: (i) declarar probada la excepción de prescripción, que aplica con respecto a las diferencias pensionales causadas con anterioridad al 2 de junio de 2013;
(ii) declarar la existencia del acto ficto negativo por falta de respuesta de la entidad demandada, al escrito presentado por la señora Orfelina Bonilla el 1° de marzo de 2016 y en consecuencia declarar su nulidad. A título de restablecimiento del derecho condenó a la UGPP a: (i) reconocer y pagar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la demandante efectiva a partir de 24 de marzo de 2009, en cuantía del 79.44% del promedio de lo devengado en los 10 últimos años de servicios (31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2012), teniendo en cuenta como factores salariales el “sueldo o asignación básica mensual, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y recargos nocturnos sin perjuicio de los reajustes de ley a que haya lugar”;
(ii) pagar a la señora Orfelina Waldo Bonilla los mayores valores no pagados; (iv) condenó en costas a la UGPP. Indicó que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, puesto que nació el 24 de marzo de 1954, por lo que, para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y más de 15 años de servicio. Expuso que de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional en las sentencias SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, la entidad demandada debió reconocer la pensión de jubilación en cuantía del 79.44% del promedio de lo devengado en los últimos 10 años de servicio (31 de diciembre de 2002 al 31 de diciembre de 2012) con la inclusión de todos los factores salariales descritos en los certificados laborales, esto es, prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional y recargo nocturno. Finalmente, en lo concerniente a la prescripción trienal, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 2 de junio de 2013, conforme al artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968. 3.
Recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 3.1 Parte demandada La entidad demandada presentó recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, argumentando que la pensión debe ser liquidada con la inclusión de los factores salariales que consagra taxativamente el Decreto 1158 de 1994. 3.2 Parte demandante Indicó que la señora Orfelina Waldo Bonilla cumplió con los requisitos de edad y tiempo para el 1º de abril de 1994, lo que la hace beneficiaria del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en consecuencia, su pensión debe reliquidarse con el promedio de lo devengado en el último año de servicios. 4.
Sentencia objeto de revisión El Tribunal Administrativo del Chocó, mediante sentencia del 6 de septiembre de 2018, modificó el numeral tercero del fallo de primera instancia en el sentido de reliquidar la pensión con el 75% el promedio de lo devengado en el último año de servicios. Asimismo, condenó en costas de segunda instancia a la UGPP y fijó como agencias en derecho el 5% de las pretensiones reconocidas.
Confirmó en todo lo demás la providencia apelada. Indicó que los funcionarios beneficiarios al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tienen derecho a pensionarse con el régimen anterior de manera integral, en virtud del principio de inescindibilidad de la norma. Concluyó que la señora Orfelina Waldo Bonilla tiene derecho a la reliquidación de su pensión jubilación con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicio. 5.
El recurso extraordinario de revisión La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social interpuso recurso extraordinario de revisión contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2018 por el Tribunal Administrativo del Chocó, con fundamento en las causales previstas en los literales a) y b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según las cuales procede la revisión de pensiones: “a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”.
Solicitó se revoque la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Chocó, y en su lugar, se ordene reliquidar y pagar la mesada pensional conforme a las reglas previstas por la Corte Constitucional en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013, Auto 326 de 2014, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, SU-210 de 2017, Auto 229 de 2017, SU-395 de 2017, SU-631 de 2017, T-039 de 2018, SU-023 de 2018 y la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por el Consejo de Estado; y se incluya en el IBL los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994 y demás disposiciones que expresamente consagren esa condición de factores salariales con incidencia pensional.
Señaló que la señora Orfelina Waldo Bonilla nació el 24 de marzo de 1954 y prestó sus servicios al “E.S.E. Hospital Eduardo Santos desde el 26 de noviembre de 1977 al 30 de diciembre de 2012”. Explicó que en la Resolución UGM 044821 del 3 de mayo de 2012, la extinta Cajanal ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $870.613, con el 79.44% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años (1 de enero de 2001 al 30 de diciembre de 2010), conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
A través de la Resolución RDP 052566 del 10 de diciembre de 2015 la UGPP reliquidó la pensión con el 79.32% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, comprendido entre el 1 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, elevando la cuantía a $1.057.213 efectiva a partir del 1º de enero de 2013. Frente a la primera causal, indicó que lo ordenado por los jueces de instancia vulneró el derecho al debido proceso y otorgó la reliquidación sin el cumplimiento de los requisitos legalmente establecidos para tal fin, con lo cual se genera una afectación grave del erario.
Señaló que la reliquidación de la pensión de jubilación debió realizarse teniendo en cuenta el IBL dispuesto en los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993. En relación con la segunda causal, indicó que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, al haberse dispuesto la reliquidación de la pensión en contravía de lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Agregó que en el proceso se acreditó que la señora Orfelina Waldo Bonilla es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1 de abril de 1994 “tenía más de 35 años”, por lo que tiene derecho al régimen anterior, que para este caso es la Ley 33 de 1985, en lo correspondiente a la edad, tiempo y monto, pero frente a la liquidación o ingreso base de liquidación es aplicable el 75% del promedio devengado sobre el salario de los últimos 10 años, o el tiempo que le hiciera falta para adquirir el derecho.
Igualmente, afirmó que los factores salariales son los contenidos en el Decreto 1158 de 1994, pues la demandada adquirió el estatus de pensionada en vigencia de dicha norma. Advirtió que el incremento de la pensión afecta la sostenibilidad financiera del sistema, toda vez que contribuye a aumentar la mesada pensional de la parte recurrida en un 30.81% sin que exista justificación legal ni jurisprudencial. 6.
Trámite del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue admitido por este Despacho mediante auto del 30 de octubre de 2019. Por medio de auto de 30 de septiembre de 2021, se prescindió del máximo periodo probatorio. 7. Oposición al recurso extraordinario de revisión La parte recurrida no se pronunció en el presente asunto, no obstante de haber sido notificada el 12 de febrero de 2021, conforme lo indicó el auto del 30 de septiembre de 2021. 8.
Concepto del Ministerio Público El Ministerio Público no presentó concepto de fondo en el presente asunto. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia El presente recurso extraordinario de revisión se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, y esta Subsección es competente para conocer del recurso contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, de conformidad con lo establecido en el inciso 2º del artículo 249 ídem. 2.
Oportunidad y legitimación en la causa por activa en la presentación del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión fue interpuesto oportunamente, el 12 de junio de 2019, pues conforme al inciso 4º del artículo 251 del CPACA, en el caso de las causales del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o en las situaciones contrarias a la ley por fraude o abuso del derecho, la UGPP tiene legitimación para interponer este medio extraordinario en un término de 5 años, que se contabiliza en el presente caso a partir del día siguiente a la ejecutoria de la sentencia cuestionada.
Asimismo, la Sala advierte que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 facultó al Gobierno para que, por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación, soliciten ante el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia la revisión de aquellas providencias judiciales en las que se reconozcan prestaciones periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.
A su vez, se observa que el numeral 6 del artículo 6 del Decreto 5021 del 28 de diciembre de 2009 “Por el cual se establece la estructura y organización de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP- y las funciones de sus dependencias”, establece como función de la UGPP “6.
Adelantar o asumir, cuando haya lugar, las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 o normas que la adicionen o modifiquen”. En virtud de lo anterior, la Sala considera que la UGPP está legitimada en la causa por activa para interponer el recurso extraordinario de revisión previsto en la Ley 797 de 2003 y que lo hizo de manera oportuna (12 de junio de 2019), pues la sentencia de 6 de septiembre de 2018 quedó debidamente ejecutoriada el 17 de septiembre de 2018. 3.
Problema Jurídico En los términos del recurso extraordinario de revisión presentado, la Sala debe establecer si procede infirmar la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó que confirmó el fallo dictado el 27 de octubre de 2017 por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Quibdó, mediante el cual se accedió a las pretensiones de la demanda.
Por consiguiente, la Sala debe determinar si la referida sentencia, incurrió en las causales de revisión alegadas por la UGPP; esto es, si se vulneró el derecho al debido proceso y si la cuantía del derecho reconocido a la señora Orfelina Waldo Bonilla excede lo debido de acuerdo con la ley, por haberse ordenado la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio.
Para resolver el problema jurídico, se analizará el objeto del recurso extraordinario de revisión, el alcance de las causales invocadas por la entidad demandante, para descender al caso concreto. 3.1. Objeto y alcance del recurso extraordinario de revisión La jurisprudencia de esta Corporación, de manera pacífica, ha considerado que el propósito del recurso extraordinario de revisión es permitir que se garantice una justicia material en un caso que ya se ha decidido; un caso que si bien ha hecho tránsito a cosa juzgada y respecto del cual se pregona su certeza y ejecutoriedad, por razones distintas al debate mismo de la instancia que dio lugar a la decisión judicial, se permite que esa fuerza de cosa juzgada se rompa y pueda dar paso a la protección, en algunos asuntos, de derechos fundamentales que fueron desconocidos o amenazados por el operador judicial.
Las causales que el legislador prevé como únicas para superar y quebrar la seguridad jurídica que se deriva de una sentencia judicial, en caso de su prosperidad, atienden a circunstancias específicas y objetivas que no corresponden a un cuestionamiento de valoraciones de tipo jurídico, fáctico o probatorio adelantado por el juzgador en el proceso que dio lugar a la decisión cuestionada.
Por ello, no puede utilizarse este medio impugnativo so pretexto de reabrir el debate jurídico o revivir una valoración probatoria que fue realizada por el juez de instancia. De forma consistente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha precisado que la rigurosidad de esta clase de asuntos no permite que el juzgador se aproxime a alguna causal que no fue debidamente planteada y soportada, ni tampoco permite convertir esta vía en una tercera instancia, pues ello desnaturalizaría la función de esta clase de instrumentos extraordinarios.
Ahora bien, el artículo 250 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo incorporó a las causales allí establecidas, las previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, para que, por el trámite del recurso extraordinario de revisión, se resolviera esta acción especial, dentro de la cual también pueden invocarse las causales señaladas en el artículo 250 citado.
En efecto, el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, establece: “(…)
ARTÍCULO
20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.
La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables (…)”.
La inclusión o correspondencia en cuanto al trámite o causales de estos dos mecanismos extraordinarios de revisión, no significa, como lo explicó la Sala Especial de Decisión 25, en sentencia del 4 de junio de 2019, “que la acción especial contenida en esa normativa y el referido recurso sean equiparables jurídicamente, sino sólo que el trámite y sus causales generales le resultan aplicables a aquella por remisión”, pues esta acción especial “tiene un carácter sui generis, dado que, más allá de que pueda infirmar una sentencia ejecutoriada – al igual que el recurso extraordinario de revisión –, presenta unas particularidades que le otorgan una entidad propia”, como es el análisis que sobre su configuración realiza el juez de esta acción especial, debido a las dos causales de revisión que se pueden invocar.
Así mismo, es importante precisar que como sucede en el estudio de las causales del recurso extraordinario de revisión, los motivos para pretender la nulidad de la sentencia que ha reconocido el derecho a una prestación periódica a cargo del Tesoro Nacional, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, son de análisis restringido y riguroso frente a los cargos endilgados, pues tampoco le está permitido al juzgador aproximarse a una causal que no fue planteada en la demanda o efectuar una revisión integral del fallo, pues su naturaleza no es ser una tercera instancia. 3.2.
Alcance de las causales invocadas por la entidad recurrente La primera causal está prevista en el literal a) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual se puede solicitar la revisión de una sentencia “cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso” Sobre esta causal, la Sala Especial de Decisión 22, en sentencia del 5 de febrero de 2019, consideró: “(…) Sobre el particular, es oportuno precisar que la parte interesada, al promover el recurso, debe aportar los elementos sobre los cuales estructura su petición, específicamente las conductas que considera violatorias del derecho fundamental cuya violación da lugar a la configuración de la causal.
(….) Al respecto, la Sala precisa que el derecho fundamental al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, es una garantía para equilibrar la relación autoridad - libertad que surge entre el Estado y los asociados, y está prevista en favor de las partes y de los terceros interesados en una actuación administrativa o judicial.
Según la norma en comento, el debido proceso comprende fundamentalmente tres grandes elementos: El derecho al juez natural o funcionario competente; El derecho a ser juzgado según las formas de cada juicio o procedimiento, esto es, conforme con las normas procesales dictadas para impulsar la actuación judicial o administrativa; y Las garantías de audiencia y defensa, que, desde luego, incluyen el derecho a ofrecer y producir la prueba de descargo, la presunción de inocencia, el derecho a la defensa técnica, el derecho a un proceso público y sin dilaciones, el derecho a que se produzca una decisión motivada, el derecho a impugnar la decisión y la garantía de non bis in ídem (…)”.
La Sala considera que para que se configure esta causal de revisión, el demandante debe probar que la pensión o prestación periódica fue expedida con violación del debido proceso, es decir, por alguna de las razones o núcleos fundamentales que componen este derecho, sin que sea dable proponer, bajo esta causal, argumentos de derecho sustancial.
La prueba de la violación del debido proceso es carga de quien la invoca, hecho que debe estar suficientemente acreditado en el expediente, pues solo así podría quebrarse la cosa juzgada de la sentencia recurrida y dar paso al restablecimiento de la justicia material como fin legítimo de esta acción especial de revisión. La segunda causal es la prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto, o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, es decir, cuando la sentencia reconoce una prestación por un monto que no corresponde a lo legal o convencionalmente viable.
De la lectura de la disposición que consagra esta causal de revisión, la Sala advierte que lo pretendido por el legislador, es que las entidades públicas que menciona el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 tengan la legitimación para accionar contra una sentencia judicial ya ejecutoriada y que ha hecho tránsito a cosa juzgada, para corregirla, en cuanto ha liquidado una prestación periódica cuyo monto o cuantía excede a lo legalmente previsto, buscando restablecer el propósito y la sostenibilidad del sistema pensional, bajo los principios de solidaridad y equilibrio financiero. 4.
Caso concreto 4.1. Primer cargo de violación La parte recurrente considera que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó incurre en violación del derecho al debido proceso, pues lo procedente era que en la reliquidación de la mesada se tuviera en cuenta lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, respecto al IBL y los factores salariales.
Al respecto, se evidencia que lo pretendido por la entidad recurrente bajo este cargo, es que se revise el sustento normativo que llevó al juez de segunda instancia a adoptar la decisión recurrida, pues a su juicio se aplicaron unas normas que no correspondían para reliquidar la pensión de jubilación reconocida a la señora Orfelina Waldo Bonilla.
A juicio de la Sala, esta causal invocada no puede ser estudiada bajo los argumentos expuestos en el recurso, pues la entidad no cuestiona la competencia del juez que dictó la providencia, las normas procesales tenidas en cuenta para resolver el asunto, ni hace alusión a la falta de garantías de audiencia, defensa y contradicción, y tampoco la falta de motivación de la decisión. Quiere decir lo anterior que la recurrente no acreditó que la decisión objeto de revisión se dictó con violación al debido proceso, sino que lo pretendido es cuestionar la decisión bajo argumentos de derecho sustancial, los cuales son objeto de estudio también en la segunda causal invocada, en la que se controvierten directamente las normas aplicadas que dieron origen a la reliquidación del derecho pensional presuntamente en una cuantía superior a la que corresponde.
Así las cosas, la Sala no advierte la vulneración del derecho al debido proceso, pues la Caja Nacional de Previsión Social (Hoy UGPP) tuvo la oportunidad de ejercer los derechos de defensa y contradicción dentro de dicho asunto, razón por la cual no se encuentra fundada esta causal. 4.2. Segundo cargo de violación La UGPP planteó como causal de revisión, la contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, bajo el argumento que la sentencia cuya revisión se pretende ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida a la señora Orfelina Waldo Bonilla, en cuantía del 75%, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que a su juicio causa un detrimento al erario, pues la pensionada es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que debe aplicarse el tiempo de servicio, la edad de retiro y la tasa de reemplazo dispuestos en la Ley 33 de 1985, pero teniendo en cuenta el IBL y el periodo sobre el cual se debe liquidar la pensión, contenidos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994.
La Sala precisa que, en el asunto de la referencia no se discute el derecho pensional reconocido por la Caja Nacional de Previsión Social a favor de la señora Orfelina Waldo Bonilla en la Resolución UGM 44821 de 3 de mayo de 2012, sino la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Chocó, que confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, modificando el numeral tercero de la parte resolutiva, ordenando la reliquidación en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en último año de servicio con la totalidad de los factores salariales.
En el citado acto administrativo, la extinta Caja Nacional de Previsión Social ordenó el reconocimiento y pago de una pensión de vejez por valor de $870.613, con el 79.44% de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio, efectiva a partir del 1 de enero de 2011 y condicionada para su disfrute al retiro definitivo del servicio, conforme a lo previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
A través de Resolución RDP 52566 del 10 de diciembre de 2015, la UGPP reliquidó la pensión con el 79.32% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de los últimos 10 años, comprendido entre el 1 de enero de 2003 al 30 de diciembre de 2012, elevando la cuantía a $1.057.213 efectiva a partir del 1 de enero de 2013. Mediante escrito del 1° de marzo de 2016 la demandante nuevamente solicitó la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
La señora Orfelina Waldo Bonilla presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la extinta Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal en Liquidación, con el fin de obtener la nulidad del acto ficto negativo presunto que no dio respuesta a la solicitud de reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Así se observa que en la sentencia censurada el Tribunal ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de vejez con el 75% de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicio, con fundamento en los siguientes argumentos: “(…) De acuerdo a lo obrante en el expediente, el status fue adquirido en el 2009, Io cual indica que los factores tenidos en cuenta debieron ser los devengados el año inmediatamente anterior, es decir, 2008, sin embargo, en la resolución de reconocimiento a la pensión de jubilación de la actora, no se expresa cuáles fueron los factores que se escogieron para integrar el IBL.
“Del certificado de factores allegados con la demanda, se observa que estos corresponden al año 2011 y 2012, el tiempo en el que se retiró del servicio, devengó durante el último año de servicio prima de servicios, prima de navidad, prima vacacional, horas extras y recargos nocturnos, dominicales y festivos. De las anteriores consideraciones, se puede colegir que la actora, evidentemente tiene derecho a que su pensión sea reliquidada conforme lo solicita, esto es, conforme a lo devengado por la misma durante el último año de servicio, esto es, entre diciembre de 2011 y diciembre de 2012.
En consecuencia, para la Sala el salario base para la liquidación de la pensión se encuentra conformado por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, Bajo este contexto se tiene entonces que en el presente caso, su régimen pensional es el estipulado en la ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones (ley 62 de 1985) conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicios, por eso en este caso a la parte demandante no le era aplicable las sentencias de la H. Corte Constitucional, esto es, C — 258 de 2013, SU — 230 de 2015 y SU — 427 de 2016, pues como se indicó, la actora hace parte del régimen de transición. En ese sentido, se modificará la sentencia de primera instancia, para en su lugar, ordenar la reliquidación de la pensión del demandante conforme lo establece la ley 33 de 1985, decisión que es más favorable con tos derechos fundamentales de la actora, y se acompasa más con los postulados constitucionales emitidos por las altas cortes.
(…)”. Aclarado lo anterior, se advierte que lo planteado por la UGPP es que existe un incremento injustificado de la mesada pensional por haberse reliquidado esta prestación con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año, razón por la cual la Sala procede a exponer el acto administrativo mediante el cual se dio cumplimiento a la sentencia recurrida, con el fin de establecer si procede infirmarla.
Pues bien, a través de la Resolución RDP 006704 de 28 de febrero de 2019, la UGPP reliquidó la pensión de vejez reconocida a la señora Orfelina Waldo Bonilla en cumplimiento del fallo dictado por el Tribunal Administrativo del Chocó de la siguiente manera: “(…) Que de conformidad con lo ordenado por el TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL CHOCÓ es procedente efectuar la siguiente liquidación así: IBL: 1,1.712.299 X 75.0 = $1.284.224 SON: UN MILLÓN DOSCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO PESOS M/CTE.
(…) Esta pensión estará a cargo de: Efectiva a partir del día siguiente al último día liquidado condicionado a retiro el día siguiente del retiro oficial o cese de cotizaciones al Sistema General de Pensiones (SGO)(…)”. Ciertamente, se advierte que en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de vejez a favor de la parte accionada con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, bajo el argumento que la norma aplicable en materia pensional en su caso era la integridad de la Ley 33 de 1985, de acuerdo con los factores establecidos en el artículo 3 de la misma norma y acogiendo la postura de esta Corporación contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010.
La Sala precisa que esta Corporación unificó criterios a través de la sentencia del 28 de agosto de 2018, notificada el 12 de septiembre del mismo año, en tal sentido se observa que para el momento en que la providencia recurrida fue dictada (6 de septiembre de 2018), aquél no había sido notificado, por tanto, su contenido no era de conocimiento público.
En efecto, la Sala estima que si bien la providencia cuestionada aplicó el criterio jurisprudencial adoptado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 proferida por el Consejo de Estado, que disponía que la reliquidación de la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tasar con el 75% de los factores devengados en el último año de servicio, lo cierto es que los supuestos fácticos y jurídicos que acreditan la presunta configuración del abuso del derecho en materia pensional, deben ser valorados en cada situación particular, los cuales ameritan necesariamente la intervención por parte del juez de revisión. Ahora bien, se advierte que la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo la pensionada antes de promover la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ($1.057.213) y la reliquidación efectuada en cumplimiento del fallo ($1.284.224) corresponde a la suma de $227.011, lo que equivale a un incremento de la mesada, según la UGPP en el escrito de revisión, de un 30.81% aproximadamente.
Con el objeto de resolver el recurso extraordinario de revisión nótese que al analizar la historia laboral se encuentra probado que la señora Orfelina Waldo Bonilla laboró al servicio del E.S.E. Hospital Eduardo Santos por más de 20 años, entidad en la cual ejerció el cargo de auxiliar de enfermería, de allí que, no se haya configurado una situación de abuso del derecho.
Lo anterior evidencia que la accionada mantuvo una continuidad en la institución y que, si bien hay una variación en la asignación básica recibida en los últimos años, no se puede inferir que se presentó un incremento injustificado de su mesada pensional. Igualmente, se observa que en la sentencia proferida por el juez de instancia se dispuso el descuento de los valores correspondientes por aportes sobre los factores que no se hubieran efectuado, lo cual se ejecutó según se evidencia en el numeral octavo de la Resolución RDP 006704 de 28 de febrero de 2019.
Sobre la procedencia del recurso extraordinario de revisión en casos como el presente, esta Subsección se ha pronunciado en otras oportunidades. Al respecto, en sentencia del 27 de mayo de 2021, se indicó lo siguiente: “(…) 34. Teniendo en cuenta lo anterior, es pertinente señalar que la acción de revisión se erige como una herramienta judicial cuyo ejercicio hace prevalecer el interés de la colectividad por encima del particular al detener o armonizar con la ley el pago de pensiones reconocidas en exceso, bien sea por error, ignorancia o desconocimiento del funcionario judicial o administrativo de las disposiciones reguladoras de la pensión o ya sea por adoptarse una interpretación que no se acompasa con los principios reguladores del sistema de seguridad social en pensiones vertidos en la Carta Superior. 35.
En ese sentido, un abuso del derecho en el sistema de seguridad social en pensiones se produce cuando en ejercicio de las garantías que aquel cobija, un individuo con una posición económica privilegiada obtiene, además de las ventajas que ostenta en la sociedad, otras adicionales que desafían los principios de la seguridad social en pensiones y resisten su orientación equitativa, tal como lo reconoció la Sentencia C-258 de 2013 al sostener que <<para que se produzca este abuso del derecho, el aumento [de la mesada pensional], se repite, debe ser claramente desproporcionado y debe ser evidente que no corresponde a su historia laboral>>.
Subrayado nuestro. 36. Entonces, se justifica la revisión de las sentencias controvertidas por vía de las acciones extraordinaria de revisión, en aquellos casos en los cuales, al constatar que la ventaja irrazonable que generó el fallo cuestionado pone en riesgo el sostenimiento fiscal del sistema y por ende, la expectativa de los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, carga que por supuesto, está a cargo de quien invoca la causal y que tiene el deber de demostrarlo.
(…)” A su vez, la Sala Especial de Decisión 2 del Consejo de Estado, en sentencia del 24 de septiembre de 2021, estableció lo siguiente: “(…) 65. Evidentemente, no puede considerarse que el presente caso se trate de una pensión obtenida con abuso del derecho o con fraude a la ley o que se trate de una pensión injustificada o excesivamente privilegiada, teniendo en cuenta que la cuantía de la pensión inicialmente determinada en $1.356.900,61 fue reliquidada por el retiro del señor García García a la suma de $1.541.1540,41 mediante Resolución 15191 del 12 de agosto de 2003 (aclarada por la Resolución 004902 del 27 de febrero de 2004) y, posteriormente, determinada en $1.932.465,13, mediante Resolución 27739 del 13 de junio de 2007, a través de la cual CAJANAL EICE dio cumplimiento al fallo de nulidad y restablecimiento del derecho, según consta en el folio 106 del cuaderno de anexos del recurso extraordinario de revisión. 66.
Por otra parte, a juicio de la Sala, la pensión, en el monto así reconocido por el Consejo de Estado hace más de 15 años, no atenta contra el interés general, ni tiene una repercusión en detrimento de los recursos estatales; además, que, en tales condiciones, no pone en desequilibrio la sostenibilidad fiscal del sistema pensional, primero porque no corresponde a una de aquellas pensiones excesivas, privilegiadas, o a uno de los beneficios desproporcionados que, entre otros aspectos, dieron origen a la necesidad de modificar el sistema pensional para ponerles término y, segundo, porque la sentencia recurrida en revisión, dispuso que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja debería realizar las compensaciones correspondientes, lo cual, responde precisamente a la observancia de este criterio de sostenibilidad financiera del sistema, como reiteradamente lo consideraba el Consejo de Estado, en sus diferentes salas, al señalar, en algunos de sus pronunciamientos, que “la decisión que accedió al reconocimiento de la reliquidación pensional, no podía pasar por alto el criterio de sostenibilidad fiscal consagrado en la Carta Política (art. 48), lo que se manifiesta en la orden de descuento de los aportes al sistema general de seguridad social en pensiones, como se acaba de indicar (…)””.
Quiere decir lo anterior, que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, sobre la pensión de vejez reconocida a la señora Orfelina Waldo Bonilla, no muestra un incremento excesivo e injustificado de la mesada pensional, por lo que no se evidencia la existencia de un abuso palmario del derecho, como tampoco que se haya reconocido o reliquidado la pensión con fraude a la ley.
Al respecto, el Acto Legislativo 01 de 2005 constitucionalizó la revisión de las pensiones cuando se presenta un abuso del derecho, en este sentido indicó: "La ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados".
La Sala considera que, si bien no se ha expedido una nueva ley que regule este aspecto, la aplicación del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, debe estudiarse desde la configuración de este elemento. En virtud de lo anterior, la Sala ha analizado los asuntos presentados en ejercicio de estas acciones especiales de revisión, con el fin de establecer en cada caso particular, si el incremento pensional se da porque existió un nombramiento en provisionalidad o en encargo en el último año de servicios.
Pues bien, visto lo anterior, como quiera que en el sub examine no se encuentra que el incremento que se presentó en la mesada pensional reconocida a la señora Orfelina Waldo Bonilla fuera con abuso del derecho, se declarará infundado el presente recurso. Para finalizar, sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, como en el trámite del presente recurso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas al recurrente. DECISIÓN Así las cosas, la Sala declarará infundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP y no se condenará en costas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: DECLARAR infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP contra la sentencia del 6 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo del Chocó, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas, por no haberse causado. Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia se discutió y aprobó por la Sala en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR