Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E” Y JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE GIRARDOT Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar reconocimiento pensional. Defecto fáctico por supuesta indebida valoración probatoria y falta de pronunciamiento sobre retroactivo pensional. Requisito objetivo de la subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la parte demandante, quien actúa a través de apoderado judicial, contra la sentencia de 15 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela, en la que la que resolvió: “Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Mario Fernet García, a través de la acción de tutela instaurada en contra del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Girardot y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, en lo que tiene que ver con el defecto fáctico alegado, y rechazarla por improcedente, con respecto a la discusión sobre la trasgresión del principio de congruencia, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).

Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991”. I.

ANTECEDENTES 1. Hechos El accionante afirmó que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Ministerio del Deporte, el municipio de Girardot y la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones Nos. 342 de 3 de septiembre de 2015 y 386 de 5 de Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 octubre de 2015, por medio de las cuales el municipio demandado negó su solicitud de reconocimiento pensional y confirmó esa decisión, respectivamente.

Sostuvo que, a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordenara al municipio de Girardot i) asumir la pensión de vejez a la que tiene derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en un salario mensual de $400.000 para el año 1998, el cual debía ser indexado a la fecha en que adquiriera su pensión, o en caso de que la ley no permitiera hacerlo, pagarle todos los aportes pensionales desde la fecha de ingreso, esto es, desde el 1º de enero de 1978 hasta el 2 de febrero de 1998, para que fuera Colpensiones quien le reconociera esa prestación, ii) el pago del retroactivo pensional al que tiene derecho desde el día que cumplió los 55 años, es decir, el 13 de septiembre de 2011 y iii) cancelar los intereses moratorios desde que adquirió su derecho pensional hasta que se realizara el pago.

Indicó que el proceso le correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot, que en sentencia de 29 de septiembre de 2021 declaró la nulidad parcial de la Resolución No. 386 de 5 de octubre de 2015 y le ordenó a la entidad territorial asumir los aportes a pensión del demandante durante los períodos comprendidos entre el 1º de enero de 1978 al 31 de mayo de 1997 y el 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998, los cuales debía poner a disposición de Colpensiones.

Refirió que luego de que ambas partes apelaran la decisión, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, en sentencia de 8 de julio de 2022, modificó parcialmente el fallo impugnado, en el sentido de ordenar al municipio de Girardot responder por el valor de los aportes a pensión que debió efectuar y girar a la entidad de previsión entre el 10 de marzo de 1981 y el 31 de mayo de 1997 y el 3 de junio de 1997 y el 2 de febrero de 1998.

Finalmente, adujo que el 19 de julio de 2022 solicitó la adición de la sentencia, por cuanto, a su juicio, ninguna de las autoridades judiciales se pronunció sobre el valor actualizado que debía pagar el municipio al fondo pensional, por concepto de los aportes de pensión. 2. Fundamentos de la acción El accionante presentó acción de tutela con el fin de que se proteja el derecho fundamental al debido proceso, el cual considera vulnerado por la sentencia de 8 de julio de 2022, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E”, modificó parcialmente el fallo de 29 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio del Deporte, el municipio de Girardot y Colpensiones, en el sentido de ajustar el periodo por el que el municipio demandado debía girar a la entidad de previsión los aportes pensionales del demandante.

Sostuvo que los fallos objetados incurren en defecto fáctico, en tanto no tuvieron en cuenta las pruebas aportadas en las que constaba el período laborado, esto es, el acta de liquidación y pago de las prestaciones sociales desde el 1º de enero de 1978 hasta el 31 de mayo de 1997, y las certificaciones expedidas por los secretarios de la Junta Municipal de Deportes de Girardot, donde se señalaba que inició a trabajar con anterioridad al año 1981, concretamente en octubre de 1977, periodo en el que, señaló, “la Junta Municipal de Deportes de Girardot, por Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 desconocimiento, erróneamente lo contrató por prestación de servicios aun cuando le descontó todos los parafiscales”.

Mencionó que este defecto se configura por cuanto “no le concedieron la pensión de vejez de acuerdo al artículo 1º de la Ley 33 de 1985”, pues “cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y también parta que le cancelen el retroactivo pensional desde que cumplió 20 años de servicio y 55 de edad”. Por último, afirmó que las autoridades judiciales accionadas no indicaron los motivos por los cuales no le ordenaron al municipio de Girardot reconocer y pagar su pensión de vejez, a pesar de haber cumplido los requisitos exigidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, y culminó indicando que tampoco se pronunciaron sobre lo solicitado en la demanda con respecto al pago del retroactivo pensional. 3.

Pretensiones El accionante plantea las siguientes: “Se revoque la decisión del numeral cuarto del fallo de la sentencia del Juez Segundo Administrativo del Circuito de Girardot y en su lugar se conceda la pensión de vejez para Mario Fernet García desde que cumplió con los 55 años de edad el 13 de septiembre de 2011, y le ordene al municipio de Girardot asumirla y cancelarla.

Como consecuencia de conceder la pensión de vejez establecida en el artículo 1º de la ley 33 de ley 1985, se ordene al Juez Segundo Administrativo del Circuito de Girardot incluir en el fallo de la sentencia el pago de los retroactivos pensionales a que tiene derecho Mario Fernet García, cuando cumplió los 55 años, desde el 13 de septiembre de 2011 y le ordene al municipio de Girardot asumirlos y cancelarlos.

Actualizar el valor del sueldo en febrero de 1978 que era de $400.000.oo, y actualizarlo a la fecha del pago de su pensión y retroactivo pensional. Igualmente, se le ordene a la Magistrada Patricia Victorio Manjarrez Bravo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección E oral, revoque el numeral segundo del fallo de la sentencia y conceda la pensión de vejez a Mario Fernet García, desde que cumplió los 55 años, el 11 de septiembre de 2011 y ordenarle al municipio de Girardot asumir y cancelar la pensión de vejez.

Como consecuencia de conceder la pensión de vejez establecida en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, se ordene a la Magistrada Patricia Victoria Manjarrez Bravo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Subsección E oral, incluir en el fallo de la sentencia el pago de los retroactivos pensionales a que tiene derecho Mario Fernet García, cuando cumplió 55 años de edad el 13 de septiembre de 20111 y ordenarle al municipio de Girardot cancelarlos”. 4.

Pruebas relevantes Al trámite de la tutela se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho radicada con el Nº 2016-00305- 01, actor: Mario Fernet García. 5. Trámite procesal Por auto de 25 de agosto de 2022, la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, así como al municipio de Girardot, en calidad de tercero con interés en el resultado del proceso.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 6. Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” La titular del despacho que conoció del proceso que originó la controversia rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, toda vez que, señaló, lo pretendido por el accionante es obtener un nuevo pronunciamiento sobre el reconocimiento de la pensión de vejez bajo el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, asunto que ya fue analizado en el trámite de la primera y segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2016-00305-01, donde se encontró acreditado que el municipio de Girardot, como su empleador, no efectuó las cotizaciones a pensión mientras laboró para esa entidad y, además, que el demandante presentaba vinculación con Colpensiones en estado inactivo, siendo la última cotización realizada el 31 de agosto de 2007.

Indicó que la decisión objetada se enmarcó en los argumentos de apelación presentados por las partes, a partir de los cuales esa Sala analizó la procedencia del reconocimiento y pago de la pensión sanción a cargo del ente territorial demandado por haber omitido la afiliación del peticionario, frente a lo que se concluyó que no procedía dicha figura respecto de los servidores públicos, y que era la entidad de previsión a la que estaba afiliado el demandante la encargada de efectuar el reconocimiento.

Para terminar, indicó que el accionante presentó solicitud de adición contra la sentencia proferida el 8 de julio de 2022, la cual sería debatida el 16 de septiembre de 2022, por lo que, indicó, la acción de tutela no se dirige contra una providencia ejecutoriada y, en ese sentido, incumple con el requisito de la subsidiariedad. 6.2.

Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot El titular del Despacho rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la solicitud por falta del requisito de subsidiariedad, por cuanto, señaló, si bien el accionante agotó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia el 15 de julio de 2022, una vez notificado el fallo de segunda instancia, ingresó nuevamente el expediente ordinario para resolver una solicitud de aclaración, adición y/o complementación que formuló el demandante, y que se encontraba pendiente de decisión, lo que incumple el mencionado requisito.

Añadió que, en caso de encontrarse reunidos los requisitos generales de procedencia, se remite al contenido de la sentencia para justificar las razones en que se apoyó para adoptar su decisión y adujo que las providencias censuradas guardan consonancia con las normas y la jurisprudencia aplicables y atendieron al material probatorio obrante en el expediente. 6.3.

Respuesta del Ministerio del Deporte El jefe de la Oficina Asesora Jurídica rindió informe en el que solicitó su desvinculación del presente trámite, por cuanto, manifestó, esa cartera ministerial carece de legitimación en la causa por pasiva, debido a que no es el responsable del presunto quebrantamiento de los derechos fundamentales referidos por el accionante.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Para terminar, señaló que, en todo caso, la solicitud es improcedente puesto que los argumentos y las pretensiones buscan exclusivamente que se revoquen las sentencias proferidas por las autoridades judiciales accionadas, bajo el argumento de presuntos errores al momento de valorar los supuestos fácticos presentados en el caso. 6.4.

Respuesta del municipio de Girardot La jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Alcaldía Municipal rindió informe en el que solicitó que se denegaran las pretensiones de la acción, por cuanto, indicó, con la decisión de ordenar al municipio transferir los aportes pensionales del demandante se garantiza el derecho pensional de aquel, teniendo en cuenta su afiliación a Colpensiones.

Así las cosas, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, por cuanto, sostuvo, los argumentos expuestos por el accionante son solo muestras de su inconformismo con las decisiones adoptadas por los jueces de conocimiento en el proceso ordinario que originó la controversia, quienes valoraron los hechos y las pruebas allegadas para acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. 6.5.

Respuesta de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones La apoderada de la entidad solicitó que se declarara improcedente la solicitud, por cuanto, sostuvo, en el caso no se cumplen los requisitos de procedencia de la sentencia contra providencias judiciales, comoquiera que el ordenamiento jurídico dispuso de mecanismos judiciales para discutir lo aquí alegado, sin que pueda constituirse la acción de tutela como una tercera instancia para debatir nuevamente el litigio ordinario. 7.

Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 15 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda en relación con el defecto fáctico, y declaró la improcedencia de la solicitud en lo relativo al cargo por la supuesta falta de pronunciamiento frente a lo solicitado en la demanda con respecto al pago del retroactivo pensional, el cual consideró que configuraba una incongruencia en la sentencia objetada.

En primer lugar, indicó que aun cuando al momento de fallar esa decisión se encontraba pendiente de decisión la solicitud de adición que el accionante presentó en contra de la sentencia objetada, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia realizaría el estudio de fondo, “siempre y cuando se cumpla con las demás causales específicas de procedibilidad”, puesto que, consideró, “lo que se discute en la solicitud de adición no tiene la entidad para modificar la decisión adoptada, máxime si se tiene en cuenta que lo que el accionante deprecó adicionar está relacionado con la indexación de los aportes que debía pagar el municipio de Girardot a la entidad de previsión, aspecto que no es objeto de controversia en esta sede”.

Respecto del defecto fáctico invocado indicó que, contrario a lo señalado por el actor, se observaba que la autoridad judicial accionada de segunda instancia, en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme con los criterios de la sana crítica, valoró el material probatorio allegado al expediente, lo que le permitió colegir que el municipio de Girardot solo debía asumir el pago de los aportes a pensión del período comprendido entre el 10 de marzo de 1981 y el 31 de mayo de 1997 y del Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 3 de junio de 1997 al 2 de febrero de 1998, por lo que no incurrió en el defecto alegado.

De otra parte, sostuvo que el recurso extraordinario de revisión, bajo la causal de nulidad originada en la sentencia, es la herramienta judicial con la que cuenta quien considera que se le ha vulnerado el derecho al debido proceso con ocasión de un fallo judicial en el que la autoridad judicial desconoció el principio de congruencia, bien sea porque decidió extra, infra o ultra petita, o sin garantía del principio de no reformatio in pejus (congruencia externa) o porque no existe coherencia entre la parte motiva y la resolutiva de la sentencia (congruencia interna).

En lo que atañe con el alegato conforme con el cual la sentencia de segunda instancia objetada incurría en falta de pronunciamiento frente a lo solicitado en la demanda con respecto al pago del retroactivo pensional, señaló que la solicitud era improcedente, en tanto, sostuvo, frente a dicha incongruencia el solicitante podía acudir al recurso extraordinario de revisión con fundamento en la causal de nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso, contenida en el numeral 5º del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, el cual es procedente para alegar la inobservancia del referido principio por parte de la autoridad judicial accionada.

Finalmente, sostuvo que el accionante no demostró la existencia de un perjuicio irremediable, ni de las pruebas obrantes dentro del expediente era posible determinar la existencia de una circunstancia de vulnerabilidad que hiciera necesaria la intervención del juez constitucional, ni se daban los presupuestos para considerar una afectación o amenaza urgente de los derechos fundamentales invocados, por lo cual no era posible analizar la incongruencia alegada de fondo. 8.

Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante, por intermedio de su apoderado, impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, sostuvo, “si bien es cierto que se podría acudir a la acción de revisión, también es cierto que desconocía los quebrantos de salud y la incapacidad para trabajar de mi poderdante, por ese motivo no les indique en la tutela ni les solicite ni demostré el perjuicio irremediable”.

Por lo anterior, solicitó analizar de fondo los cargos elevados en la solicitud ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual considera configurado por cuanto, señaló, i) el actor cuenta con 66 años, ii) sufrió un infarto “en el que se le durmió medio cuerpo causándole dificultad para la movilidad y el habla, en la actualidad está en observación médica”, iii) su esposa depende económicamente de él, y iv) no puede trabajar por recomendación médica por el riesgo de sufrir un nuevo infarto, por lo que en la actualidad depende económicamente de sus hijos.

Reiteró que el defecto fáctico se configura en tanto las autoridades judiciales accionadas no se pronunciaron sobre los motivos que observaron para negar la pensión de vejez, “y en su lugar solamente ordenaron al municipio de Girardot cancelar los aportes para pensión, cuando lo que se solicitó en las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es que se le ordenara al municipio de Girardot asumir y cancelar la pensión de jubilación y el pago del retroactivo pensional desde que se cumplió con los derechos establecidos en el artículo 1 de la ley 33 de 1985”.

Refirió que el tribunal accionado no concedió la pensión de jubilación, ni indicó en los motivos que tuvo para negarla y, en su lugar, lo perjudicó “quitándole casi tres Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 años a mi poderdante, ordenando al municipio de Girardot el pago de los aportes para pensión desde el 10 de marzo de 1978 hasta el 2 de febrero de 1998, tomando como apoyo que hasta esa fecha fue cuando se creó la planta de personal y mi poderdante y todos fueron vinculados, con esos casi tres años de aportes de pensión que le quitó a mi poderdante no alcanzaría a cumplir los 20 años establecidos en el artículo 1º de la ley 33 de 1985”.

Adujo que tampoco se le dio credibilidad a lo indicado en el recurso de apelación respecto a que la Junta Municipal de Deportes de Girardot, por desconocimiento, descontó todos los parafiscales mientras se hallaba empleado por prestación de servicios, lo cual, arguyó, se verificó “cuando la Junta Municipal de Deportes de Girardot fue incorporada al municipio de Girardot y el IMDER liquidado, en la cancelación de las prestaciones sociales se tuvo en cuenta para su pago desde la fecha de ingreso con los contratos de prestación de servicios, para el caso de mi poderdante el pago de las prestaciones sociales se hizo desde el 1 de enero de 1978 y no desde el 10 de marzo de 1981 cuando se creó la planta de personal”.

Por último, indicó que las sentencias objetadas también inobservaron que con la demanda se aportaron las resoluciones expedidas a favor de otro trabajador, “que cuando ingresó lo hizo igualmente con contrato de prestación de servicios y trabajó los 20 años incluido el tiempo que laboró por prestación de servicios, y el municipio de Girardot asumió su pensión de vejez y le canceló la suma de casi $32.000.000.oo por retroactivo pensional”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Previo al análisis de fondo, en tanto fue alegado por las autoridades judiciales accionadas en las contestaciones rendidas en el presente trámite constitucional, corresponde a la Sala verificar si la solicitud cumple con el requisito objetivo de la subsidiariedad, necesario para su estudio de fondo.

Lo anterior, en razón a que si bien el a quo concluyó que el mismo se encontraba superado, la Sala no puede pasar por alto que para el momento de la presentación de la solicitud de amparo constitucional el fallo objetado aún no se encontraba ejecutoriado, condición última indispensable para habilitar el ejercicio de la acción de tutela cuando se cuestionan providencias judiciales.

En caso de ser afirmativa la respuesta a este interrogante, y de superarse los restantes requisitos generales de procedencia, corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si debe revocar la sentencia de tutela de primera instancia que denegó las pretensiones en relación con el defecto fáctico y declaró la improcedencia en relación con el cargo de incongruencia alegado, en tanto i) en el caso se configura un perjuicio irremediable, lo que permitiría el estudio de fondo del cargo declarado improcedente y ii) el defecto fáctico se configura porque las autoridades judiciales accionadas no se pronunciaron sobre los motivos que observaron para negar la pensión de vejez, “y Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 en su lugar solamente ordenaron al municipio de Girardot cancelar los aportes para pensión, cuando lo que se solicitó en las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, es que se le ordenara al municipio de Girardot asumir y cancelar la pensión de jubilación y el pago del retroactivo pensional desde que se cumplió con los derechos establecidos en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985”. 3.

De la subsidiariedad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”.

Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, en los siguientes términos: “(..) La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante”. Tanto la Constitución Política como el Decreto 2591 de 1991, dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios jurídicos que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor.

Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa judicial, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, ya que bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones.

Así lo precisó la Sala Plena de la Corte Constitucional en sentencia SU- 263 de 20151: “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría 1 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales. (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."2 (Negrilla por fuera del texto) De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema judicial permite a las personas valerse de diversas acciones ordinarias y extraordinarias que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos3, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa judicial o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales.

En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En el asunto objeto de estudio, el accionante considera que la sentencia de 8 de julio de 2022, en la que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, modificó parcialmente el fallo de 29 de septiembre de 2021, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Ministerio del Deporte, el municipio de Girardot y Colpensiones, incurre en defecto fáctico, por cuanto no tuvo en cuenta las pruebas aportadas en las que constaba el período laborado, razón por la que, considera, “no le concedieron la pensión de vejez de acuerdo al artículo 1º de la Ley 33 de 1985”, aun cuando “cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, y también parta que le cancelen el retroactivo pensional desde que cumplió 20 años de servicio y 55 de edad”, ni ordenó el pago del retroactivo pensional.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 15 de septiembre de 2022, negó las pretensiones de la demanda en relación con el defecto fáctico, y declaró la improcedencia de la solicitud en lo relativo al cargo por la supuesta falta de pronunciamiento frente a lo solicitado en la demanda con respecto al pago del retroactivo pensional.

Lo anterior, luego de dar por cumplido el requisito de la subsidiariedad para el caso, en tanto, indicó, aun cuando al momento de fallar esa decisión se encontraba pendiente de decisión respecto de la solicitud de adición que el accionante presentó en contra de la sentencia objetada, en aras de garantizar el acceso a la administración de justicia realizaría el estudio de fondo, puesto que “lo que se discute en la solicitud de adición no tiene la entidad para modificar la decisión adoptada, máxime si se tiene en cuenta que lo que el accionante deprecó 2Corte Constitucional, sentencia SU-263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 3Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 adicionar está relacionado con la indexación de los aportes que debía pagar el municipio de Girardot a la entidad de previsión, aspecto que no es objeto de controversia en esta sede”. 4.2.

La Sala, en concordancia con lo manifestado por las autoridades judiciales accionadas en la contestación de la solicitud de tutela, considera que en el caso no se cumple con el requisito general de procedencia de la subsidiariedad porque, conforme con la narración de los hechos y lo verificado en el expediente allegado como prueba, el accionante presentó solicitud de adición de la sentencia de 8 de julio de 2022, objeto de tutela, misma que se encontraba pendiente de decisión al momento de interponer la acción de tutela -22 de agosto de 2022-, por lo que la solicitud de amparo incumple con el mencionado requisito.

Como se anotó, la Corte Constitucional ha señalado, respecto del carácter subsidiario de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes4.

Se debe tener en cuenta que el requisito de subsidiariedad entraña tres supuestos que llevan a la improcedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, los cuales son: a) cuando el asunto está en trámite; b) cuando no se hayan agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios y c) cuando se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico.

No sobra recordar que esta Sala es del criterio que cuando se interpone solicitud de adición y la misma se resuelve de fondo, la verificación del cumplimiento del requisito de subsidiariedad impone tener en cuenta la notificación de la decisión que resuelve la adición, pues solo hasta ese momento queda ejecutoriada la sentencia frente a la que se interpone la tutela.

En el presente caso, la solicitud de adición fue resuelta por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E”, mediante auto de 16 de septiembre de 2022 y la acción de tutela se interpuso el 22 de agosto de 2022, por lo que el requisito de la subsidiariedad se encontraba incumplido al momento de presentarse la tutela, en tanto la sentencia objetada no se encontraba ejecutoriada.

En ese sentido, el accionante acudió a la acción de tutela de manera prematura cuando aún se encontraba en curso la solicitud de adición que formuló contra el fallo de 8 de julio de 2022, circunstancia que torna improcedente la solicitud, por cuanto conforme con la jurisprudencia constitucional antes reseñada, este mecanismo de protección constitucional no puede erigirse como sustituto de los medios previstos en el ordenamiento jurídico en los procesos que se adelanten ante los jueces de la República.

Por las razones expuestas, la Sala revocará el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarará la improcedencia de la solicitud de tutela, habida cuenta de que la misma no cumple con el requisito objetivo de procedencia de la subsidiariedad. 4 Se puede consultar al respecto, entre otras, las sentencias SU-424 de 2012 y T-396 de 2014.

Radicación:11001-03-15-000-2022-04546-01 Demandante: MARIO FERNET GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 15 de septiembre de 2022, dictada por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado dentro de la acción de tutela, por las razones aquí expuestas. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor Mario Fernet García contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “E” y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Girardot.

Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo del Consejo. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA