70001233300020190016201 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones1 Demandado: Sonia del Socorro Navarro Rodríguez Tema: Medida cautelar Resuelve apelación de auto __________________________________________________________________ Asunto La Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones, contra el auto proferido el 17 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, por medio del cual se negó la solicitud de medida cautelar presentada por la entidad. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda y el escrito de medida cautelar 1.1.1. La demanda Colpensiones presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución GNR 111287 del 27 de marzo de 2014, a través de la cual la gerente nacional de reconocimiento de la vicepresidencia de beneficios y prestaciones de la entidad de previsión social le reconoció a la demandada la pensión de jubilación, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido el 8 de junio de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que i) se declarara que la demandada no es beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, que no le asistía el derecho a la pensión de jubilación que le fue otorgada bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971; ii) se dispusiera que no hay lugar a la concesión de esa prestación de 1 En adelante Colpensiones. 2 En lo que sigue CPACA. 2 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones conformidad con lo previsto en la Ley 797 de 2003 por el incumplimiento de sus requisitos; iii) se ordenara el reintegro, a favor de Colpensiones, del valor de lo pagado, debidamente indexado, por concepto de mesadas pensionales derivadas del reconocimiento pensional efectuado mediante la resolución demandada; y iv) se reconocieran los intereses a los que haya lugar.

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: - La demandada nació el 31 de octubre de 1955 y para el 1° de abril de 1994 y el 25 de julio de 2005 reportaba 382 y 630 semanas de cotización, respectivamente. - A través de la Resolución 1215 del 29 de abril de 2010, el extinto Instituto de Seguro Social3, hoy Colpensiones, le negó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo previsto en el Decreto 546 de 1971. - Mediante la Resolución 00048 del 10 de enero de 2012, en cumplimiento al fallo de tutela proferido el 8 de junio de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, el ISS le reconoció la pensión de jubilación bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971, en aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. - Por medio de la Resolución GNR 111287 del 27 de marzo de 2014, Colpensiones le reconoció la pensión de jubilación según el régimen dispuesto en el Decreto 546 de 1971, en cuantía de $4.024.107, a partir de marzo de 2014. 1.1.2.

Solicitud de medida cautelar Colpensiones solicitó que se decretara la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, a través del cual se reconoció la pensión de jubilación de la demandada en virtud del Decreto 546 de 1971, toda vez que no se encuentra ajustado a derecho, pues la prestación se otorgó sin que aquella fuera beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, en consideración a que si bien la demandada contaba con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, lo cierto es que «al estudiarse el régimen de transición en aplicación del Acto Legislativo 01 de 2005 se encontró que al 25 de julio de 2005 la asegurada solo reúne 630 semanas de las 750 semanas exigidas, razón por la cual no tiene derecho a la pensión reconocida bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971 ya que como se puede evidenciar no es beneficiaria del régimen de transición». 3 En lo que sigue ISS. 3 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones Adicionalmente, la demandada no reúne los requisitos para el reconocimiento pensional conforme con lo previsto en la Ley 797 de 2003, ya que solo alcanzó un total de 1066 semanas de cotización, cuando se requirieren 13004. 1.1.3.

Oposición La demandada no se opuso a la solicitud de la medida cautelar; no obstante, en la contestación a la demanda sostuvo que le asiste el derecho a la pensión que se le reconoció con fundamento en el Decreto 546 de 1971, pues es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al 25 de julio de 2005 acreditaba las más de 750 semanas de cotización que estableció el Acto Legislativo 01 de 2005. 1.2.

El auto que resolvió la medida cautelar El Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, a través de auto proferido el 17 de marzo de 2023 negó la suspensión provisional solicitada. Como fundamento de su decisión señaló lo siguiente5: «La demandante, por virtud de encontrarse vigente una subregla jurisprudencial distinta a la que surgió en el año 2013, a) se halló amparada por el régimen de transición del art. 36 de la Ley 100 de 1993, por edad, permitiéndose así́, para este caso, la aplicación del Decreto 546 de 1971; b) en tal sentido, comprobándose que reunía los requisitos propios del art. 6 del Decreto 546 de 1971; c) que el fallo de tutela, justificación del acto administrativo que reconoció́ el beneficio pensional, no puede predicarse atentatorio del ordenamiento jurídico y d) que para la entrada en vigencia del acto legislativo No. 01 de 2005 contaba con más de 750 semanas cotizadas, no es procedente la medida cautelar requerida». 1.3.

El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación en contra de la decisión anterior, con fundamento en lo siguiente6: - El acto administrativo demandado no se ajusta a derecho, pues «Colpensiones realizó el reconocimiento de la pensión de vejez a la señora Salamanca Villate, en cumplimiento a fallo de tutela, el cual no tuvo en cuenta que, hubo traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad RAIS y que posteriormente regreso a Colpensiones, faltándole menos de 10 años para el cumplimiento de la edad».

(Sic). 4 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento « ED_EXPEDIENTE_70001233300020190016(.zip) NroActua 2». 5 Ibidem. 6 Ibidem. 4 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones - La demandada no reúne los requisitos para ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, pues incumple con lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005 para ello, toda vez que al 25 de julio de 2005 únicamente contaba con 630 semanas de cotización, cuando se exigen 750.

Por lo tanto, no tiene derecho a la pensión reconocida bajo los parámetros del Decreto 546 de 1971. - Así las cosas, se dan los elementos para decretar la suspensión provisional del acto acusado, pues cada día que pasa se hace más gravosa la situación para el ente de previsión social. 1.4. Trámite impartido a los recursos A través de auto del 30 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, concedió en el efecto devolutivo el recurso de apelación7. 2.

Consideraciones 2.1. Competencia La Subsección B de la Sección Segunda de esta corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar, de conformidad con los artículos 125, 150 y 243, numeral 5, del CPACA. 2.2. Problema jurídico Consiste en establecer si ¿se debe suspenderse provisionalmente los efectos de la resolución acusada por reconocer una pensión de jubilación según el Decreto 546 de 1971 a favor de Sonia del Socorro Navarro Rodríguez? 2.3.

Marco normativo 2.3.1. Las medidas cautelares en la Jurisdicción de lo contencioso- administrativo El artículo 229 de la Ley 1437 de 2011 señala que las medidas cautelares proceden incluso antes de que se notifique el auto admisorio y en cualquier etapa del proceso para «proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia». 7 Ibidem. 5 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones En atención al artículo 230 ejusdem, las medidas cautelares pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas, o de suspensión; la competencia para dictarlas es del juez o magistrado ponente; pueden decretarse una o varias en un mismo proceso; y se previó un listado enunciativo de aquellas, entre las cuales se encuentra al tenor literal las siguientes: «1.

Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible. 2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida. 3.

Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. 4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos. 5. Impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer».

Esta normativa, en el artículo 231, señala los requisitos para decretar las medidas cautelares. Para el caso de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandando establece una diferenciación, en atención a si en la demanda se pretende únicamente la nulidad del acto administrativo para lo cual solo debe acreditarse la violación de las normas superiores, o si se pretende además de la nulidad el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios además deberán probarse estos.

La norma señala expresamente lo siguiente: «Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 6 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios». De las normas antes analizadas8 se desprende que los requisitos para decretar las medidas cautelares se pueden clasificar en 3 categorías, a saber: i) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal; ii) requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material; y iii) requisitos de procedencia específicos9.

Veamos: i) Requisitos de procedencia, generales o comunes de índole formal. En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole formal», en la medida en que solo requieren una corroboración de aspectos de forma y no un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole formal, son: a) debe tratarse de procesos declarativos o en los que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos que conoce la jurisdicción de lo contencioso administrativo10; b) debe existir solicitud de parte debidamente sustentada en el texto de la demanda o en escrito separado, excepto en los casos de los procesos que tienen por finalidad la defensa y protección de derechos e intereses colectivos en los que opera de oficio11. ii) Requisitos de procedencia generales o comunes de índole material.

En el entendido que son «generales o comunes» porque se exigen para todas las medidas cautelares; y son de «índole material», en la medida en que exigen por parte del juez un análisis valorativo. Entonces, los requisitos de procedencia, generales o comunes, de índole material, son: a) que la medida cautelar solicitada debe ser necesaria para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la 8 Ley 1437 de 2011, artículos 229, 230 y 231. 9 Consejo De Estado, Sección Segunda, Subsección B. Auto de 6 de abril de 2015.

Expediente N°: 11001-03-25-000-2014-00942-00. N° interno: 2905-2014. Demandante: Jairo Villegas Arbeláez. Demandado: Nación - Ministerio de Vivienda Ciudad y Territorio. 10 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 11 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 7 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones efectividad de la sentencia12; y b) que la medida cautelar solicitada debe tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda13. iii) Requisitos de procedencia específicos de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Estos se denominan «requisitos de procedencia específicos» porque se exigen de manera particular para cada una de las categorías de medida cautelar enlistadas, a modo enunciativo, en el CPACA. Entonces, en cuanto a los requisitos de procedencia específicos, si se pretende la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado - medida cautelar negativa-, se deben tener en cuenta otras exigencias adicionales que responden al tipo de pretensión en el cual se sustente la demanda14 así: a) si la demanda tiene únicamente la pretensión de nulidad del acto administrativo demandado, se debe verificar que exista una violación de las normas superiores invocadas, tras confrontar el acto demandado con estas o con las pruebas aportadas con la solicitud15; y b) si la demanda además de la nulidad del acto administrativo pretende el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios, además de verificarse que exista una violación de las normas superiores invocadas debe probarse al menos sumariamente la existencia de los perjuicios16. iv) Requisitos de procedencia específicos para las demás medidas cautelares diferentes de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo.

Finalmente, si se pretenden otras medidas cautelares diferentes -medidas cautelares positivas17- de la de suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, deben concurrir los siguientes requisitos adicionales: a) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho; b) que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados; c) que el actor haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla; y d) que, de no otorgarse la medida, se cause un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que de no concederse los efectos de la sentencia serían nugatorios18. 12 Artículo 229, Ley 1437 de 2011. 13 Artículo 230, Ley 1437 de 2011. 14 Por esta razón en el acápite de antecedentes de esta providencia se hizo alusión al medio de control ejercido por el demandante y a las pretensiones de la demanda, toda vez que el legislador en la Ley 1437 de 2011 puso estos como elementos determinantes para el tipo de requisitos que el juez debe analizar al momento resolver sobre el decreto de la medida cautelar. 15 Artículo 231, inciso 1°, Ley 1437 de 2011. 16 Artículo 231, inciso 2°, Ley 1437 de 2011. 17 Ley 1437 de 2011, artículo 230, numerales 1, 2, 4 y 5. 18 Artículo 231, inciso 3°, numerales 1° a 4°, Ley 1437 de 2011. 8 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones En este orden de ideas, debe tenerse en cuenta que lo descrito corresponde a un estudio o análisis preliminar que versa sobre los planteamientos y pruebas que fundamenten la solicitud de la medida; es decir, se trata de una percepción inicial y sumaria que, por regla general, se adopta en una etapa inicial del proceso.

Entonces, la decisión sobre la medida comporta un primer acercamiento al debate, en el que se realizan interpretaciones normativas y valoraciones, pero sin que ello afecte o comprometa el contenido de la sentencia que debe poner fin a la cuestión litigiosa. En efecto, el artículo 229 del CPACA dispone que la decisión sobre la medida cautelar «no implica prejuzgamiento».

Con la claridad anterior, en lo relacionado con las medidas cautelares en la jurisdicción contencioso-administrativa y su alcance en el CPACA para decretarlas, se procede a estudiar los reparos expuestos, en virtud de los cuales se formuló el problema jurídico a resolverse en esta providencia. 2.4. Solución del caso concreto. Análisis de la Sala Para resolver los argumentos del recurso de apelación interpuesto, se señala que anterioridad a la Ley 100 de 1993 el legislador fijó unos requisitos y condiciones para acceder a la pensión de jubilación, entre otras disposiciones, en la Ley 6ª de 1945, el Decreto 3135 de 1968, el Decreto 546 de 1971, la Ley 33 de 1985 y el Acuerdo 049 de 1990, Reglamento General del Seguro Social Obligatorio de Invalidez, Vejez y Muerte.

Con la Ley 100 de 1993 se crea el Sistema General de Pensiones para todos los habitantes del territorio nacional con el fin de garantizar, con amplia cobertura, a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte19. La Ley 100 de 1993, creó un régimen de transición consecuente con las garantías y derechos de aquellas personas próximas a adquirir una pensión. Así, el artículo 36 ofreció a los afiliados que se encontraban próximos a la consolidación de su derecho pensional beneficios que implicaban el efecto ultractivo de los requisitos de edad, monto y número de semanas o tiempo de servicio del régimen al cual estaban vinculados al momento de la entrada en vigor del nuevo sistema general de pensiones.

Dicho artículo estableció lo siguiente: 19 La fecha de entrada en vigencia del sistema de pensiones fue el 1º de abril de 1994 para el sector privado y el sector público nacional; y el 30 de junio de 1995 para el sector público territorial, salvo que la respectiva autoridad territorial anticipara la citada fecha (Ley 100/93, art. 151). 9 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones «ARTÍCULO

36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.

Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida. (…)». El Acto Legislativo 01 de 2005, delimitó la aplicación del régimen de transición y reguló el parámetro temporal su vigencia en los siguientes términos: (…) el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.

Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen. Así las cosas, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corre hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho acto legislativo, esto es, el 25 de julio de 2005. 10 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones Con la expedición de la Ley 797 de 2003 se modificaron algunos literales del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así: Artículo 2.º Se modifican los literales a), e), i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13.

Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.

Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez; (Se resalta). La anterior disposición fue reglamentada por el Decreto 3800 de 2003, el que en su artículo 1º señaló que a quienes «a 28 de enero de 2004, les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podrán trasladarse por una única vez, entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hasta dicha fecha».

Ahora, sobre la pérdida de los beneficios de la transición en los eventos en los que las personas se acogieran de manera libre y voluntaria al régimen de ahorro individual con solidaridad, la Corte Constitucional en la Sentencia C-789 de 2002 condicionó la aplicación de este beneficio excepcional bajo el concepto de las expectativas legítimas, en cuanto consideró que estas debían respetarse para quienes alcanzaron por lo menos 15 años de servicio y, de esta manera, avaló que les fuera respetada la transición, con el condicionamiento de que retornaran al régimen de prima media con un ahorro que no fuera inferior al monto del aporte legal que allí les correspondía; no así para quienes únicamente hubieren acreditado el requerimiento de la edad (35 años para mujeres y 40 para hombres).

A su vez, la sentencia SU-130 de 201320 sostuvo que «(…) de conformidad con lo previsto en los artículos 13, literal e) y 36, incisos 4° y 5° de la Ley 100 de 1993, tal y como fueron interpretados por la Corte Constitucional en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición». 20 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 11 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones Postura que ha sido acogida por parte del Consejo de Estado en asuntos similares21, en el sentido de hacer exigible el requisito temporal de los 15 años de servicios o cotizaciones a la fecha de promulgación de la Ley 100 de 1993 para aquellos trabajadores que, al margen de que se hubieran hecho beneficiarios de la transición prevista en el artículo 36 ibidem, optaron voluntariamente por el régimen de ahorro individual con solidaridad para realizar los aportes obligatorios con destino a pensión. Ahora, si bien en el expediente se encuentra acreditado que22: - La demandada nació el 31 de octubre de 1955 y laboró en el sector privado y público de la siguiente manera: Entidad Fecha de inicio Fecha de finalización Tiempo laborado Ciledelco 25-04-1974 01-03-1975 10 meses y 6 días Aseguradora Grancolombiana 16-03-1978 13- 05-1978 1 mes y 19 días Senior y Viana LTDA 20-03-1979 08-10-1979 4 meses y 18 días Total = 1 año, 4 meses y 13 días Entidad - Cargo Fecha de inicio Fecha de finalización Tiempo laborado Municipio de Sincelejo, mecanógrafa de la Secretaría de Desarrollo 24-04-1975 10-09-1975 4 meses y 16 días Rama Judicial, oficial mayor del Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo 01-09-1988 22-09-1988 22 días Rama Judicial, escribiente del Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo 01-10-1988 22-10-1988 22 días Rama Judicial, oficial mayor del Juzgado Segundo Penal Municipal de Sincelejo 01-12-1988 13-01-1989 1 mes y 13 días Rama Judicial, oficial mayor grado 9 del Juzgado Cuarto de Instrucción Criminal de Sincelejo 16-01-1989 15-07-1989 5 meses y 29 días Rama Judicial, escribiente Juzgado Segundo Civil del Circuito de Sincelejo 16-07-1989 21-11-1993 4 años, 4 meses y 5 días 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A: i) sentencia del 5 de noviembre de 2020, radicación: 200012339000-2015-00358-01 (4244-2017), demandante: Libia del Carmen Ripoll Ripoll; ii) sentencia del 7 de mayo de 2020, radicación: 250002342000201503434 01 (2004-201), demandante: Gladys Mora de Fúquene. 22 Samai, índice 2, actuación «EXPEDIENTE DIGITAL», documento «ED_EXPEDIENTE_70001233300020190016(.zip) NroActua 2». 12 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones Rama Judicial, auxiliar grado 05 del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre 22-11-1994 06-02-1994 2 meses y 14 días Rama Judicial, auxiliar Judicial grado 01 del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre 07-02-1994 22-07-1998 4 años, 5 meses y 17 días Rama Judicial, auxiliar judicial grado 01 del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre 23-07-1998 30-09-2003 5 años, 2 meses y 7 días Rama Judicial, juez promiscuo municipal de San Onofre - Sucre 01-10-2003 30-11-2003 2 meses Rama Judicial, auxiliar judicial grado 01 del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre 01-12-2003 09-05-2004 5 meses y 8 días Rama Judicial, secretaria de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre 10-05-2004 03-04-2008 3 años, 10 meses y 23 días Rama Judicial, magistrada auxiar de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura 04-04-2008 02-05-2008 28 días Rama Judicial, secretaria de la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura de Sucre 03-05-2008 31-05-2014 5 años y 28 días Total = 23 años, 9 meses y 14 días - El 27 de marzo de 2002, la demandada se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, al de ahorro individual con solidaridad, manejado por el Fondo de Pensiones Porvenir, y retorno el 22 de abril de 2003. - Mediante Resolución No. 00000048 del 10 de enero de 2012, el extinto Seguro Social reconoció pensión de jubilación a favor de la señora Sonia del Socorro Navarro Rodríguez, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido el 8 de junio de 2011, proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo, en cuantía de $3.853.500 liquidada para el año 2012.

El ingreso a nómina de la prestación quedó en suspenso hasta tanto se acreditara el retiro del servicio. - Mediante Resolución GNR 111287 del 27 de marzo de 20141, Colpensiones, reconoció a la demandada la pensión de jubilación, en cumplimiento a un fallo de tutela proferido el día 8 de junio de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Sincelejo.

La prestación fue reconocida en aplicación del Decreto 546 de 1971, con base en 1066 semanas o lo que es lo mismo 7464 días, con un IBL de 13 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones $5.138.000 liquidado sobre el último año de servicio, al que se le aplicó una tasa de remplazo del 75%, que arrojó una mesada de $4.024.107 para 2014.

De conformidad con lo expuesto, se tiene que la demandada para el 1º de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba con 38 años de edad y para el 25 de julio de 2005, día en el que entró en vigor el Acto Legislativo 01 de 2005, acreditaba más de 750 semanas de cotizaciones, por lo tanto, se encontraba amparada por el régimen de transición en materia pensional, establecido en el artículo 36 de esa ley y, en consecuencia, en caso de cumplir los requisitos, podía obtener su pensión de jubilación bajo los parámetros dispuestos en el Decreto 546 de 1971.

Se entiende que sobre dicho tiempo se cotizó, indistintamente que los pagos por ello se hayan efectuado o no, pues, finalmente de no haberse realizado o hecho de manera incorrecta, quien responde es el empleador, constituyéndose así, en un trámite administrativo cuya carga no puede asumir el usuario. Así las cosas, es posible establecer que no le asiste razón a la entidad de previsión social demandante cuando afirma que la demandada al 25 de julio de 2005 no contaba con 750 semanas de aportes.

Ahora, si bien la demandada el 27 de marzo de 2002 se trasladó del régimen de prima media con prestación definida, manejado por el ISS, al de ahorro individual con solidaridad, administrado por el Fondo de Pensiones Porvenir, para regresar el 22 de abril de 2003, lo cierto es que la Sala echa de menos las pruebas que demostraran la afiliación libre y voluntaria de aquella al régimen de ahorro individual con solidaridad, acompañada de la asesoría que se exige al momento de incorporarse al referido fondo de pensiones.

En efecto, no existe constancia de que ese fondo de pensiones le dio a la demandada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, carga que le correspondía a la entidad, en especial en lo respectivo a la pérdida del régimen de transición del que era beneficiaria, dado que contaba con al menos el requisito de edad exigido en el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aducir que tenía una expectativa legítima.

El deber de información al momento del traslado de regímenes se configura como una obligación a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, lo que impone la inversión de la carga de la prueba en favor de la afiliada a efectos de que sea la entidad de previsión la que demuestre i) que la demandante firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al régimen de ahorro 14 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones individual con solidaridad; y ii) que esto lo hubiera realizado luego de que tuviera un conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que esa decisión traía consigo.

En un asunto similar, esta Corporación señaló23: Bajo el anterior preludio, resulta insostenible el argumento de que la demandada firmó de manera libre y voluntaria el formulario de afiliación para trasladarse al RAIS, y que, como consecuencia de ello, hubiere perdido los beneficios de la transición y la posibilidad de pensionarse bajo las prerrogativas especiales previstas en el Decreto 546 de 1971 para los funcionarios de la Rama Judicial, pues conforme se ha explicado en precedencia, la libertad supone el conocimiento pleno de los alcances positivos y negativos que una decisión traiga consigo en su adopción, cuya carga demostrativa, se insiste, le correspondía a la entidad de previsión a fin de evidenciar que dicha información fue expuesta a la interesada.

Esto precisamente obedece a la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, pues mal se haría al plantear en estos casos que la mera suscripción del acto jurídico de afiliación era suficiente para materializar el traslado, toda vez que, cualquier determinación personal de la índole que aquí se discute, es eficaz cuando existe un consentimiento informado, y sobre todo en materia de seguridad social que no se puede ignorar la trascendencia de los derechos pensionales.

Pues tales condiciones fácticas cobran relevancia justamente cuando se pretende esclarecer, en caso de controversia, si el cambio de régimen pensional cumplió los mínimos de transparencia, así como si al momento del afiliado tomar la decisión de trasladarse, contaba con los elementos de juicio suficientes para ello, y de contera, sirven de soporte para considerar si el régimen de transición aún le resultaba aplicable o no. (Se resalta).

Lo expuesto, resta validez al traslado alegado por el ente de previsión social demandante, especialmente al tratarse de una trabajadora beneficiaria del régimen de transición que se encontraba en una situación susceptible de perder los beneficios que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a fin de obtener su pensión de jubilación bajo prerrogativas excepcionales y más favorables a sus intereses.

La Sala destaca que este punto analizado no fue planteado por Colpensiones en el escrito de la solicitud de la medida cautelar; sin embargo, al ser propuesto en el recurso de apelación por el ente de previsión social este fue aquí estudiado. Así las cosas, es posible establecer que no concurren los requisitos previstos en el artículo 231 del CPACA para decretar la medida cautelar solicitada, toda vez que de los documentos allegados por la entidad de previsión social demandante es imposible concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado 68001 23 33 000 2013 00253 01 (2764-2017), M.P. William Hernández Gómez. 15 Radicado: 70001-23-33-000-2019-00162-01 (6300-2023) Demandante: Colpensiones medida cautelar que concederla y deducir que de no otorgarla causaría un perjuicio irremediable o haría nugatorio los efectos de la sentencia. La Sala señala que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento.

Por las anteriores razones, la Sala confirmará la providencia del 17 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. En mérito de lo expuesto, la Subsección

RESUELVE

Primero: Confirmar el auto proferido el 17 de marzo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Primera de Decisión Oral, que negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado. Segundo: Notificar la presente providencia de acuerdo con lo establecido en el artículo 205 del CPACA. Tercero: En firme esta decisión, devolver al tribunal de origen, previamente las anotaciones de rigor en el sistema de información Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. LAVM