CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADIMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Demandado: E.S.E. Hospital Local La Candelaria de Río Viejo Temas: Pensión de sobrevivientes, artículo 47 de la Ley 100 de 1993.

Carácter voluntario de la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales en vigencia del Decreto 2800 de 2003 respecto del contratista. Necesidad de acreditación de la relación laboral encubierta SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ____________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia del 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1.

Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA, la señora Nancy Judith Castro de Barrios formuló demanda 2 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se efectúen las siguientes declaraciones: i) La nulidad del acto administrativo presunto negativo surgido a la vida jurídica el 7 de agosto de 2013 por la operancia del silencio administrativo negativo al no haberse decidido en forma expresa por la accionada, ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) la solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de origen profesional de la causante Ada Luz Barrios Castro a favor de la señora Nancy Judith Castro de Barrios cuyo reconocimiento se instó a través del derecho de petición radicado el día 7 de mayo de 2013.

A título de restablecimiento del derecho solicita: i) Se condene a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen profesional que correspondería a la causante Ada Luz Barrios Castro, en forma vitalicia a la demandante Nancy Judith Castro de Barrios en cuantía del 100% del salario que devengaba la fallecida al momento de su deceso acaecido el 26 de diciembre de 2009, esto es, en la suma de $104.582.929. ii) Se actualice la condena con aplicación de la fórmula de indexación desde la fecha de desvinculación hasta la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso. iii) Se condene al pago de las costas y agencias en derecho; se de cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 CPACA y en el evento de que no se efectúe el pago de forma efectiva, se disponga que la entidad debe liquidar los intereses comerciales y moratorios. 1.1.2.

Los hechos de la demanda Como hechos relevantes, la parte demandante señaló los siguientes: i) La señora Ada Luz Barrios Castro laboró al servicio de la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) en calidad de médico general desde el 11 de noviembre de 2009 y su vinculación se dio a través de un contrato de trabajo. 3 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) El 26 de diciembre de 2009 murió en un accidente de trabajo cuando atendía un paciente en una ambulancia de propiedad de la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) que se dirigía al municipio de Aguachica (César). iii) El citado ente hospitalario omitió afiliar a la fallecida al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales (hoy riesgos laborales) y, por consiguiente, no realizó el respectivo reporte de accidente de trabajo. iv) La señora Nancy Judith Castro de Barrios en condición de madre de la fallecida, en razón a que dependía económicamente de su hija solicitó mediante derecho de petición del 7 de mayo de 2013 el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes sin que hasta la fecha de instauración de la demanda se haya dado respuesta por la administración por lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. 1.1.3.

Los fundamentos de derecho de la demanda En el concepto de violación se invocaron los artículos 13 y 48 de la Constitución Política; 4º literal e), 7, 13 y 21 del Decreto 1295 de 1994; el artículo 2º del Decreto 1772 de 1994; el artículo 11 de la Ley 776 de 2002; y el artículo 47 de la Ley 100 de 1993. La parte demandante expuso en el concepto de violación, en síntesis, los siguientes argumentos: i) El artículo 14 literal e) del Decreto 1295 de 1994 establece que «[e]l empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales (hoy laborales) además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este derecho» y, por ello, emerge que como la señora Ada Luz Barrios Castro, quien sufrió un accidente de trabajo el 26 de diciembre de 2009, laboraba en la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) y no fue afiliada al Sistema General de Riesgos Laborales, le corresponde asumir a dicho ente la pensión de sobrevivientes a favor de su señora madre. ii) El derecho al reconocimiento de la citada pensión se origina en razón a la dependencia económica que tenía la demandante respecto de su hija en los términos 4 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del artículo 11 de la Ley 776 de 2002 y 7º del Decreto 1295 de 1994 en consonancia con el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, norma esta última que taxativamente señala en el literal c) a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el siguiente orden: «[a] falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste». iii) A pesar de que de manera «incongruente» la accionada vinculó a la fallecida a través de un contrato de trabajo y de forma simultánea le cancelaba su salario mediante órdenes de pago por prestación de servicios, el artículo 26 parágrafo único de la Ley 10 de 1990 estipula lo siguiente: «[s]on trabajadores oficiales, quienes desempeñen cargos no directivos destinados al mantenimiento de la planta física hospitalaria, o de servicios generales, en las mismas instituciones», lo cual significa que los demás empleos de la planta de personal corresponden a los empleados oficiales, sin importar la denominación que les otorgue el nominador. iv) El argumento precedente se corrobora, además, porque el inciso segundo de la última norma citada el cual señalaba: «[l]os establecimientos públicos de cualquier nivel, precisarán en sus respectivos estatutos, qué actividades pueden ser desempeñadas mediante contrato de trabajo», fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-432 de 1995, de lo cual se deduce que la fallecida tenía el carácter de empleada pública por haberse desempeñado como médica de la institución hasta el momento de su trágico fallecimiento.1 1.2.

Contestación de la demanda El apoderado de la ESE Hospital Local La Candelaria de Rio Viejo (Bolívar) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las siguientes excepciones: 1) Inexistencia de la obligación La vinculación de la señora Ada Luz Barrios Castro con la ESE Hospital Local La Candelaria de Rio Viejo (Bolívar) fue a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios y, en ese sentido, se presenta la inexistencia de la obligación 1 Folios 1 a 9 del cuaderno único 5 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co puesto que las obligaciones derivadas de un accidente de trabajo están atadas a una vinculación mediante contrato laboral en los términos del artículo 58 del CST las cuales conllevan la prestación de manera personal de la labor encomendada, cumplir con los reglamentos, obedecer las órdenes e instrucciones impartidas por el empleador, guardar la reserva de la información que se tenga bajo custodia, cuidar los bienes y colaborar en casos de siniestros inminentes que afecten a las personas o a las cosas de la empresa.

La realidad fáctica muestra que la fallecida celebró un verdadero contrato de prestación de servicios con el ente demandado, lo cual se evidencia en razón al corto tiempo para el cual fue contratada acorde con el certificado de disponibilidad presupuestal No. 00544 del 3 de noviembre de 2009 y con el registro presupuestal No. 01216 de esa fecha, requisitos que son necesarios para el pago de honorarios del personal vinculado a través de la modalidad contractual. 2) Indebido agotamiento de la vía gubernativa En el caso, se reclamó la existencia de una relación laboral entre la señora Ada Luz Barrios Castro y la ESE Hospital Local La Candelaria de Rio Viejo (Bolívar) y, por ende, la pretensión tendiente a que se reconozca la pensión de sobrevivientes a favor de su progenitora, es decir, de la señora Nancy Judith Castro de Barrios inexorablemente requería discutir previamente la ocurrencia de un vínculo de esa naturaleza del cual podía derivarse si el suceso que dio origen al deceso podía catalogarse como un accidente laboral. 2 1.3.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia del 15 de mayo de 2020 denegó las pretensiones de la demanda con fundamento en las siguientes razones: i) Para establecer si la demandante tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por riesgos laborales se debe tener en cuenta el contenido del artículo 11 de la Ley 776 de 2022 que señala que si como consecuencia de un accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado o muere un pensionado por 2 Folios 64 a 74 ibidem 6 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co riesgos profesionales tendrán derecho a esta pensión las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

Acorde con la norma en cita correspondía acreditar a la demandante que la fallecida estaba afiliada al régimen de riesgos laborales; en ese sentido la demanda afirmó que la causante no se encontraba afiliada a dicho sistema por omisión de la ESE accionada lo cual no es cierto porque la obligación de afiliación solo recae en el empleador cuando se trate de trabajadores dependientes y en el presente caso se demostró que la fallecida se encontraba vinculada a través de un contrato de prestación de servicios. ii) Es posible atribuir excepcionalmente al contratante de prestación de servicios la obligación de afiliar al prestador de servicios al Sistema General de la Seguridad Social cuando en el curso del proceso y en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, se demuestre que el servicio personal y remunerado se prestaba en condiciones de continua subordinación y dependencia, caso en el cual se debe declarar la existencia de una relación laboral (contrato realidad) y ordenar el reconocimiento y pago de los derechos de carácter pensional por no estar sometidos a prescripción alguna. iii) No obstante, en la demanda no se solicitó la existencia de «un contrato realidad» y las pruebas allegadas no apuntaron a desvirtuar la naturaleza del contrato de prestación de servicios profesionales aportado en el libelo, vale decir, no se demostraron los elementos propios de una relación laboral. iv) Adicionalmente, no corresponde en este proceso estudiar y decidir de fondo sobre la posible existencia de un contrato realidad porque la demandante no lo pretendió y de emitirse una decisión en ese sentido se violaría el derecho a la defensa de la parte accionada en tanto esta no tuvo oportunidad de defenderse frente a estos cargos. v) Es evidente, además, que al tratarse del estudio de legalidad de actos administrativos opera el principio de congruencia de la sentencia y de la justicia rogada y, en ese orden de ideas, el control de legalidad de los actos administrativos se contrae 7 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las normas que se señalen como vulneradas y a los motivos de violación alegados, en la forma expuesta por el Consejo de Estado. 3 1.4.

El recurso de apelación Como consecuencia de la sentencia de primera instancia, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación por medio del cual reiteró los argumentos de la demanda y, además, argumentó lo siguiente: i) La primera instancia señala que debió demostrarse la existencia de un contrato realidad de trabajo entre la entidad accionada y la fallecida; sin embargo, se aprecia que no le confirió valor probatorio al documento que se aportó como prueba documental y que obra al folio 9, en el cual se certificó por el subdirector administrativo y financiero de la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) el 24 de noviembre de 2009 que la señora Ada Luz Barrios Castro se encontraba vinculada a través de un contrato de trabajo a término fijo con una asignación mensual equivalente a $2.448.620. ii) El documento en mención no fue objeto de tacha de falsedad ni se desconoció por la parte demandada; por consiguiente, tenía todo el valor probatorio para demostrar el vínculo laboral.

Acorde con lo precedente resultaba necesario que el a quo, se hubiera pronunciado sobre su alcance por cuanto era suficiente para demostrar la naturaleza laboral de la relación existente entre la señora Ada Luz Barrios Castro y el ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) en aplicación de los principios consagrados en el artículo 53 de la carta política.

En síntesis, se produjeron las consecuencias preceptuadas en el artículo 14 del Decreto 1295 de 1994, esto es, las de asumir el pago de la pensión de sobrevivientes. iii) Era deber de la accionada verificar si la causante Ada Luz Barrios Castro, se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social en Riesgos Profesionales, máxime porque ejercía una actividad que implicaba factores de riesgos, como el desempeño de la profesión médica.

A este argumento, se suma que la Ley 1562 de 2012 impone 3 Radicados No. 11001-03-24-000-2019-00319-00 y 13001-23-31-000-2011-02211-01. Folios 134 a 143 8 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las entidades que suscriben contratos de prestación de servicios con personas naturales la obligación de verificar la afiliación.4 1.5.

Ministerio Público En segunda instancia el agente del Ministerio Público no rindió concepto. 2.- Consideraciones 2.1. El problema jurídico El presente asunto se contrae en determinar, en primer lugar, si surgía para la entidad contratante el deber de afiliar a la señora Ada Luz Barrios Castro en condición de contratista al Sistema de Riesgos Profesionales; en segundo lugar, si es posible predicar la existencia de una relación laboral encubierta en el contrato de prestación de servicios que celebró la señora Ada Luz Barrios Castro con la entidad demandada; y, en tercer lugar, si la demandante en condición de madre de la señora Ada Luz Barrios Castro tenía derecho a la pensión de sobrevivientes prevista en el artículo 11 de la Ley 776 de 2002. 2.2.

Marco Normativo y conceptual 2.2.1. Decreto 1295 de 19945 El artículo 39, numeral 11 de la Ley 100 de 1993 revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para organizar la administración del Sistema General de Riesgos Profesionales Con fundamento en la norma anterior se expidió el Decreto 1295 de 1994 que en el artículo 1º, define el Sistema General de Riesgos Profesionales como el conjunto de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos destinados a prevenir, proteger y atender a los trabajadores de los efectos de las enfermedades y los accidentes que puedan ocurrirles con ocasión o como consecuencia del trabajo que desarrollan. 4 Folio 143 5 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales» 9 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El objetivo del Sistema General de Riesgos Profesionales en los términos del artículo 2º ibidem, es: «[e]stablecer las actividades de promoción y prevención tendientes a mejorar las condiciones de trabajo y salud de la población trabajadora, protegiéndola contra los riesgos derivados de la organización del trabajo que puedan afectar la salud individual o colectiva en los lugares de trabajo tales como los físicos, químicos, biológicos, ergonómicos, psicosociales, de saneamiento y de seguridad».

En el artículo 3º se señala que el Sistema General de Riesgos Profesionales, con las excepciones previstas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se aplica a todas las empresas que funcionen en el territorio nacional, y a los trabajadores, contratistas, subcontratistas, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y del sector privado en general.

En el artículo 4º se indicó que eran características del Sistema: […] a. Es dirigido, orientado, controlado y vigilado por el Estado. b. Las entidades administradoras del Sistema General de Riesgos Profesionales tendrán a su cargo la afiliación al sistema y la administración del mismo. c. Todos los empleadores deben afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales. d. La afiliación de los trabajadores dependientes es obligatoria para todos los empleadores. e. El empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto. f. La selección de las entidades que administran el sistema es libre y voluntaria por parte del empleador. g. Los trabajadores afiliados tendrán derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones previstas en el presente Decreto. h. Las cotizaciones al Sistema General de Riesgos Profesionales están a cargo de los empleadores. i. La relación laboral implica la obligación de pagar las cotizaciones que se establecen en este decreto. j. Los empleadores y trabajadores afiliados al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de ATEP, o cualquier otro fondo o caja previsional o de seguridad social, a la 10 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vigencia del presente decreto, continúan afiliados, sin solución de continuidad, al Sistema General de Riesgos Profesionales que por este decreto se organiza. k. La cobertura del sistema se inicia desde el día calendario siguiente a la afiliación. l. Los empleadores solo podrán contratar el cubrimiento de los riesgos profesionales de todos sus trabajadores con una sola entidad administradora de riesgos profesionales, sin perjuicio de las facultades que tendrá estas entidades administradoras para subcontratar con otras entidades cuando ello sea necesario. […] [negrilla no original] 2.2.2.

Decreto 1703 de 20026 Artículo 23 Cotizaciones en contratación no laboral. Para efectos de lo establecido en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, en los contratos en donde esté involucrada la ejecución de un servicio por una persona natural en favor de una persona natural o jurídica de derecho público o privado, tales como contratos de obra, de arrendamiento de servicios, de prestación de servicios, consultoría, asesoría y cuya duración sea superior a tres (3) meses, la parte contratante deberá verificar la afiliación y pago de aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud. […] 2.2.3.

Ley 776 de 20027 En el artículo 11 previó que, si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 19938 y su reglamentarios.

Y el artículo 12 regula el monto de la pensión de sobrevinientes en el Sistema General de Riesgos Profesionales, así: El monto mensual de la pensión de sobrevivientes será, según sea el caso: a) Por muerte del afiliado el setenta y cinco por ciento (75%) del salario base de liquidación; b) Por muerte del pensionado por invalidez el ciento por ciento (100%) de lo que aquel estaba recibiendo como pensión. 6 «Por el cual se adoptan medidas para promover y controlar la afiliación y pago de aportes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud». 7 «Por la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales». 8 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 11 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuando el pensionado disfrutaba de la pensión reconocida con fundamento en el literal c) del artículo 10 de la presente ley la pensión se liquidará y pagará descontando el quince por ciento (15%) que se le reconocía al causante. 2.2.4 Ley 789 de 2002.9 Artículo 50.

Control a la evasión de los recursos parafiscales. La celebracion, renovacion o liquidación por parte de un particular, de contratos de cualquier naturaleza con Entidades del sector público, requerira para el efecto, del cumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones con los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y aportes a las Cajas de Compensacion Familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, cuando a ello haya lugar.

Las Entidades públicas en el momento de liquidar los contratos deberán verificar y dejar constancia del cumplimiento de las obligaciones del contratista frente a los aportes mencionados durante toda su vigencia, estableciendo una correcta relación entre el monto cancelado y las sumas que debieron haber sido cotizadas. 2.2.5. Decreto 2800 de 2003 10 Artículo 3°.

Afiliación. La afiliación de los trabajadores independientes al Sistema General de Riesgos Profesionales se hará a través del contratante, en las mismas condiciones y términos establecidos en el Decreto-ley 1295 de 1994, mediante el diligenciamiento del formulario que contenga los datos especiales que para tal fin determine la Superintendencia Bancaria, en el cual se deberá precisar las actividades que ejecutará el contratista, el lugar en el cual se desarrollarán, la clase de riesgo que corresponde a las labores ejecutadas y la clase de riesgo correspondiente a la empresa o centro de trabajo, así como el horario en el cual deberán ejecutarse.

La información anterior es necesaria para la determinación del riesgo y definición del origen de las contingencias que se lleguen a presentar. El trabajador independiente deberá manifestar por escrito en el texto del contrato y en las prórrogas del mismo, la intención de afiliarse o no al Sistema General de Riesgos Profesionales. Si el contrato consta por escrito, se allegará copia del mismo a la Administradora de Riegos Profesionales adjuntando para ello el formulario antes mencionado; si el contrato no consta por escrito, la citada manifestación respecto de la voluntad de afiliarse deberá constar directamente en el citado formulario.

El contratante que celebre con un trabajador independiente contratos de carácter civil, comercial o administrativo, una vez el trabajador le manifieste su intención de afiliarse al Sistema, deberá afiliarlo a su Administradora de Riesgos Profesionales, dentro de los dos (2) días siguientes a la celebración del respectivo contrato. La cobertura del Sistema se inicia desde el día calendario siguiente al de la afiliación. Parágrafo 1°.

El trabajador independiente que desee afiliarse al Sistema General de Riesgos Profesionales deberá estar previamente afiliado al Sistema General de Seguridad Social en Salud y de Pensiones, en el siguiente orden: Salud, Pensiones y Riesgos Profesionales. 9 «Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo del Trabajo». 10 «Por la cual se reglamenta parcialmente el literal b) del artículo 13 del Decreto-ley 1295 de 1994». 12 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Parágrafo 2°.

La afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales no configura ni desvirtúa posibles relaciones laborales. Artículo 17. Sanciones. Quienes infrinjan las disposiciones establecidas en el presente decreto, se harán acreedores a las sanciones establecidas en el Decreto-ley 1295 de 1994. Igualmente el que atente contra el libre derecho de afiliación del trabajador independiente al Sistema General de Riesgos Profesionales, se hará acreedor a las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

(negrilla no original) 2.2.6. Decreto 1295 de 199411 Artículo 91. Sanciones « […] a) Para el empleador. 1. El incumplimiento de la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, le acarreará a los empleadores y responsables de la cotización, además de las sanciones previstas por el Código Sustantivo del Trabajo, la legislación laboral vigente y la ley 100 de 1993, o normas que la modifiquen, incorporen o reglamenten, la obligación de reconocer y pagar al trabajador las prestaciones consagradas en el presente Decreto […]». 2.2.7.

Ley 1562 de 201312 Con fundamento en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en desarrollo del artículo 13 del Decreto-Ley 1295 de 1994, modificado por el artículo 2º de la Ley 1562 de 2012,13se expidió el Decreto 723 de 2013 en el cual se previó que eran necesario reglamentar la afiliación obligatoria de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo, para el mejoramiento de las condiciones de salud y trabajo. 2.2.8.

Decreto 1072 de 201514 11 «Por el cual se determina la organización y administración del Sistema General de Riesgos Profesionales». 12 «Por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Salud Ocupacional» 14 No vigente para la fecha del deceso. «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Trabajo» 13 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 2.2.4.2.2.5.

Afiliación por intermedio del contratante. El contratante debe afiliar al Sistema General de Riesgos Laborales a los contratistas objeto de la presente sección, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012de esta obligación, hará responsable al contratante de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar.

(Decreto 723 de 2013, art. 5) 2.2.9. Las relaciones laborales encubiertas De conformidad con la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, de 9 de septiembre de 2021, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, el marco normativo y jurisprudencial para determinar la existencia de las relaciones laborales encubiertas o subyacentes es el siguiente: El Preámbulo de la Constitución Política de 1991 declara como valores, objetivos y principios de la Nación «la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo».

A su vez, los artículos 13 y 25 ejusdem desarrollan, como derechos fundamentales, la igualdad y el trabajo digno: Artículo 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

Artículo 25. El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas. Aunado a estos preceptos, el artículo 53 constitucional consagra como derechos fundamentales de los trabajadores, entre otros, los siguientes: i) igualdad de oportunidades; ii) remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; iii) estabilidad en el empleo; iv) irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; v) facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; vi) situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; y, vii) primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales. 14 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, el mismo artículo 53, además, expresa que los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral).

En ese sentido, en el ámbito del derecho internacional, la igualdad laboral fue consagrada por la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo -OIT-15 a través del principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», el cual fue desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la misma organización16, en cuya virtud «todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto».

Asimismo, como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual, en sus artículos 6 y 7, consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada», de manera que todos los Estados parte deben garantizar, como mínimo, «( ) unas condiciones justas, equitativas y satisfactorias ( )», y, en particular «una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y decorosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción».

Las disposiciones citadas generan al Estado colombiano el deber de otorgar esas garantías mínimas para la materialización del derecho al trabajo, pues los artículos 1 y 2 del citado Protocolo de San Salvador establecieron la obligación de los Estados parte de adoptar las medidas necesarias en su ordenamiento interno, para efectivizar los derechos que en el Protocolo se reconocen, entre ellos, el trabajo.

En consecuencia, ni la ley, ni mucho menos los contratos, los acuerdos o los convenios laborales pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores en Colombia. 15 Aprobada el 11 de abril de 1919. 16 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 15 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Retornando al ordenamiento nacional, el artículo 122 de la Constitución, al señalar que «no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento, y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente», define una característica esencial de las relaciones laborales de naturaleza legal y reglamentaria y constituye fundamento constitucional para prohibir la suscripción de contratos de prestación de servicios para vincular personas en el desempeño de funciones propias o permanentes de las entidades estatales.

A su turno, el Código Sustantivo de Trabajo, en sus artículos 23 y 24, recoge a nivel legal, como elementos que configuran la relación laboral, los siguientes: i) la actividad personal del trabajador; ii) la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador; y, iii) un salario como retribución del servicio. Con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado.

Así las cosas, con base en estos presupuestos, esta corporación ha determinado la existencia del vínculo laboral en contratos de prestación de servicios, pues a falta de un estatuto del trabajo, es este, y no otro, el marco jurídico que ofrece el ordenamiento, junto con los principios fundamentales del artículo 53 superior, para hacer efectiva la garantía de los derechos de las personas que se relacionan laboralmente con el Estado. 2.2.9.1.

El contrato estatal de prestación de servicios El contrato estatal de prestación de servicios, por ser uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado, es un tipo de negocio jurídico que expresamente recoge el estatuto general de contratación pública; se trata, por tanto, de un contrato típico, pues está definido en el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, que establece lo siguiente: 16 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Adicionalmente, la regulación del contrato de prestación de servicios ha sido complementada por otras disposiciones legales y reglamentarias, entre las cuales destacan las contenidas en la Ley 1150 de 2007 y en los decretos reglamentarios 855 de 1994, 1737, 1738 y 2209 de 1998, 2170 de 2002, 66 de 2008, 2474 de 2008, 2025 de 2009, 4266 de 2010 y 734 de 2012; muchas de ellas modificadas, subrogadas, derogadas e incluso compiladas en el Decreto 1082 de 2015,17 cuyo Libro 2, Parte 2, Título 1, reúne, hoy en día, la mayor parte de las disposiciones reglamentarias de las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007.

Así pues, con base en las anteriores disposiciones de rango legal y reglamentario que complementan su regulación, y de un amplio acervo jurisprudencial de esta corporación, se pueden considerar como características del contrato estatal de prestación de servicios las siguientes: i) Solo puede celebrarse por un «término estrictamente indispensable» y para desarrollar «actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad», y no cabe su empleo para la cobertura indefinida de necesidades permanentes o recurrentes de esta. ii) Permite la vinculación de personas naturales o jurídicas; sin embargo, en estos casos, la entidad deberá justificar, en los estudios previos, porqué las actividades «no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados».18 iii) El contratista conserva un alto grado de autonomía para la ejecución de la labor encomendada.

En consecuencia, no puede ser sujeto de una absoluta subordinación o dependencia. De ahí que el artículo 32, numeral 3 de la Ley 80 de 1993 determina que «En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales».19 17 «Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector administrativo de planeación nacional», 18 Por ejemplo, cuando no exista personal de planta para realizar las labores, o, existiendo, es necesario un apoyo externo por exceso de trabajo; o porque el personal de planta carece de la experticia o conocimiento especializado necesario para llevar a buen término la actividad encomendada a la entidad. 19 Ahora bien, a pesar de los términos imperativos en que aparece redactada la citada norma, es posible que en la práctica se configure una relación laboral, pues el contrato de trabajo es de realidad, y para perfeccionarlo rige el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas.

Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 1997, declaró la exequibilidad condicionada del segundo inciso del numeral 3º del artículo 32, indicando que «las expresiones acusadas del numeral 3º del artículo 32 de la Ley exequibles, salvo que se acredite por parte del contratista la existencia de una relación laboral subordinada». 17 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A este respecto, conviene aclarar que lo que debe existir entre contratante y contratista es una relación de coordinación de actividades, la cual implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente del objeto contractual, como puede ser el cumplimiento de un horario o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes. 2.2.9.2.

Criterios para identificar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente por contratos de prestación de servicios Si bien el numeral tercero del artículo 32 de la Ley 80 establece que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

Esto es así, en virtud del mandato superior (artículo 53) que consagra la prevalencia de la realidad frente a las formas, caso en el cual debe concluirse, que si bajo el ropaje externo de un contrato de prestación de servicios se esconde una auténtica relación de trabajo, esta da lugar al surgimiento del deber de retribución de las prestaciones sociales a cargo de la Administración. No obstante, aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.20 Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala conjuntó las siguientes manifestaciones como parámetros o indicios de la auténtica naturaleza que subyace a cada vinculación contractual. - Los estudios previos.

En el caso del contrato estatal de prestación de servicios profesionales, que es la modalidad que se examinó en el marco de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, el análisis del sector depende del objeto del contrato y de las condiciones de idoneidad y/o experiencia que permiten contratar a la persona 20 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31- 000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 18 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co natural o jurídica que está en condiciones de desarrollarlo. No obstante, al ser un contrato temporal, el término por el cual se celebra debe estar consignado en los estudios previos dentro del objeto contractual.

Sobre el particular, en la citada sentencia de unificación se precisó lo siguiente: ( ) para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial. - Subordinación continuada.

De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.21 A este respecto, como indicios de la subordinación, la sentencia consolidó las siguientes circunstancias: i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A; sentencia de 24 de abril de 2019; radicado 08001-23-33-000-2013-00074-01(2200-16);

C.P. William Hernández Gómez. 19 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,22 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo. - Prestación personal del servicio.

Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este;23 pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas.24 - Remuneración. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.

En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado. 22 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo. Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. 23 Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 24 Al respeto, véase, entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);

C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 20 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2.9.3. Reglas de la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 • Primera regla. El «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».25 En ese sentido, la Sala unificó el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.

Sumado a lo anterior, no puede olvidarse que el principio de planeación está relacionado directamente con el principio de legalidad, cuya observancia en la formulación de los documentos que conforman la etapa precontractual, en cada proceso de selección pública, es manifestación de una correcta y trasparente planeación. En este sentido, la exigencia de introducir un «término estrictamente indispensable» para la ejecución del objeto convenido en la etapa precontractual no es un requisito de forma; es un elemento esencial del principio de planeación –y en consecuencia del de legalidad- en cuanto determina la duración del negocio jurídico.26 • Segunda regla.

La Sala consideró adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una 25 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000-2011-00039-00(41719);

C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de febrero de 2009, expediente: 16.130. 21 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.

Asimismo, en la sentencia se reiteró que «( ) cualquier asunto que involucre periodos contractuales debe analizarse siguiendo los parámetros que la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 2016, [Expediente 0088-15, CESUJ2, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter], la cual estableció, a efectos de declarar probada la excepción de prescripción en los contratos de prestación de servicios», lo siguiente: (…) en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio. [ ] (…) quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual.

(Negrillas fuera del texto) En suma, la tesis que actualmente impera en la Sección Segunda, en materia de prescripción de derechos derivados del contrato realidad (o relación laboral encubierta o subyacente), es que esta tiene ocurrencia, exclusivamente, cuando no se presenta 22 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la reclamación del derecho, por parte del contratista, dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo develado como laboral.27 • Tercera regla.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró «improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso», por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Lo anterior, comoquiera que el contratista debe sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, y, por lo tanto, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.

Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. 2.3.

Hechos probados 2.3.1. El 27 de abril de 2007, la señora Ada Luz Barrios Castro rindió declaración extrajuicio ante la Notaría Primera del Círculo de Popayán, en la cual bajo la gravedad del juramento manifestó que: «[…] TENGO A CARGO Y BAJO MI RESPONSABILIDAD A MI MADRE LA SEÑORA NANCY JUDITH CASTRO DE BARRIOS IDENTIFICADA CON LA CEDULA DE CIUDADANIA NO 22.376.553 DE BARRANQUILLA, QUIEN DEPENDE ECONOMICAMENTE DE MI EN TODOS LOS GASTOS EN GENERAL, NO RECIBE RENTA SALARIO PENSION NI SUBSIDIO POR PARTE DE NINGUNA ENTIDAD PUBLICA NI PRIVADA.

ES TODO CUANTO TENGO QUE DECLARAR».28 2.3.2. El 11 de noviembre de 2009, la señora Ada Luz Barrios Castro celebró contrato de prestación de servicios profesionales con la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar), en el cual se establecieron, entre otras, las siguientes estipulaciones: 27 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada. 28 Folio 22 23 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co - El contrato de prestación de servicios es aquel celebrado por las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad y solamente podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con el personal de planta o se requieran conocimientos especializados. - Que se requiere contratar a un profesional idóneo para prestar servicios como médico general y, en ese orden, se contrata a la doctora Ada Luz Barrios Castro para que desarrolle entre otras, las siguientes actividades: a) el contratista se compromete a apoyar al resto de cuerpo médico en el desarrollo de sus actividades profesionales en la ESE y fuera de ella cuando se amerite su asistencia y b) Cooperará con el personal asistencial en las actividades a realizar y las demás que le sean asignadas en razón del cumplimiento de contrato. - El contrato tendrá una duración de un (1) mes y 19 días contados a partir de su suscripción. - El Hospital verificará la ejecución y cumplimiento de las obligaciones contractuales contraídas por el contratista a través de la Oficina Administrativa y Financiera. - El contrato no genera relación laboral y se rige por el CC, el C de Cio, la Ley 80 de 1992 y sus decretos reglamentarios.29 2.3.3.

El 24 de noviembre de 2009, el subdirector administrativo y financiero de la ESE Hospital Local de Río Viejo (Bolívar), expidió certificación en la cual consta que la señora Ada Luz Barrios Castro «labora en esta Entidad como Contratista en la modalidad de prestación de Contrato de Trabajo a término fijo, desde el día Once (11) de Noviembre de 2009, según contrato No. ______, Para prestar el servicio de MEDICO GENERAL, con una asignación mensual de Dos Millones Cuatrocientos Cuarenta y Ocho Mil Seiscientos Veinte Pesos $2.448.620,00) Mcte».30 29 Folios 59 a 6| 30 Folio 19 24 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3.4.

El 26 de diciembre de 2009, se produjo accidente de tránsito en la vía San Alberto- La Mata, KM 84+100 mts entre los vehículos Hyundai de placas OFS 197 y Kenworth de placas XK 6341en el cual se indicó que la víctima No. 4 fue la señora Ayda Luz Barrios Castro, cuyo registro civil de defunción certifica que su deceso ocurrió el mismo día de la fecha del siniestro. 31 2.3.5.

Obra escrito contentivo del derecho de petición, en los siguientes términos: «NANCY CASTRO DE BARRIOS, mayor de edad y vecina de esta ciudad, identificada con cedula de ciudadanía número 22.376.553 expedida en la ciudad de Barranquilla, residenciada y domiciliada en el municipio de Soledad Atlántico a nombre propio, y con todo respeto me permito presentar ante su despacho la siguiente solicitud, la cual tiene fundamento en el derecho de petición consagrado en la constitución política en su artículo 23 en armonía con lo establecido en el código contencioso administrativo y demás normas concordantes con base en los siguientes HECHOS Mi hija ADA LUZ BARRIOS CASTRO (Q.E.P.D.) en vida se identificaba con cedula de ciudadanía numero 32.886.5678, y de profesión Médico.

Trabajaba para el hospital la candelaria de rio viejo bolivar desde el 11 de noviembre de 2009. Mi hija sufrió un accidente de transito que le causo la muerte el día 26 de diciembre del año 2009, cuando transportaban un paciente en una ambulancia del hospital hacia AGUA CHIA (CESAR) en funciones de su trabajo y en ejercicio de su profesión como médico del hospital La Candelaria de Rio Viejo Bolívar.

Mi hija era soltera, no dejo hijos, convivía con nosotros bajo el mismo techo, nos ayudaba con los gastos del hogar. Con base en los hechos anteriores formulo la siguiente petición. PRETENCION De manera respetuosa le solicito me sea concedida la pensión de sobreviviente, a la que tengo derecho por tener la calidad de madre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Artículo 47 Literal (C) ley 100 de 1993: Beneficiarios de la pensión de sobre vivientes Jurisprudencias constitucionales sentencia T-972 de 2006. En materia de reconocimiento de derechos pensiónales la corte a precisado que es un derecho imprescriptible, en atención a los mandatos constitucionales que expresamente dispone que dicho derecho es irrenunciable, (art 48 C.P.C.) Y a su vez obligan a su pago oportuno(Art 53C.P,C.) Para la corte la naturaleza no extintiva, de dicho derecho constituye un pleno desarrollo de los principios y valares constitucionales que garantizan la solidaridad que debe regir en la sociedad, y además propende por la protección y asistencia especial a las personas de la tercera edad, con la finalidad de asegurar el 31 Folios 23 a 26 y 17. 25 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mantenimiento y demás condiciones de la vida digna (Art 1, 46, y 48 C.P.C.)[…]» (sic en todo el texto)32 2.4 Análisis de la Sala.

Caso concreto La Sala encuentra, debidamente acreditado, que para la fecha en que ocurrió el deceso de la señora Ada Luz Barrios Castro, la vinculación que sostuvo con la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) fue a través del contrato de prestación de servicios profesionales regido por el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual señala que: «[e]n ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable».33 Acorde al marco normativo expuesto, en concreto el artículo 3º del Decreto 2080 de 2003, se observa que la afiliación de los trabajadores independientes al Sistema Profesional de Riesgos Profesionales del Decreto-Ley 1295 de 1994 era un acto voluntario del contratista quien debía expresar por escrito o en el texto del contrato o en las prórrogas su intención de afiliarse y, una vez el contratante recibiera esa manifestación, debía afiliarlo dentro de los dos días siguientes a la celebración del respectivo contrato.34 Advierte la Sala que ningún elemento de juicio existe en el expediente en el cual se acredite que la fallecida Ada Luz Barrios Castro expresó su voluntad de afiliarse al Sistema Profesional de Riesgos Profesionales y, por ende, como para la época en que se celebró el contrato de prestación de servicios, esto es, el 11 de noviembre de 2009, esta manifestación por parte del contratista era optativa, no es dable atribuir a la entidad demandada omisión en la afiliación. 32 Folios 12 a 13.

Aparece un recibo de envío por Servientrega a los folios 14 a 15. 33 Exequible condicionalmente mediante sentencia C-154 de 1997 34 Como se consignó en el marco normativo para la época en que ocurrió el deceso de la demandante, se regulaban las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en salud de los trabajadores independientes (Decreto 1703 de 200 artículo 23) y el control a la evasión de los recursos parafiscales respecto de las actividades de los contratistas (Ley 789 de 2002 artículo 50).

Con posterioridad al deceso de la señora Ada Luz Barrios Castro se expidió el Decreto 1072 de 2015 que en el artículo 2.2.4.2.2.5 compiló el Decreto 723 de 2013, artículo 5º el cual estatuyó que el contratante debe afiliar al contratista al Sistema General de Riesgos Laborales, de conformidad con lo establecido en el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 1562 de 2012, y se consignó que el incumplimiento de esta obligación, hará responsable al contratante de las prestaciones económicas y asistenciales a que haya lugar. 26 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La parte demandante expone que la relación celebrada entre la señora Ada Luz Barrios Castro no fue contractual sino laboral y para sustentar su afirmación alude a la certificación del 24 de noviembre de 2009 para expresar que, de su contenido, con base en el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 de la Constitución Política, emerge con nitidez la existencia de esta última relación. Al examinar el contenido del citado documento, la Sala encuentra que allí se consignó, en primer lugar, que la fallecida sostuvo con la accionada una relación contractual y, en segundo lugar, que la modalidad de vinculación fue a través de un contrato de trabajo a término fijo, vale decir, aunado a que se advierte una notoria contradicción, en ningún momento se certificó la existencia de una relación laboral entre la señora Ada Luz Barrios Castro con la ESE Hospital Local de Río Viejo (Bolívar) en condición de empleada pública.

Entonces, contra la realidad probatoria porque obra en el expediente el contrato de prestación de servicios profesionales se indicó en la citada certificación que el vínculo entre la señora Ada Luz Castro Barrios y la ESE Hospital Local de Río Viejo (Bolívar) fue bajo la modalidad de contrato de trabajo a término fijo. 35 Para la fecha en que ocurrió el deceso de la señora Ada Luz Barrios Castro estaba vigente el artículo 11 de la Ley 776 de 2002, norma que previó que si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional también causada por el ejercicio del trabajo sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 199336 y sus decretos reglamentarios.37 35 Folio 19 36 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 37 Con fundamento en el artículo 2º, numeral 1), literal a) de la Ley 1562 de 2013 que modifica el artículo 13 del Decreto 1295 de 1994, se expidió el Decreto 723 de 2013 «[p]or el cual se reglamenta la afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales de las personas vinculadas a través de un contrato formal de prestación de servicios con entidades o instituciones públicas o privadas y de los trabajadores independientes que laboren en actividades de alto riesgo y se dictan otras disposiciones», norma que no estaba vigente para el momento del deceso de la señora Ada Luz Barrios Castro. 27 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, como se acreditó en el sub-lite, la relación de la fallecida con la entidad demandada no fue laboral sino contractual y, por ende, no resulta pertinente resolver la controversia a la luz de la citada disposición. Adicionalmente, examinadas las pretensiones de la demanda, esta se contrae a solicitar la nulidad del acto ficto derivado de la negativa de la administración en dar respuesta al derecho de petición del 7 de mayo de 2013,38 mediante el cual se solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de la demandante en condición de madre de la señora Ada Luz Barrios Castro.

En consecuencia, no se elevó ninguna solicitud tendiente a deprecar se reconocieran y pagaran las prestaciones sociales, en especial la pensión de sobrevivientes, derivada de la presunta relación laboral encubierta en el contrato de prestación de servicios que celebró la fallecida con la accionada y, en ese orden de ideas, no es dable emitir un pronunciamiento con esa finalidad por cuanto se afectaría el derecho de defensa y el debido proceso de la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar).

Aunado a lo anterior, ningún elemento probatorio se aportó al expediente que le permita a la Sala examinar si en el contrato de prestación de servicios que celebró la señora Ada Luz Castro Barrios con la accionada se ocultaba una relación laboral subyacente o encubierta. El acervo probatorio no acredita la concurrencia de los elementos de la relación laboral, vale decir, la prestación personal del servicio, la subordinación continuada y la remuneración y, por ende, emerge la imposibilidad para examinar el posible reconocimiento de la pensión de sobrevivientes derivado de la aludida omisión en la afiliación al Sistema de Riesgos Profesionales.39 2.5 De la condena en costas El artículo 188 del CPACA establece que «[s]alvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil». 38 Folios 12 a 13 39 En el artículo 4º numeral e) del Decreto 1295 de 1994, se indicó que: «[e]l empleador que no afilie a sus trabajadores al Sistema General de Riesgos Profesionales, además de las sanciones legales, será responsable de las prestaciones que se otorgan en este decreto».

La norma siguió vigente con la Ley 1562 de 2012 y fue adicionada con el siguiente parágrafo a través del artículo 25 ibidem «[t]oda ampliación de cobertura tendrá estudio técnico y financiero previo que garantice la sostenibilidad financiera del Sistema General de Riesgos Laborales».(subrayado fuera del texto) 28 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Con base en tal mandato, esta Subsección venía sosteniendo que para imponer condena en costas, en vigencia del CPACA, se atendía una valoración objetiva,40 en la que el juez debía ordenarlas siempre y cuando se hubieran causado y en la medida de su comprobación, sin considerar factores subjetivos como la buena fe o la temeridad de las partes.

Sin embargo, dicho criterio debe revisarse a la luz del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en tanto adicionó un inciso al artículo 188 del CPACA para precisar que «[e]n todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal» De esta manera, debe entenderse que con la anterior modificación el juez está llamado a analizar la conducta de las partes en el proceso, así como la sustentación jurídica de sus intervenciones con el fin de determinar si es procedente o no imponer costas a cargo de alguna de ellas En el presente caso, los sujetos procesales ejercieron su defensa bajo la convicción de que contaban con suficiente respaldo legal, también aportaron pruebas y se apoyaron en la jurisprudencia vigente para obtener un pronunciamiento favorable a sus intereses, por lo que esta Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia. 3.

Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala concluye que el acto acusado debe mantener la presunción de legalidad, motivo por el cual es del caso confirmar la sentencia del 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 40 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 000022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, consejero ponente: William Hernández Gómez 29 Radicado: 13001-23-33-000-2016-00111-01 (3369-2020) Demandante: Nancy Judith Castro de Barrios Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia apelada del 15 de mayo de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio de la cual se negaron las pretensiones de la demanda, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por la señora Nancy Judith Castro de Barrios contra la ESE Hospital Local La Candelaria de Río Viejo (Bolívar) Segundo. Sin condena en costas.

Tercero. Devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las respectivas anotaciones en el portal Samai.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado Electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente41 MECG 41 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.