www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez Demandado: Procuraduría General de la Nación Vinculado: Martha Gómez Cuervo Tema: Procurador judicial en provisionalidad.
Retiro del servicio por provisión del cargo en carrera administrativa. Competencia del Procurador General de la Nación para realizar el concurso de méritos. Padre cabeza de familia. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia de fecha 25 de marzo de 2022, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. A través del medio de control de la referencia la parte demandante exigió lo siguiente: - Inaplicar por inconstitucional la Resolución 040 del 20 de enero de 2015, por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación convocó el concurso de méritos para proveer en propiedad los cargos de procuradores judiciales, pero exclusivamente en lo que respecta al empleo ocupado por el actor. - Inaplicar por inconstitucional la convocatoria 004 de enero 23 de 2015, tendiente a proveer los empleos de «Procurador Judicial II Penal», en lo que corresponde al cargo ejercido por el accionante. - Declarar la nulidad parcial del Decreto 3774 de 8 de agosto de 2016, a través del cual el Procurador General de la Nación nombró en periodo de prueba a la doctora Martha Gómez Cuervo y consecuentemente dispuso el retiro del servicio Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de la parte actora. - Declarar la nulidad del oficio N° 4427 de agosto 12 de 2016, por medio del cual se le comunicó al demandante el retiro del servicio. - Declarar que respecto al señor Hugo Hernández Flórez no existió solución de continuidad en los servicios prestados. - Ordenar a la Procuraduría General de la Nación reintegrar al demandante en el cargo que venía desempeñando y/o en otro de igual o superior jerarquía, hasta tanto se verifique el reconocimiento y pago de la pensión mensual de jubilación y la correspondiente inclusión en nómina de pensionados. - Condenar a la demandada a reconocer y pagar todos los salarios y prestaciones dejadas de recibir por el actor desde el momento en que fue retirado del servicio y hasta el momento en que se verifique su reintegro. - Condenar en costas a la entidad demandada. - Cumplir la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
Como hechos relevantes se destacan en la demanda los siguientes: - El señor accionante prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación como Procurador 6 Judicial II Penal de Bogotá, desde el 3 de enero de 2014 hasta el 1.° de septiembre de 2016. - Durante la vigencia de esa relación laboral el demandante ejerció su cargo sin solución de continuidad, observando buena conducta y sin recibir llamados de atención. - Mediante sentencia C-101 de 2013, la Corte Constitucional le ordenó a la Procuraduría General de la Nación abrir concurso público de méritos para proveer los cargos de procuradores judiciales.
En virtud de lo anterior, a través de la convocatoria N° 004 de 2015, la demandada fijó las condiciones para proveer las vacantes del empleo de Procurador Judicial II Penal Código 3PJ Grado EC. - Por Resolución 040 del 20 de enero de 2015, la accionada reglamentó la convocatoria del señalado concurso de méritos. - Agotadas las etapas de ese proceso de selección, mediante Resolución N° 357 de julio 11 de 2016, la demandada emitió la lista de elegibles para proveer el referenciado cargo.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 - Por Decreto N° 3774 de 8 de agosto de 2016, la demandada ordenó la terminación del vínculo laboral del señor Hugo Hernández Flórez. - Mediante oficio N° 4427 de 12 de agosto de 2016, la enjuiciada comunicó al actor el citado acto administrativo. - Cuando fue conformada la lista de elegibles, el reclamante ostentaba la condición de padre cabeza de familia, pues sus dos hijos menores dependían económicamente de él y estaban bajo su cuidado y protección. - A la fecha de presentación de la demanda, el actor contaba con 61 años de edad, por tanto, es una persona de la tercera edad, sin alternativa económica y ni laboral y sin bienes que le generen riqueza.
El demandante y su familia dependían del salario devengado en la Procuraduría General de la Nación. - La señora María Teresa Santander Dueñas, «esposa y madre de sus dos hijos» no percibe suma de dinero alguna, razón por la cual no contribuye económicamente con los gastos de manutención de sus hijos, amén de que padece de trastorno ansioso-depresivo. - La Procuraduría General de la Nación contaba con un amplio margen de maniobra para proteger sus derechos laborales, pues hace parte de las personas de «especial protección constitucional» y, por tanto, no debió someter a concurso el empleo ocupado por el accionante; reubicarlo en un cargo similar o equivalente al de Procurador Judicial II y/o reincorporarlo a la planta de cargos de esa institución. 1.3 Fundamentos de derecho.
Se señalan como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 13, 25, 48 y 53 de la Constitución política. - Artículo 12 de la Ley 790 de 2022. - Artículo 1 del Decreto 190 del 2003. - Artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 En el concepto de violación, se expuso lo siguiente: - Aunque se demanda el acto administrativo de retiro del servicio, la censura de ilegalidad apunta exclusivamente a la terminación de su vínculo laboral con la entidad y no al nombramiento de la doctora Martha Gómez Cuervo, quien ingresó a la entidad con ocasión al concurso de méritos que cursó y aprobó satisfactoriamente.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 - El actor no debió ser retirado de la demandada hasta tanto no cumpliera su status de pensionado. La Procuraduría General de la Nación no tuvo en cuenta el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, que debía ser aplicado en armonía con el artículo 53 de la norma superior. - La Procuraduría General de la Nación para efectos de proteger la estabilidad laboral de la cual gozaba el demandante debió optar por una de las siguientes soluciones: - No someter a concurso de méritos el empleo desempeñado por el demandante. - Reubicar al actor en una de las 39 vacantes sobrantes del concurso de méritos. - Reubicar al señor Hernández Flórez en uno de los 36 empleos de Procurador delegado de libre nombramiento y remoción que tiene equivalencia salarial con el empleo de Procurador Judicial II. - El acto administrativo acusado contiene una falsa motivación, dado que retiró al demandante como consecuencia del nombramiento de la persona que cursó y aprobó el concurso público de méritos, no obstante, la verdadera intención de la Procuraduría General de la Nación era de la de incluir en las plazas disponibles los allegados al Procurador General o al círculo de este, sin tener en cuenta a las personas con especial protección, como era el caso del actor, quien debió ser reubicado. - Se acreditó la desviación de poder, en razón a que en las plazas sobrantes -por insuficiencia de elegibles y/o por no posesión de los designados en periodo de prueba-, fueron ocupadas por amigos del Procurador General de la Nación. 1.4 Contestación de la demanda. 1.4.1 La Procuraduría General de la Nación. Dentro de la oportunidad de ley, esa institución contestó la demanda, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas pues, en su sentir, su actuación se ciñó a las normas que regularon la situación laboral administrativa del actor.
Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: - La convocatoria general contenida en la Resolución N° 040 de 2015, devino del estricto cumplimiento de la orden judicial contenida en la sentencia C- 101 de 2013; orden que no quedó sujeta a ninguna condición o restricción Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 que le permitiera a la Procuraduría General de la Nación abstenerse de proveer los respectivos cargos. - No le asiste razón a la parte demandante cuando afirmó que era necesario tramitar una ley para establecer un sistema de carrera para los procuradores judiciales conforme a lo estipulado en la Ley 270 de 1996, por cuanto este estatuto sólo se aplica para los empleos de la Rama Judicial.
En ese contexto, la Resolución N° 040 de 2015, se rigió por lo dispuesto en el Decreto Ley 262 del 2000, que es la norma que reguló los concursos para el ingreso a los empleos de carrera en la Procuraduría General de la Nación. - Cuando existe tensión de derechos entre quien ganó un concurso de méritos para proveer un cargo en carrera administrativa frente quien lo detentó en provisionalidad, pero que se encontraba en una situación de especial protección, debe prevalecer el derecho de quien superó el respectivo proceso de selección. - La Resolución N° 040 de 2015, goza de la presunción de legalidad prevista en el artículo 88 del CPACA, puesto que no ha sido declarada nula por la jurisdicción de lo contencioso administrativo ni se encuentra suspendida en virtud de una medida cautelar. - Los cargos de Procuradores delegados no son equivalentes a los de Procurador Judicial II, dado que los primeros tienen una remuneración superior y son de libre nombramiento y remoción. En tanto, los empleos de asesor también son de libre nombramiento y remoción, pero con una asignación salarial inferior a los de Procurador Judicial II, bajo esa óptica no es procedente acceder a la solicitud de reubicación pretendida por el demandante. 1.4.2 Vinculada: Martha Gómez Cuervo No contestó la demanda. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 25 de marzo de 2022,1 la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda y condenó en costa a la parte actora.
Para arribar a esa decisión, el a quo, luego de referenciar: i) la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación; ii) la estabilidad laboral 1 Folios 329 a 342 del cuaderno principal. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 reforzada de las personas en condiciones especiales de protección constitucional y; iii) la condición de «padre cabeza de familia», concluyó que: - El actor no acreditó su calidad de prepensionado, pues no aportó ninguna prueba que la acreditara «la historia laboral emitida por el respectivo fondo de pensiones». - El demandante tampoco demostró ser una persona de la tercera edad, en razón a que, durante el periodo 2015-2020 «lapso dentro del cual se produjo su retiro del servicio», son consideradas como tales aquellos ciudadanos que tengan 76 años o más de vida, de conformidad con lo indicado en la sentencia T-034 de 2021 de la Corte Constitucional.
Adicionalmente, tal circunstancia no está entre las señaladas por esa Corporación como aquellas que deban ser amparadas por las entidades ante procesos de reestructuración o provisión de empleos tras un concurso de méritos. - El interesado no demostró la calidad de «padre cabeza de familia» alegada en la demanda, pues si bien acreditó ser el proveedor de los gastos de manutención de su familia, no probó que la responsabilidad del cuidado y educación de sus hijos recayó exclusivamente sobre él, ni que la madre de sus hijos se sustrajo del cumplimiento de sus obligaciones.
Adicionalmente, una hermana del accionante y testigo dentro del proceso, declaró que ella y sus hermanos contribuyeron económicamente con los costos para el sostenimiento del hogar. Aunado lo anterior, el demandante solo informó esta condición especial después de su retiro del servicio, por lo que la demandada no tenía obligación alguna de adoptar medidas afirmativas en su favor. - Si bien se demostró que algunos empleos de procuradores judiciales no fueron provistos en propiedad tras la publicación de las respectivas listas de elegibles «por no aceptación del nombramiento, por renuncia y/u otras circunstancias» y, además, que unos procuradores judiciales que habían sido desvinculados de la institución fueron reubicados en otros empleos de igual e inferior categoría al que originariamente detentaron, el actor no acreditó tener mejor derecho que aquellos, máxime porque solo aportó los actos administrativos de nombramiento. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación.2 Con tales fines, consideró que el a quo no valoró correctamente el material probatorio recaudado, en atención a que dentro del expediente si se acreditaron las condiciones necesarias para que su cliente fuera considerado como «padre cabeza de familia», en tanto: - Para la fecha en que el actor fue desvinculado del servicio, sus dos hijos eran 2 Folios 349 a 350 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 menores de edad, pues así lo reflejan los respectivos registros civiles de nacimiento. - Con la historia clínica aportada se demostró que la madre de sus hijos no se encontraba laborando y, además, que estaba incapacitada para hacerlo. - El hecho que la madre de sus hijos se encargara de la educación y el cuidado de ellos, no hace desaparecer la condición de «padre cabeza de familia» del actor, pues las obligaciones básicas relacionadas con la economía y sostenimiento del hogar siempre estuvieron a su cargo. - La ayuda económica que el demandante recibió de parte de sus hermanos fue espontánea y devino de las dificultades económicas padecidas con ocasión al retiro del servicio.
Que durante la vigencia de su actividad laboral nunca recibió ese tipo de soportes, pues su salario constituyó la única fuente de ingresos en el hogar. Corolario, afirmó que ante la evidencia de la condición de «padre cabeza de familia» del actor, la entidad accionada debió retirarlo del servicio en última instancia y hasta tanto se agotara la respectiva lista de elegibles y/o reubicarlo en alguno de los empleos vacantes en la entidad. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante proveído fechado 16 de agosto de 2022,3 se admitió el recurso de apelación. Dentro de las oportunidades previstas en el artículo 247 del CPACA, ni las partes ni el Agente del Ministerio Público emitieron pronunciamientos. Pues bien, tramitado en forma legal el proceso y al no observarse ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado, se procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: II.
CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De conformidad con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,4 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 3 Folio 357 del cuaderno principal. 4 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 2.2 Cuestión previa. El doctor Rafael Francisco Suárez Vargas, integrante de esta Sala de Decisión, manifestó estar impedido para intervenir en el debate y decisión de este asunto, en razón a que lo unen lazos de íntima amistad con el emisor del acto administrativo que ordenó el retiro del servicio, lo que, a su juicio, compromete su imparcialidad y objetividad para resolver el caso de marras -art. 141 # 9 del CGP-.
En ese sentido, esta Sala de Subsección, luego de valorar esa manifestación, acepta el impedimento presentado y, en consecuencia, separa al peticionario del conocimiento de este asunto. Así mismo, y en atención a que con esta resolución no se afecta el quorum decisorio, no se realizará la recomposición de la Sala. 2.3 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso5, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 2.4 Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del demandante, le corresponde a la Sala establecer si, para la fecha en que el Procurador General de la Nación expidió la Resolución 040 del 20 de enero de 2015 -convocatoria al concurso de méritos para proveer los empleos de procurador judicial-, el demandante cumplía con los requisitos para ser considerado como «padre cabeza de familia» y, por ende, sujeto de especial protección constitucional.
Con tales fines, la Subsección abordará los siguientes aspectos: i) del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación y; ii) los requisitos que permiten adquirir la condición de «padre cabeza de familia». 2.4.1 Del régimen de carrera administrativa de la Procuraduría General de la Nación. La Constitución Política estableció en su artículo 113 que, además de los órganos que forman parte de las tres ramas del poder público «[…] existen otros, 5 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado».
Dentro de esos entes se encuentra la demandada, institución que por voluntad del constituyente dejó de ser parte de la rama ejecutiva6 y se ubicó dentro de la estructura de los órganos de control. En virtud de lo anterior, la Procuraduría General de la Nación cuenta con un régimen especial de carrera administrativa que difiere del sistema general contenido en la Ley 909 de 2004, pero que, ante los vacíos de aquellas disposiciones, puede nutrirse de sus reglas7.
Ahora bien, con fundamento en lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 1º de la Ley 573 de 2000, el Congreso Nacional revistió al presidente de la República de precisas facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley con el fin de modificar, entre otros, la estructura de esa institución y, además, su régimen de carrera administrativa.
En ejercicio de tales atribuciones, el ejecutivo expidió el Decreto Ley 262 de 2000, compendio normativo que concibió, entre otras cosas, la Oficina de Selección y Carrera y la Comisión de Carrera, cuyas funciones se encuentran expresamente detalladas en los artículos 12 y 240 respectivamente. De igual manera, el numeral 40 del artículo 7 ibid., le atribuyó al Procurador General de la Nación la competencia para «Ejercer la suprema dirección y administración del sistema de carrera de la entidad» y, con ocasión a ellas: a) Definir las políticas para la elaboración y aplicación de las pruebas que se utilizarán en los concursos y determinar los parámetros para su calificación. b) Adoptar los instrumentos necesarios para el cumplimiento de los fines de cada una de las etapas del proceso de selección. c) Designar a las personas que integrarán el jurado encargado de elaborar y calificar las pruebas de pregunta abierta y la entrevista y de resolver las reclamaciones relacionadas con estas pruebas. d) Definir las condiciones de las convocatorias para los concursos de méritos y suscribirlas. e) Excluir de la lista de elegibles, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, a las personas que hubieren sido incluidas en ella, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de inclusión en la lista. f) Declarar desiertos los concursos, cuando se presenten las causales establecidas en este decreto. 6 En vigencia de la Constitución Política de 1886, el artículo 44 del Acto Legislativo número 1 de 1945, dispuso que el ministerio público sería ejercido por el Procurador General de la Nación «bajo la suprema dirección del gobierno». 7 Numeral 2° del artículo 3° de la Ley 909 de 2004.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 g) Revocar, a solicitud de la Comisión de Carrera de la Procuraduría General, los nombramientos efectuados, cuando se demuestre la existencia de irregularidades en el proceso de selección. h) Fijar las políticas sobre estudios e investigaciones en asuntos relacionados con la administración de la carrera.
Se sigue de lo expuesto, que el Procurador General de la Nación tiene la potestad para fijar las políticas generales que guiarán todo el proceso de selección, políticas a las que deberá ceñirse no solo el acto de convocatoria a concurso de méritos, sino también cada una de las etapas que converjan en él -desde los requisitos para la inscripción hasta las causales de exclusión del proceso-.
En suma, el sistema de carrera administrativa de la demandada se encuentra regulado exclusivamente en el Decreto Ley 262 de 2000 y, de manera supletoria, por las disposiciones contenidas en la Ley 909 de 2004. Por consiguiente, no se puede colegir que las normas de otros regímenes especiales -como el de la rama judicial- le sean aplicables, muy a pesar de que existan nexos entre los servidores públicos de una y otra entidad.
Lo anterior es concordante con las reglas jurisprudenciales concebidas por la Corte Constitucional en la sentencia C-101 de 2013, en la que declaró inexequible la expresión «Procurador Judicial» contenida en el numeral 2° del artículo 182 del Decreto Ley 262 de 2000 y, de paso, mutó los empleos de procurador judicial, clasificándolos como pertenecientes al régimen de carrera administrativa.
En esa ocasión, la Corte concluyó que la Procuraduría General de la Nación contaba con su propio régimen de carrera administrativa y, por tanto, no le era aplicable la Ley 270 de 1996 -contentiva del régimen de carrera de la rama judicial-, conclusión que fue reiterada en el auto 255 de 2013, que resolvió la solicitud de nulidad presentada en contra de la sentencia de marras. 2.4.2 Requisitos que permiten adquirir la condición de «padre cabeza de familia».
El artículo 43 de la Constitución Política dispone: «La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia». (Negrillas de la Sala) La norma en cita concibió la figura de «mujer cabeza de familia, extendida también a los padres» como sujeto de especial apoyo y protección estatal. Por esa razón, el Congreso de la República expidió la Ley 82 de 19938, disposición a 8 Modificada por la Ley 1232 de 2008.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 través de la cual no solo precisó el concepto en referencia, sino que además estableció las condiciones para su protección. En lo que aquí interesa, el artículo 2° consagró: «Artículo 2.
Para los efectos de la presente ley, la Jefatura Femenina de Hogar, es una categoría social de los hogares, derivada de los cambios sociodemográficos, económicos, culturales y de las relaciones de género que se han producido en la estructura familiar, en las subjetividades, representaciones e identidades de las mujeres que redefinen su posición y condición en los procesos de reproducción y producción social, que es objeto de políticas públicas en las que participan instituciones estatales, privadas y sectores de la sociedad civil.
En concordancia con lo anterior, es Mujer Cabeza de Familia, quien siendo soltera o casada, ejerce la jefatura femenina de hogar y tiene bajo su cargo, afectiva, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. La condición de Mujer Cabeza de Familia y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada ante notario por cada una de ellas, expresando las circunstancias básicas del respectivo caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo». Posteriormente, con la Ley 790 de 2002 se les reconoció una especial protección a las «madres cabeza de familia», al prever: «ARTÍCULO 12.
PROTECCIÓN ESPECIAL. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley».
La norma en referencia tiene aplicación frente a las instituciones pertenecientes a la rama ejecutiva del poder público que lleven a cabo programas de renovación y, por tanto, en el curso de esos procesos les está prohibido retirar del servicio a las personas que acrediten las condiciones legales y jurisprudenciales para ser catalogadas como «madres cabeza de familia».
El dispositivo transcrito fue reglamentado por el Decreto 190 de 2003, por el cual se definió la expresión «madre cabeza de familia sin alternativa económica», en los siguientes términos: «Artículo 1°. Definiciones. Para los efectos de la Ley 790 de 2002 y del presente decreto, se entiende por: (…) Madre cabeza de familia sin alternativa económica: Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada.
(…)». La expresión «las madres» fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-044 de 20049, de manera condicionada «( ) en el entendido de que la protección debe extenderse a los padres que se encuentren en la misma situación, en aras de proteger la prevalencia de los derechos de los niños y el grupo familiar al que pertenecen'».
A nivel jurisprudencial, resultan de suma importancia los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU 388 de 200510. En ella se establecieron los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer y/o un hombre sea considerado cabeza de familia, así: «La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental ó, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar».
Bajo el anterior contexto normativo y jurisprudencial, la Sala resolverá los reparos expuestos en el recurso de apelación. 2.5 Caso concreto Como se recordará, el recurrente arguyó que en el expediente está debidamente probado que al momento de la desvinculación del servicio, su cliente reunía las condiciones para ser declarado «padre cabeza de familia» y que, por tanto, gozaba de una estabilidad laboral reforzada que imposibilitaba su retiro de la entidad demandada.
Por su parte, el a quo negó esa calidad, al considerar que el demandante no acreditó todos los presupuestos necesarios para ello, dado que no probó: i) que la responsabilidad del cuidado y educación de sus hijos recayó exclusivamente sobre él; ii) que la madre de sus hijos se sustrajo del cumplimiento de sus obligaciones y; iii) que no recibió ayuda alguna de los demás miembros de su familia.
Adicionalmente, el tribunal de primer grado afirmó que el accionante solo informó su presunta condición de «padre cabeza de familia» tiempo después de haber 9 Magistrado ponente Jaime Araujo Rentería. 10 Magistrado ponente Clara Inés Vargas Hernández. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 sido retirado del servicio, lo que no obligaba a la demandada a desplegar acciones afirmativas a su favor.
Pues bien, en aras de resolver el interrogante arriba planteado, la Sala examinará y valorará las pruebas incorporadas a la actuación. 2.5.1 Hechos probados - Según certificación de fecha 8 de septiembre de 2016,11 expedida por el Jefe de la División de Gestión Humana de la Procuraduría General de la Nación, el demandante prestó sus servicios a esa entidad en el cargo Procurador 6 Judicial II Penal de Bogotá, entre el 7 de enero de 2014 y el 1.° de septiembre de 2016. - Mediante Decreto 3774 de 8 de agosto de 2016,12 el Procurador General de la Nación nombró en el aludido empleo y en periodo de prueba a la señora Martha Gómez Cuervo. - Por oficio SG N° 4427 de agosto 12 de 2016,13 el Secretario General (E) de la Procuraduría General de la Nación le comunicó al demandante el contenido del Decreto 3774 de 8 de agosto de 2016. - La señora Martha Gómez Cuervo tomó posesión del cargo en cita el 1 de septiembre de 2016, con efectos fiscales a partir del día siguiente.14 Por consiguiente, a partir de esa fecha, el actor fue desvinculado del servicio. - El día 21 de diciembre de 2016, el demandante realizó declaración juramentada ante notario en la que manifestó que era «padre cabeza de familia», en tanto tenía dos hijos menores de edad que dependían económicamente de él para sus gastos de sostenimiento y manutención.15 Conforme con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y los hechos probados en el expediente, esta Sala de Subsección resolverá el problema jurídico planteado en los siguientes términos: La Sala considera que «tal como lo concluyó el a quo» el demandante no satisfizo los requisitos para ser considerado «padre cabeza de familia», por cuanto: - De los requisitos señalados en la sentencia SU-338 de 2005 -citada en líneas anteriores-, el actor sólo acreditó dos, los cuales se relacionan con que: i) se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar y; ii) esa responsabilidad sea de carácter 11 Folio 48 del cuaderno principal. 12 Folios 117 a 118 del cuaderno principal. 13 Folios 38 y 121 del cuaderno principal. 14 Folios 137. 15 Folio 46 del cuaderno principal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 permanente. - De cara al resto de exigencias allí plasmadas: i) la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja y, además, que esta se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como madre; ii) que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física o sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte y; iii) que haya deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria del padre para sostener el hogar; la parte actora no desplegó ninguna actividad probatoria efectiva que permitiera adoptar una decisión distinta a la emitida en primera instancia, pues: - No acreditó la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de su pareja, por el contrario, para la fecha de su desvinculación del servicio, su cónyuge se encargaba de la educación y el cuidado de sus hijos.16 - No demostró la ausencia de ayudas de su núcleo familiar cercano, de modo que se pudiera concluir que, en cuanto toca a la manutención de sus hijos, él es el único partícipe. - El demandante no satisfizo el requisito contenido en el artículo 2 de la Ley 82 de 1993, modificada por la Ley 1232 de 2008, en tanto la declaración de la condición de «padre cabeza de hogar» solo fue realizada el 21 de diciembre de 2016, esto es, después de haber sido retirado del servicio. - En consecuencia, se tiene que, para la fecha en que fue emitido el acto administrativo de retiro, la parte actora no tenía, a la luz de la jurisprudencia y la normatividad en cita, la condición que alega.
Por lo que sigue, se confirmará la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda. 2.6 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas al apelante, pues si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a imponer una condena por este concepto, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica de sus intervenciones.
Por consiguiente, al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, se concluye que la actuación de la parte vencida estuvo destinada a defender con seriedad la tesis que trajo a esta instancia. En consecuencia, no se le condenará en costas. 16 Así lo afirmó el recurrente en el recurso de apelación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 25 000 23 42 000 2017 01073 01 (3036-2022) Demandante: Hugo Hernández Flórez www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. DECLARAR fundado el impedimento que manifestó el consejero de Estado Rafael Francisco Suarez Vargas, por lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO. CONFIRMAR la sentencia del 25 de marzo de 2022, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por Hugo Hernández Flórez en contra la Procuraduría General de la Nación, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo expuesto en esta providencia.
CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – «SAMAI», y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado (Con impedimento aceptado) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.