CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 22 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La demanda (ff. 4 a 19). 1.1 Pretensiones. La señora María Dolores Segura Álvarez, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la nulidad de las Resoluciones 2930 del 8 de julio de 2015 y 1894 del 11 de abril de 2016, con las cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación. 1.2 A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la accionada a: (i) reconocer la pensión de jubilación, causada a partir del 12 de enero de 2015, equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985;
(ii) cancelar las mesadas pensionales desde el 12 de enero de 2015, debidamente ajustadas por cada año; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, con la respectiva indexación sobre la condena económica «desde su causación hasta la ejecutoria del fallo y los intereses de mora sobre la condena económica, a partir de la ejecutoria de la sentencia»; y (iv) condenar en costas. 1.3 Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: Afirma la accionante que, nació el 11 de enero de 1950, por lo tanto, es beneficiaria del régimen de transición dispuesto en la Ley 100 de 1993, puesto que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad, así mismo, que prestó sus servicios como educadora en el departamento del Huila, de manera ininterrumpida, desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 12 de enero de 2015 al llegar a la edad de retiro forzoso.
Así: Que, su desempeño al servicio docente se dio mediante la vinculación de autorizaciones de prestación de servicios temporales y nombramientos en provisionalidad, tiempo durante el cual logró reunir 1.015 semanas cotizadas, por lo que al cumplir los requisitos de edad y tiempo presentó reclamación sobre su derecho pensional, el cual le fue negado por el Fomag mediante los actos censurados, bajo el argumento de que «(i) no cumplía el requisito de las 1.300 semanas de cotización al registrar únicamente 454 semanas y, (2) que no tenía derecho a la transición pensional del régimen docente porque no tenía vinculación laboral anterior a la vigencia de la Ley 812/03».
Al respecto, agrega que, inicialmente fue integrada al departamento como docente territorial, y por efectos de la nacionalización de la educación, pasó a docente nacionalizado a partir del 1º de enero de 1980, lo cual demuestra que, al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigor la Ley 812 de 2003, estaba vinculada al departamento del Huila con 543 semanas acumuladas para pensión. 1.4 Normas violadas y concepto de violación. Refiere que se desconocieron las siguientes leyes y decretos: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 29, 48, 53 y 215.
Ley 153 de 1887, artículos 8 y 30. Ley 33 de 1985, artículo 1°. Ley 91 de 1989, artículos 2° y 15. Ley 100 de 1993, artículos 13 y 33. Ley 115 de 1994, artículo 115. Ley 812 de 2003, artículo 81. Los Decretos 2277 de 1979, 224 de 1972, 2563 de 1990, 1440 de 1992, 1278 de 2002. Señala que los actos demandados afectan sus garantías superiores, puesto que, de su historia laboral se desprende que no se acierta al contar el verdadero número de semanas cotizadas, si bien, no registra semanas acumuladas o cotizadas al fondo pensional del magisterio desde el 5 de marzo de 1973 hasta el año 2003, es debido a las vinculaciones con el departamento a través de autorizaciones de prestación de servicios y provisionales de corto tiempo, lo cierto es que, negar estos tiempos de servicio viola el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el cual permite el registro de todos los tiempos de servicio a las entidades públicas para aplicar a la prestación pensional.
Que, es innegable que se le aplica el régimen pensional docente anterior a la Ley 812 de 2003, por tener acreditada su vinculación laboral con anterioridad a su entrada en vigencia, cuyo artículo 81, para acceder al derecho de transición no distingue entre vinculaciones precarias o formales, ni vinculaciones de manera continua o ininterrumpidas. 2.
Contestaciones de la demanda. 2.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (ff. 122 a 124). A través de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Frente a los hechos aseguró que no le constan, por lo que deben probarse en el curso del proceso. En su defensa, argumentó que, no tiene competencia para expedir actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes vinculados a las entidades territoriales, toda vez que dicha competencia recae en los entes certificados, lo cual así lo disponen los artículos 6.2.3 y 7.3 de la Ley 715 de 2001, en razón a ello, al no intervenir ni en el trámite ni en el pago, no le asiste legitimación para ser parte como demandada, dado que los actos censurados no fueron emitidos por el Ministerio, ni en virtud de delegación y ni desconcentración, así la cosas, la responsabilidad radica exclusivamente en los entes territoriales empleadores de los maestros, de manera que, la demanda se está encausando sobre quien no tiene relación jurídica con lo que se pretende.
Como respaldo de sus afirmaciones, propuso las excepciones de falta de integración del contradictorio, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, prescripción, inexistencia de vulneración de principios legales, inexistencia del demandado e innominadas. 2.2 Departamento del Huila (ff. 159 a 165). Por conducto de apoderado judicial, se pronunció sobre los hechos, al asegurar que algunos son ciertos y otros no, en cuanto a los demás fundamentos del escrito, se limitó a indicar la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, habida cuenta que, si bien, suscribió las resoluciones que se demandan, es el Fomag el encargado de responder por las súplicas, de acuerdo con la Ley 91 de 1989, que creó el aludido fondo y en el que se dispuso dotar de mecanismos regionales para garantizar la prestación descentralizada de los servicios de cada entidad territorial, entre esas, las prestaciones de los docentes, además, la Ley 115 de 1994 (Ley General de Educación), reitera que las prestaciones que le corresponden pagar al fondo deben ser reconocidas por intermedio del Ministerio de Educación ante la entidad territorial a la que esté vinculado el docente. 3.
La sentencia de primera instancia. El Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia proferida el 22 de agosto de 2023, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), previo a resolver de fondo el asunto, estudió el régimen a aplicar determinando que corresponde al de la Ley 33 de 1985, al acreditarse la vinculación de la actora como docente nacionalizada desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 12 de julio de 1987, esto es, antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, sin embargo, al revisar las exigencias legales para el reconocimiento de la pensión de jubilación, halló que no se satisfacían, toda vez que reunió un total de 19 años, 6 meses y 28 días laborales en el ejercicio docente, no cumpliendo así los 20 años que requiere el artículo 1º de la citada ley, faltando 5 meses y 2 días de servicios, período que no pasó por alto, al no ordenar la pensión con base al principio de la condición más beneficiosa propuesta por la interesada en los alegatos de conclusión. Por otro lado, indicó que, en el caso de existir prueba de cotizaciones privadas, posterior al 12 de enero de 2015, fecha en que fue retirada por llegar a la edad de retiro forzoso, se hace necesario examinar la situación conforme a la Ley 100 de 1993, la cual consagra 1.300 semanas como requisito, lo cual tampoco se cumple.
Así las cosas, le señaló a la demandante como único camino posible el de la indemnización de la pensión de vejez, que estipula el artículo 37 de la Ley 100. 4. El recurso de apelación. 4.1 La actora, pidió la revocatoria de la sentencia, al estimar que le corresponde el derecho pensional, toda vez que prestó sus servicios al departamento del Huila de manera ininterrumpida, desde el año 1973, bajo diferentes tipos de vinculación, esto es, mediante autorizaciones de prestaciones de servicios y en provisionalidad, y según las certificaciones de tiempos de servicios allegadas al plenario, se evidencia una densidad de tiempo laborado de 1.021 semanas, a saber: Que, los tiempos trabajados bajo cualquier forma de vinculación son válidos para la seguridad social, dado que, «(1) en derecho laboral público o privado lo real prima sobre lo formal (CP, 53) y, (2) la seguridad social es un derecho de rango Constitucional irrenunciable (CP, 48)».
En cuanto al régimen pensional que le es aplicable, precisó que, al estar vinculada al departamento registra «[…] una densidad de servicio -aunque no continua- de 543 semanas al 27 de junio de 2003, cuando entró en vigencia la Ley 812/03 […], por tanto tiene derecho a la transición establecida en esta norma según el cual su régimen pensional es el establecido para los docentes del sector oficial establecido en la Ley 91/89». 5.
Trámite de segunda instancia. Mediante auto del 15 de marzo de 2024, fue concedido el recurso de apelación por parte del Tribunal y con providencia del 18 de junio siguiente, el despacho sustanciador lo admitió conforme al artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, y en atención al numeral 5 del artículo 247 del CPACA se prescindió del traslado para alegar de conclusión. VI.
CONSIDERACIONES 6.1 Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 6.2 Problema jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la demandante, le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, que negó las pretensiones.
Para el efecto, se analizará si a la accionante le asiste razón jurídica para reclamar el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985, al haberse vinculado al servicio docente con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, en caso afirmativo, si cumple el tiempo de servicio requerido. Con el propósito de desatar el problema jurídico, se abordarán los siguientes aspectos: 6.3.
Marco normativo y jurisprudencial que rige el régimen pensional de los docentes; 6.4. Hechos probados; y 6.5. Caso concreto. 6.3 Marco normativo y jurisprudencial. Procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993 fue expedida con la finalidad, entre otras, de acabar la diversidad de regímenes pensionales existentes; no obstante, con el objetivo de evitar menoscabar derechos de personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicios, se previó el régimen de transición y se establecieron excepciones al sistema integral de seguridad social como en su artículo 279, que establece: «Excepciones: El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de (…).
Así mismo se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales a favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida [ ]» (resalta y subraya la Sala).
Por otro lado, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), en el sentido de que los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente es aplicable en lo relacionado con las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no tienen ningún tratamiento especial, pues aunque son servidores públicos con régimen especial, en lo atañedero a pensiones no gozan de dicha particularidad.
Por su parte, la Ley 91 de 1989, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», distinguió entre el personal docente nacional, nacionalizado y territorial en los siguientes términos: «Artículo 1º. Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: 1.
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la ley 43 de 1975. 3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1º de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la ley 43 de 1975.
Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad. […] Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley. 2.
Pensiones: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. Para los docentes vinculados a partir del 1. de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1o. de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. […]» De la norma trascrita se infiere que a los docentes vinculados a partir de 1º. de enero de 1990, nacionales y nacionalizados, se les reconocerá solamente una pensión de jubilación bajo el régimen general y ordinario de pensiones del sector público nacional; reconocimiento pensional que estuvo regulado por los artículos 17 de la Ley 6ª de 1945 y 27 del Decreto 3135 de 1968, este último derogado por el artículo 25 de la Ley 33 de 1985; y para aquellos que estuvieron vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 prevé que se mantendrá el régimen prestacional que gozaban en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Luego, la Ley 60 de 1993 dispuso que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la misma Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ella fijadas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones, asimismo, en cuanto a los docentes territoriales previó su incorporación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio respetándoles el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. 6.3.1 Docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios.
Esta Corporación en reiterada jurisprudencia ha precisado que los educadores que laboran en establecimientos públicos de enseñanza por medio de contratos de prestación de servicios se encuentran sujetos a los elementos propios de la relación laboral tales como la subordinación y la dependencia, toda vez que se hallan inmersos en la gestión que desarrollan; es decir, son consustanciales al ejercicio docente.
Así también la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 2016 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
Acorde con esto, la Sección Segunda, Subsección A, advirtió que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento de la pensión de jubilación, con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios, puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: «(i). La primera, cuando se pretende la declaración de existencia de contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, en este caso, debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad territorial con la cual se suscribieron los contratos a efectos de garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii).- La segunda se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, escenario en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135» permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.» Consecuente con lo anterior, y de acuerdo con la más reciente tesis planteadas por esta Corporación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en tratándose de docentes oficiales, esta Subsección estima que resulta procedente contabilizar el tiempo durante el cual estos prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación. Sea del caso recordar que la vinculación de los docentes mediante contratos de prestación de servicios ha sido una práctica que, aunque común, no está alineada con los principios constitucionales y legales que protegen los derechos laborales.
Esta modalidad de contratación desnaturaliza la verdadera relación laboral que se establece entre el docente y el Estado. Es importante resaltar que la jurisprudencia ha reconocido que, independientemente del tipo de contrato, los docentes tienen derecho a que se les reconozcan todos los beneficios laborales y prestacionales que les corresponden.
Por lo tanto, no se puede desconocer los derechos de aquellos docentes que fueron vinculados bajo esta modalidad, ya que el simple hecho de prestar sus servicios al Estado configura una relación laboral. En ese sentido, la Corte Constitucional en la sentencia C-555 de 1994, en la que declaró inexequible el parágrafo 1° del artículo 6 de la Ley 60 de 1993, concluyó que no era adecuado contratar al servicio docente bajo esas condiciones, respecto a lo cual indicó: «Para el legislador, no hay duda sobre la naturaleza permanente de los docentes-contratistas: "A los docentes vinculados por contrato contemplados en el parágrafo primero del artículo 6º de la Ley 60 de 1993 se les seguirá contratando sucesivamente para el período académico siguiente, hasta que puedan ser integrados a la planta de personal docente territorial" (Ley 115 de 1994, art. 105).
En definitiva, aunque la transitoriedad pueda considerarse una forma legítima para reducir la desigualdad, dentro de la misión promocional que el Estado debe llevar a cabo conforme al inciso segundo del artículo 13 de la C.P., la inexequibilidad se impone, ya que este precepto se refiere a las desigualdades materiales existentes en la sociedad, no a aquellas que la misma ley crea, genera y fomenta, las cuales están prohibidas por la Carta al prescribir que "[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley".
(C.P. Art. 13).» En conclusión, la forma en que se vincula a los docentes no debe ser un impedimento para que gocen de los derechos mínimos e irrenunciables que las normas garantizan, como el acceso al régimen pensional, al cual habrían tenido derecho si su vinculación hubiera seguido el ordenamiento jurídico adecuado. Adoptar una interpretación distinta mantendría situaciones de desigualdad e inequidad, y atentaría contra la dignidad humana, un principio esencial del Estado social de derecho, afectando a un grupo considerable de personas que desempeñan un papel crucial en la sociedad. 6.4 Hechos probados.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: Cédula de ciudadanía, según la cual la señora María Dolores Segura Álvarez, nació el 11 de enero de 1950, por lo que actualmente cuenta con 74 años. Certificados de información laboral del 31 de octubre de 2016 (f. 35 y 36), dados por la Secretaría de Educación del Huila, en los cuales resalta que la accionante laboró como docente nacionalizado desde el 5 de marzo de 1973 hasta el 12 de julio de 1981, igualmente, que los aportes para pensión fueron consignados en la «CAJA DPTAL PREVISION SOCIAL».
En otro documento, se dice que, se desempeñó en los siguientes períodos: Del 20 de febrero de 2004 al 6 de julio de 2005. Del 22 de mayo al 16 de junio de 2006. Del 18 de abril de 2007 al 8 de agosto de 2008. Del 9 de abril de 2008 al 31 de mayo de 2010. Del 1º de junio de 2010 al 31 de marzo de 2011. Del 26 de mayo de 2011 al 6 de febrero de 2012.
Del 1º de marzo de 2012 al 12 de enero de 2015. Y por esos períodos los aportes se realizaron al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag). Constancia del 5 de octubre de 1999, en la cual el director del Núcleo Educativo del Agrado Huila, indica que la actora prestó sus servicios entre el 8 y el 18 de junio y del 19 de julio al 4 de agosto de 1999 (f. 39).
Constancia del 16 de junio de 2016, del Centro Educativo El Cauchal, que informa que la señora Segura, se desempeñó como docente del 12 de abril al 23 de junio de 2000, cumpliendo una licencia de maternidad (f. 41). Certificado calendado el 18 de agosto de 2016, mediante el cual el rector de la Institución Educativa Ricabrisa de Tarqui (Huila), menciona que la actora prestó servicios docentes desde el 1º al 30 de agosto de 2000, posteriormente, la gobernación con resolución del 12 de septiembre de 2000, se le reconoció la suma de $418.756 por ese servicio.
Certificados del 13 de junio de 2016, mediante el cual el rector de la Institución Educativa Barrios Unidos de Garzón (Huila), señala que la demandante trabajó allí, entre el 12 de marzo y el 15 de junio de 2001, en atención a la autorización de prestación de servicios 143, por otro lado, se avizora que, también laboró en ese ente desde el 16 de julio al 30 de agosto de 2001, en cumplimiento de la autorización 615 para cubrir incapacidades (ff. 45 a 48).
Autorización de prestación de servicios 621, generada por la secretaría de educación del Huila, en la que se dispone que la demandante preste servicios en el Centro Rural Paraíso, del 6 de agosto al 30 de septiembre de 2001 (f. 49). Autorización de prestación de servicios 1050 y certificado del 27 de mayo de 2016, en los que se aduce que la actora trabajó desde el 1º al 30 de octubre de 2001, en la Institución Educativa Ramón Alvarado Sánchez de Garzón (ff. 50 y 51).
Autorizaciones de prestación de servicios 494, 787 y 1206, en las que se encuentra que la accionante prestó labores en el Centro Rural Paraíso, entre el 2 de mayo y el 14 de junio, del 15 de julio al 30 de agosto y desde el 1º de octubre hasta el 30 de noviembre de 2002 (ff. 51 a 53). Certificado del 26 de mayo de 2016, a través del cual el rector de la Institución Educativa Barrios Unidos de Garzón, indica que la actora se desempeñó como docente desde el 27 de enero hasta el 21 de junio de 2003, en virtud de la autorización 318 (ff. 54 y 55).
Oficio del 1º de agosto de 2003, en el cual la secretaría de educación departamental autoriza la prestación de servicio de la accionante como educadora del ente educativo La Ulama, desde el 4 de agosto de 2003, y con Resolución 5414 del 30 de octubre de 2003 se le pagó lo correspondiente, advirtiéndose que laboró por el período del 4 de agosto al 30 de septiembre de esa anualidad (ff. 56 y 57).
Mediante escrito del 24 de octubre de 2016 (f. 59), la rectora de la Institución Educativa Ramón Alvarado Sánchez de Garzón, señala sobre la vinculación de la demandante como maestra: «Al punto primero, según documentos encontrados en la Institución Educativa Ramón Alvarado Sánchez, se evidencia que ingreso el 4 de marzo de 2002 y hasta el 15 de octubre del mismo año a laborar con el grado cuarto de Educación básica primaria.
Punto segundo, el periodo académico 2002 para el grado cuarto de básica primaria Ramón Alvarado Sánchez, inicio el 21 de enero y termino el 29 de noviembre del mismo año». Decreto 493 del 12 de mayo de 2016, dictado por la Secretaría de Educación Departamental, en el que se nombra en provisionalidad a la señora Segura Álvarez, como educadora de la Institución Educativa Nuestra Señora del Socorro del Pital (Huila) hasta el 16 de junio de 2006, cargo del que tomó posesión el 22 de mayo de ese año (ff. 69 a 73).
Decreto 890 del 7 de julio de 2005, con el cual la Gobernación del Huila retira del cargo a varios docentes nombrados en provisionalidad, incluida la accionante (ff. 171 a 173). Constancia del 5 de mayo de 2016, elaborada por la rectora del colegio Nuestra Señora del Carmen de Pital, en la cual resalta que la accionante trabajó como profesora desde el 18 de abril de 2007 hasta el 4 de agosto de 2008 (f. 74).
Decreto 0884 del 23 de mayo de 2011, con el que se nombra en provisionalidad a la señora María Dolores, en el cargo de docente en la Institución Educativa Ramón Alvarado Sánchez, sede Las Brisas, haciendo su presentación el 30 de esos mismos mes y año (ff. 77 a 80). Decreto 342 del 27 de febrero de 2012, emitido por la Secretaría de Educación del Huila, por medio del cual se nombra en provisionalidad a la accionante, como educadora de la Institución San Miguel sede Villa Mercedes de La Plata (ff. 81 a 83).
Certificado salarial del 23 de febrero y 31 de 2016, en el que relacionan los factores pagados a la demandante desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 12 de enero de 2015, los cuales corresponden a asignación básica, auxilios de alimentación y transporte, bonificación de zona de difícil acceso, primas de navidad, vacaciones y servicios (ff. 84 y 179).
Resolución 4243 del 22 de agosto de 2016 del Fomag, mediante la cual reconoce el pago de cesantías definitivas a la actora, por los años 2004 a 2015 laborados, por valor total de $ 9.313.808 (ff. 85 a 91). Decreto 1307 del 14 de noviembre de 2014, originado por la Gobernación del Huila, con el que retira del servicio a la señora Segura a parir del 13 de enero de 2015, por encontrarse en situación de retiro forzoso al cumplir 65 años de edad (ff.95 y 96).
Decreto 1930 del 16 de abril de 2010, por medio del cual la Secretaría de Educación nombra en período de prueba a la docente Nini Yohana Almario Santos y declara insubsistente el nombramiento de la demandante (ff. 181 a 183). Decreto 556 del 22 de marzo de 2011, con el que «[…] se hace el nombramiento en periodo de prueba en el nivel de Educación Básica Primaria a DIANA MARITZA VELASCO RESTREPO y se da por terminado el nombramiento provisional de MARIA DOLORES SEGURA ALVAREZ, en la planta de cargos del Departamento financiada con recursos del Sistema General de Participaciones» (ff. 184 a 187).
Formatos Únicos para la Expedición de Certificado de Historia Laboral, entregados por el Fomag y de los que se extrae que la actora estuvo vinculada como educadora, para los siguientes períodos: Formulario de solicitud de pensión, diligenciado por la accionante el 24 de marzo de 2015, resuelto, mediante Resolución 2930 del 8 de julio de 2015, expedida por la secretaría de educación de la gobernación del Huila como intermediaria del Fomag, con la cual negó la solicitud de pensión, al considerar que la «Fiduciaria La Previsora S.A. devolvió la carpeta del trámite de Pensión de Vejez con estado NEGADA mediante hoja de revisión No. 1325328.
Con las siguientes OBSERVACIONES: “ No procede el reconocimiento de la prestación. Se informa a la Secretaría de Educación que la docente No cumple con los requisitos establecidos por la Ley 100 de 1993 para adquirir la Pensión de Vejez, ya que para la fecha proyectada es decir el 12/01/2015 la docente cuenta con 3.178 días que equivalen a 454 semanas y para el año 2015 se requiere como mínimo de 1.300 semanas, por lo cual No procede el estudio de la prestación ”» (ff. 20 a 24).
La anterior decisión fue objeto de recurso de reposición el 23 de febrero de 2016, el cual se despachó desfavorablemente con la Resolución 1894 del 11 de abril siguiente, en la cual se mencionó que se realizó una nueva liquidación, cuyo cálculo asciende a 4.926 días que equivalen a 703,72 semanas, que resulta insuficiente (25 a 32). 6.5 Caso concreto.
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) la señora María Dolores Segura Álvarez nació el 11 de enero de 1950 y se desempeñó como educadora al servicio de la Secretaría de Educación del departamento del Huila, entre el 5 de marzo de 1973 y el 12 de enero de 2015 (con algunos períodos de interrupción), cuya relación laboral se vio concretada mediante autorizaciones de prestación de servicios y nombramientos en provisionalidad para ejercer en distintos entes de formación;
(ii) como retribución de su labor, devengó desde el 2 de febrero de 2004 hasta el 12 de enero de 2015, asignación básica, auxilios de alimentación y transporte, bonificación de zona de difícil acceso y primas de navidad, vacaciones y servicios; y (iii) el 24 de marzo de 2015 dirigió solicitud a la Secretaría de Educación Departamental, orientada a obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación, la cual le fue despachada negativamente mediante Resolución 2930 del 8 de julio siguiente, en la cual se precisó que solo contaba con «3.178 días que equivalen a 454 semanas» cotizadas, insuficientes para ser acreedora de la prestación que dispone la Ley 100 de 1993, razón por la que interpuso recurso de reposición, desatado con la Resolución 1894 del 11 de abril de esa anualidad, en la que se le volvió a indicar el incumplimiento de los requisitos para ser merecedora de lo pretendido.
Ahora bien, en el asunto sub examine se tiene que el Tribunal Administrativo del Huila negó las pretensiones de la demanda, al estimar que la demandante si bien es acogida por el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, al acreditarse su vinculación a la docencia con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, lo cierto es que, no completó los 20 años de servicios exigidos por el artículo 1º de esa ley, frente a esa situación, la señora Segura Álvarez, por conducto de apoderado, interpuso recurso de apelación, esgrimiendo como argumento principal el cálculo de un total de 1.021,14 semanas acumuladas para ser beneficiaria de la pensión en concatenación a la aplicación del régimen referenciado.
Visto lo anterior, se precisa que aquellos docentes que se encuentran vinculados al servicio público educativo oficial al 27 de junio de 2003 tendrán derecho a adquirir la pensión de jubilación conforme a la Ley 91 de 1989 y las normas a las que aquella remite. Por su parte, los educadores que ingresaron con posterioridad a dicha fecha podrán acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003), seguidamente, se precisa que la pensión de jubilación cubre a aquellos docentes oficiales que hubieren prestado sus servicios durante 20 años.
Así las cosas, la Sala ha de precisar que la actora invoca la aplicación de la Ley 33 de 1985, en virtud de la remisión normativa que efectuó el legislador en la Ley 91 de 1989, siendo relevante destacar que la referida Ley 33 prevé la exigencia de acreditar 55 años de edad y 20 años de servicio, así: «Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […]».
Ahora, de las pruebas antes mencionadas, se encuentra demostrado que la señora María Dolores nació el 11 de enero de 1950, por lo que el 11 de enero de 2005 cumplió 55 años de edad, acreditando de esta forma el requisito de edad para obtener la prestación. Y, por otro lado, en lo que corresponde al tiempo de servicio como educadora adscrita a la Secretaría de Educación del Huila, amén de establecer si reúne el tiempo requerido por la norma, se tiene que laboró en los siguientes periodos: Conforme a lo anterior, es evidente que la accionante no cumple la totalidad de los requisitos exigidos por el legislador, en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, específicamente, no cuenta con los 20 años de servicio, dado que sólo acreditó 19 años, 7 meses y 2 días.
Sin embargo, no puede perderse de vista que la Ley 91 de 1989 no fue restrictiva al remitir para efectos pensionales únicamente a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, por el contrario, indicó que el régimen aplicable correspondería al vigente para los pensionados del sector público. Por consiguiente, se tiene que, si bien la señora María Dolores no reúne el tiempo requerido, también es cierto que, la Ley 33 de 1985, derogó lo consignado en los artículos 27 y 28 del Decreto ley 3135 de 1968 y aquellas disposiciones que le fueran contrarias, pero lo mismo no se predicó para el artículo 29, el cual destaca: «ARTÍCULO
29. PENSIÓN DE RETIRO POR VEJEZ. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.» (la Sala destaca) Con fundamento en lo anterior, la Sala no puede pasar por alto que el motivo que conllevó al retiro del servicio de la actora fue el cumplimiento de la edad y, por ello, fue un retiro forzoso que escapó de la voluntad de la docente.
Así las cosas, con los medios arrimados al plenario, resulta claro que la accionante en calidad de ex docente al servicio oficial le están dados los beneficios de la transición traída en la Ley 812 de 2003, por lo que al no ajustarse su situación a la Ley 33 de 1985, ello no es óbice para que le sea aplicado el precitado presupuesto, lo cual se extrae de la lectura del artículo 81 de la aludida Ley 812, que dice: «ARTÍCULO
81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. […]» Por lo tanto, sin entrar en cuestionamientos sobre la condición de docente nacional, nacionalizado y territorial, es evidente que es merecedora de que se le aplique lo preceptuado en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968 para el reconocimiento de su pensión, en virtud de lo señalado, no obstante, a manera de zanjar la duda, mediante certificado de información laboral del 31 de octubre de 2016 (f. 35), la Gobernación del Huila, da cuenta que la actora prestó servicios del 5 de marzo de 1973 al 12 de julio de 1981, cuya entidad empleadora fue la «S.EDUCACION – NACIONALIZADO», por lo que se afirma que, su primer contacto con el servicio público se dio como maestra nacionalizada.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa que rige los requisitos y tasa de la pensión de retiro por vejez, la Sala se remite a lo preceptuado en el Decreto 1848 de 1969, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: «ARTÍCULO 81.- Derecho a la pensión. 1. Todo empleado oficial que conforme a lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, sea retirado del servicio por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad, sin contar con el tiempo de servicio necesario para gozar de pensión de jubilación, ni hallarse en situación de invalidez, tiene derecho a pensión de retiro por vejez, siempre que carezca de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social. 2.
La falta de medios propios para la congrua subsistencia se demostrará con los siguientes medios probatorios: a) Con dos declaraciones de testigos sobre la carencia de bienes o rentas propios del interesado para atender a su congrua subsistencia, conforme a su posición social ante un juez del trabajo, o civil, con citación del respectivo agente del ministerio público; y b) Con la presentación, además, de la copia auténtica de la última declaración de renta y patrimonio del interesado, expedida por la Administración de Hacienda Nacional respectiva. 3.
Si con posterioridad al reconocimiento de la pensión se estableciere por cualquier medio que el pensionado poseía bienes o rentas suficientes para su subsistencia en el momento del reconocimiento, la entidad pagadora revocará dicho reconocimiento y podrá repetir por las sumas pagadas indebidamente.
ARTÍCULO 82. - Cuantía de la pensión. El valor mensual de la pensión de retiro por vejez será equivalente al veinte por ciento (20%) del último salario devengado mensualmente por el beneficiario, más el dos por ciento (2%) del citado salario por cada año de servicios prestados, continua o discontinuamente, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta.
El monto correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido en cada una de aquellas entidades, establecimientos, empresas o sociedades de economía mixta.» Obsérvese que el Decreto 1848 de 1969 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión de retiro por vejez por parte de los empleados oficiales, haber llegado a la edad de retiro forzoso (65 años) sin cumplir el tiempo necesario para gozar de la pensión de jubilación y no encontrarse en situación de invalidez.
Igualmente, determina que el beneficiario de esa prestación debe carecer de medios propios para su congrua subsistencia, conforme a su posición social y que la cuantía será del 20% de último salario devengado, más el 2% por cada año de servicio prestado. Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que la demandante nació el 11 de enero de 1950, es decir, que cumplió la edad de retiro forzoso el 11 de enero de 2015; y fue desvinculada del servicio oficial, de manera unilateral por la Gobernación del Huila, mediante Decreto 1307 del 14 de noviembre de 2014, con efectos a partir del 13 de enero de 2015, por lo que hasta esa fecha completó como tiempo de servicios, 19 años, 7 meses y 2 días, lo cual no le alcanza para asistirle el derecho pensional conforme a la Ley 33 de 1985, toda vez que no acreditó el mínimo de tiempo de servicios requerido (20 años), ahora bien, al no colmar los requisitos para una pensión de jubilación, podría acceder a la pensión de retiro por vejez, por cuanto acreditó tener 65 años de edad.
En ese orden de ideas, se comprueba que en la actualidad cuenta con 74 años de edad, lo cual la hace sujeto de especial protección. En cuanto a la falta de medios propios que establece la norma, no se tiene certeza sobre ello, sin embargo, consultado su número de identidad en la página web del Registro Único de Afiliados (RUAF), se encuentra que no le ha sido reconocida prestación alguna (tal como pasa a mostrarse), lo que supone que no está provista de los recursos económicos suficientes que garantice una calidad de vida dada su condición de la tercera edad, por lo que se hace necesario la orden que aquí se imponga.
Conclusión que guarda relación con lo sostenido por esta Sección en sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 25000-23-25-000-2005-01947-01(0631-07), consejero ponente, Alfonso Vargas Rincón: «Lo anterior, por cuanto es obligación del Estado, en acatamiento de claros postulados constitucionales, como aquel que radica en cabeza del Estado, la sociedad y la familia, la obligación de concurrir a la protección y asistencia de las personas de la tercera edad (C.N. Art. 45), garantizarles la seguridad social (Art. 48 ib.) y en general proteger a aquellas personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta, como es el caso de la actora, quien una vez sobrepasó la edad de retiro forzoso, no tuvo oportunidad de vender su fuerza laboral para acceder a la pensión plena de jubilación».
Conforme a lo expuesto, concluye la Sala que a la actora le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de retiro por vejez contemplada en el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, razón por la cual se declarará la nulidad de los actos acusados y se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), reconocer y pagar a la señora María Dolores Segura Álvarez dicha prestación en el porcentaje de 58% del último sueldo devengado, a partir del 14 de enero de 2015, fecha de retiro del servicio.
Si el monto de la pensión resultara inferior al salario mínimo legal, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo. Las sumas que resulten a favor de la demandante, deberán actualizarse de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago), así: R = Rh.
Índice inicial Índice final 6.5 Condena en costas. Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, «[…] solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación […]».
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida. VII. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala revocará la sentencia del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, que negó las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de agosto de 2023, proferida por el del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Segunda de Decisión, que negó las súplicas de la demanda promovida por la señora María Dolores Segura Álvarez en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y el departamento del Huila, Secretaría de Educación. En su lugar:
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de las Resoluciones 2930 del 8 de julio de 2015 y 1894 del 11 de abril de 2016, proferidas por la Secretaría de Educación de la Gobernación del Huila, como intermediaria de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag).
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se ORDENA a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y al departamento del Huila, Secretaría de Educación, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la señora María Dolores Segura Álvarez, a partir del 14 de enero de 2015, fecha de retiro del servicio, en el equivalente al 58% del último salario devengado, si el monto de la pensión resultara inferior al salario mínimo legal, se ajustará en su valor hasta alcanzarlo, de acuerdo con lo indicado en la motivación.
CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.