76001233300020130081901 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 76001-23-33-000-2013-00819-01 (6159-2019) Parte actora: PERFECTA TORRES CUERO Demandado: Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Art. 138 CPACA Tema: Derecho a la pensión de sobreviviente causada por fallecimiento de soldado ascendido de manera póstuma al grado de Cabo Segundo Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada, contra la sentencia de 27 de marzo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió a las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES 1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Perfecta Torres Cuero por conducto de apoderado judicial, acudió a esta jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del siguiente acto administrativo1: 1 Folios 23-44 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 2 - Del acto ficto o presunto negativo con relación a la petición de reconocimiento de pensión de sobrevivencia, radicada el 1° de agosto de 2012 ante la Coordinación del Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional, con ocasión de la muerte de su hijo el soldado Leusson Patricio Perea Torres acaecida el 17 o 7 de septiembre de 1999.

A título de restablecimiento de derecho solicitó que se ordene a la Nación - Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Dirección de Prestaciones Sociales, reconocer la pensión de sobreviviente vitalicia a favor de la demandante, en calidad de madre del soldado muerto en combate el 7 de septiembre de 1999, ascendido al grado de Cabo segundo; pidió se liquiden todas las prestaciones a las que tiene derecho, entre ellas las mesadas pensionales causadas y no pagadas y todos los derechos derivados de la relación laboral, debidamente indexados y con intereses moratorios desde el acaecimiento del hecho, que la sentencia se pague en los términos de los artículos 192 y 193 CPACA y que no le fueran a ordenar descontar lo pagado por compensación por muerte. 1.2.

Hechos: Fueron relatados por el apoderado de la demandante en los siguientes términos: El joven Leusson Patricio Perea Torres entró a prestar servicio militar obligatorio como soldado regular el 1 de agosto de 1995 hasta el 10 de noviembre de 1997; el 25 de julio de 1999 se incorporó en la actividad militar como soldado voluntario; el 7 de septiembre de dicha anualidad en cumplimiento de una misión de orden público operación de registro, control militar y apoyo a la Policía Nacional del área, fue muerto en combate el soldado Perea Torres a manos de grupo armado FARC, hechos acaecidos en el municipio de Dagua Valle del Cauca.

Mediante Resolución Número 1018 del 25 de octubre de 1999, el Comandante del Ejército Nacional ascendió de forma póstuma al soldado fallecido al grado de cabo segundo. La Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional mediante Resolución No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 3 N° 01409 de 2000 reconoció únicamente el pago de cesantías definitivas y una compensación por muerte a los padres del militar fallecido, en los términos del primer inciso y el literal a) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, pero se abstuvo de reconocer el otro derecho que le correspondía al suboficial póstumo relativo a la pensión de sobrevivencia a favor de su progenitora, acorde con el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

El 1° de agosto de 2012 la señora Perfecta Torres Cuero le solicitó a la Dirección de Prestaciones Sociales el Ejército Nacional, que reconociera la pensión de sobrevivencia a favor de la madre del fallecido militar, sin embargo a la fecha de interposición de la presente demanda, dicha dependencia no ha dado respuesta de fondo a la peticionaria, configurándose la figura del silencio administrativo negativo del artículo 83 CPACA. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 29, 46, 48, 53, 209, 217, 228 y 230 de la Constitución Política; el artículo 3° de la Ley 131 de 1985; 3° del Decreto 370 de 1991; los artículos 46 y 279 de la Ley 100 de 1993; artículos 8° y 10 del Decreto Ley 2728 de 1968; artículos 158,174, 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990.

Señaló que la finalidad de la pensión de sobrevivientes prevista en el Decreto 1211 de 1990 y en las leyes 100 de 1993 y 447 de 1998, es la de proteger a las personas que dependían económicamente del causante. Invocó como causal de nulidad del acto acusado la violación de las normas superiores, por cuanto es deber de la Administración garantizar la efectividad de los principios y beneficios prestacionales, entre ellos el de la igualdad que en el presente caso le fue vulnerado a la accionante, al otorgarle un trato discriminatorio ante el silencio de la Administración en reconocerle la pensión de sobrevivencia de su hijo muerto en combate, toda vez que ante dichos acontecimientos se previó el derecho a ser ascendido con el fin de garantizarle a sus beneficiarios la seguridad No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 4 social.

Señaló que el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 dispuso que el personal activo que fallezca por acción directa del enemigo, será ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, por lo que al ostentar esta calidad se le debía otorgar un trato acorde con el ascenso, de manera que la demandada estaba obligada a dar aplicación por favorabilidad a las normas del Decreto 1211 de 1990.

En el caso del hijo de la demandante no se le reconocieron los derechos en su calidad de Cabo Segundo, entre ellos el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia, consagrada en el Decreto 1211 de 1990, en la Ley 100 de 1993 y en la Ley 447 de 1998, legislaciones que procuran proteger de alguna manera a las personas que dependían económicamente del causante, al reconocerle el derecho a la seguridad social y económica con que contaba el militar en vida.

Insistió, que en el presente caso la beneficiaria del soldado muerto en combate, era destinataria de la aplicación de los derechos consagrados en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que regula el régimen laboral y prestacional de los oficiales y suboficiales, legislación positiva que le era más beneficiosa a la demandante. El apoderado de la señora Perfecta Torres Cuero citó algunos precedentes jurisprudenciales proferidos por esta Sección y por la Corte Constitucional, en los que se concedió la pensión de sobreviviente a ascendientes y descendientes de soldados voluntarios muertos por la acción del enemigo ascendidos al grado de Cabo Segundo, con fundamento en similares supuestos fácticos a los que motivan la presente demanda2.

Afirmó que, ante la negativa en el reconocimiento de la pensión de sobreviviente, la Administración debe expedir un nuevo acto administrativo que sí la reconozca en favor de la demandante, con fundamento en el artículo 189 del Decreto Ley 1211 de 1990. A título de restablecimiento del derecho mencionó que opera al 2 Sentencia del 30 de octubre de 2008 radicación número 2000-01274-01 M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 7 de julio de 2011 radicación número 2004-00832-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 1° de abril de 2004 radicación 2001-01619- 01 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda y sentencia C-539 del 6 de julio de 2011 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 5 ordenar el pago del derecho pensional, desde la ocurrencia del deceso del militar y en adelante en forma vitalicia. Refirió que según los artículos 4° del Decreto 2728 de 1968 y 174 del Decreto 1211 de 1990, “la prescripción de las mesadas pensionales se configura con un periodo de cuatro años, téngase en cuenta que en el presente asunto se interrumpió a partir de la radicación de la petición (20 de abril de 2012) …En síntesis se debe pagar las mesadas pensionales a título de restablecimiento del derecho desde la ocurrencia de los hechos (21 de julio de 2001 (sic)) o desde el 20 de abril de 2008, cuatro años antes desde la petición de pensión que interrumpió la prescripción”.

Por último, el profesional del derecho, se refirió a la improcedencia del reembolso de las prestaciones pagadas por la Administración, refiriéndose a las cesantías dobles y la compensación por muerte equivalente a 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido, en vista de que estos reconocimientos no son derechos incompatibles con la pensión de sobreviviente reclamada.

Por lo que pidió no se acoja el criterio sentado por esta Sección3 que ordenó dicho desembolso o descuento de lo pagado por compensación por muerte, como quiera que los beneficiarios que recibieron tal haber, lo hicieron de buena fe, tal y como así lo previó el numeral 1° literal c) de la Ley 1437. 2. Contestación de la demanda El apoderado judicial de la entidad demandada radicó memorial en el que se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones4: El acto administrativo acusado se expidió con fundamento en el artículo 8° del Decreto 2278 de 1968 que no establece la pensión de sobrevivientes a favor de los beneficiarios del causante que ahora es reclamada por la demandante, por lo que el acto se expidió en acatamiento de tal previsión que de no respetarse podría 3 Mediante sentencia del 7 de julio de 2011 radicación número: 2004-00832-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve 4 Folios 78-87 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 6 incurrirse en delito contra la administración pública.

Afirmó que según el artículo 2° del Decreto 1211 de 1990 los destinatarios de sus preceptivas normativas, son los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por lo que si bien es cierto Leusson Patricio Perea Torres se la ascendió póstumamente al grado de Cabo Segundo, dicho ascenso no le otorga la connotación de suboficial del Ejército Nacional por lo que no se le puede reconocer la pensión de sobreviviente a sus beneficiarios, como quiera que el ascenso era para las prestaciones unitarias como las cesantías y la compensación por muerte, que dicho personal no tenía. Según el vocero de la entidad demandada, el ascenso es meramente honorífico, por lo que al no reunirse los requisitos legales como el de haberse cumplido el curso de ley ni el tiempo de servicio en dicho grado, la pensión se torna improcedente de reconocer.

Indicó que la jurisprudencia citada por la accionante no se aviene al caso en estudio, por cuanto no está probada la dependencia económica de los padres del causante al momento del deceso de su hijo, quien ni siquiera había iniciado su vida laboral y más bien era quien dependía económicamente de sus padres. Destacó que mediante Resolución N° 12682 del 4 de septiembre de 1996, la demandada pagó a los accionantes en dicha época, la suma de $26.316.720 por concepto de compensación por la muerte valor que acredita que era imposible que pudiera sostener económicamente a sus padres.

Solicitó se tenga en cuenta el acaecimiento de la prescripción del artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, que señala que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben a los cuatro años desde la fecha en que se hicieron exigibles, como quiera que la reclamación se radicó el 1° de agosto de 2012 mientras que el fallecimiento ocurrió el 7 de septiembre de 1999 y, que el causante sólo permaneció en el servicio 1 año 8 meses y 16 días.

Finalmente pidió que en caso de decisión desfavorable en contra del Ejército No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 7 Nacional, se debe dar aplicación al literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990 que dice: “d. Si el Oficial o suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” 3.

Audiencia Inicial Ante el Despacho Ponente del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, se llevó a cabo el 31 de julio de 2014 la audiencia del artículo 180 CPACA, a la que asistieron los apoderados de las partes en conflicto y el delegado del Ministerio Público. Señaló como la fijación del litigio establecer la legalidad o ilegalidad del acto ficto surgido del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta de la petición presentada el 1° de agosto de 2012 por la ahora actora; que en caso de prosperar la nulidad, establecer si la señora Perfecta Torres Cuero tiene derecho al reconocimiento de una pensión de sobrevivientes por la muerte de su hijo el Cabo Segundo (póstumo) Leusson Patricio Perea Torres, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, en aplicación del principio de favorabilidad5.

Durante esta audiencia se decretaron pruebas de oficio que fueron agregadas en la audiencia de pruebas, llevada a cabo el 30 de septiembre de 20146. 4. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia del 27 de marzo de 2019, accedió a las pretensiones de la demanda al declarar la nulidad de la Resolución 7488 del 4 de octubre de 2012, para en su lugar ordenar a la demandada pagar a favor de la accionante la pensión de sobrevivientes a partir del 7 de septiembre de 1999 fecha de la muerte del causante y con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2008 por prescripción cuatrienal, con 5 Folios 107-110 CD folio 108 6 Folios 113-115 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 8 fundamento en las siguientes consideraciones7: A modo de consideración previa, el a quo advirtió que la parte actora incurrió en una irregularidad al haber demandado el acto ficto o presunto surgido del silencio administrativo negativo por la ausencia de respuesta a la petición presentada el 1° de agosto de 2012, por cuanto en los antecedentes administrativos aportados por la demandada figura copia de la Resolución 7488 del 4 de octubre de 2012, mediante la cual se le negó a la actora la solicitud incoada el 1° de agosto de dicha anualidad.

Apreció que en vista de que no obra copia de la respectiva constancia de la notificación de dicho acto a los apoderados de la accionante, irregularidad que no fue advertida por la demandada en la contestación del libelo ni en la audiencia inicial con el fin de que se declarara la respectiva excepción previa a fin de sanearla, corresponde al fallador declararla de oficio a fin de no sacrificar el derecho material en aras del formalismo procesal según lo prevé el artículo 42 numeral 5 C.G.P. El a quo procedió a subsanar la mencionada irregularidad, teniendo por demandado el acto administrativo expreso consignado en la Resolución N° 7488 del 4 de octubre de 2012, al considerar que se tiene la certeza de que los hechos, las pretensiones y el concepto de violación esgrimidos en la demanda, fueron coincidentes en perseguir el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente, aunado a que se deben tener en cuenta factores tales como la edad de la demandante -68 años-, que se encuentra en debilidad manifiesta y, la prohibición de emitir decisión inhibitoria según el artículo 3 CPACA, que conllevaría al inicio de una nueva acción con el fin de resolver la misma controversia.

Luego de valorado el acopio probatorio arrimado al expediente, el a quo analizó la normatividad prevista en el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento de personal de soldados y grumetes de las fuerzas militares”, destacando que el legislador no 7 Folios 198-210 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 9 distinguió entre los soldados que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio (regulares) y los soldados voluntarios de la Ley 131 de 1985.

Por su parte, el Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el artículo 158 la liquidación de prestaciones, en el 185 el orden de los beneficiarios y en el artículo 189 se refirió a la muerte en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, que reconoce el derecho a la prestación consignada en el literal d) relativa a una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 ídem.

El Tribunal de primera instancia señaló, que se demostró que la entidad demandada mediante la Resolución N° 1209 de 2000 reconoció a la actora en calidad de beneficiaria del Cabo Segundo póstumo, unas sumas por concepto de cesantías definitivas dobles y una compensación por muerte equivalente a 48 meses, ambas en un 50% salvaguardando los derechos del padre del causante, quien antes de morir había reclamado dicho derecho.

Adujo que si bien la entidad demandada aplicó el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, dicho reconocimiento no se dio en forma completa puesto que de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial Cabo Segundo muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho también a la pensión de sobrevivientes además de los conceptos ya reconocidos, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación8.

Indicó que el señor Leusson Patricio Perea Tórres si es beneficiario dela pensión de sobrevivientes ya que prestó el servicio militar por 1 año 5 meses y 18 días como soldado regular y durante 2 meses y 20 días como soldado voluntario, para un total de 1 año 8 meses y 16 días, siendo ascendido de forma póstuma al grado de Cabo Segundo, motivo por el que la liquidación de la mesada debe realizarse de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, que equivale a las ya reconocidas en la Resolución 1409 del 13 de abril de 2000 por concepto de 8 entre ellas en la sentencia de unificación del 4 de octubre de 2018 radicación número 05001-23-33-000-2013-00741-01 M.P. Gerardo Arenas Monsalve.

No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 10 cesantía definitiva doble y compensación por muerte- además de la pensión de sobrevivientes. Advirtió que se abstendrá de ordenar descuento alguno al no existir incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate y las que se ordenen reconocer en virtud del Decreto 1211 de 1990.

En cuanto al fenómeno de la prescripción el Tribunal de primera instancia, señaló que en el presente caso sí se configuró en virtud del artículo 174 del referido Decreto 1211, al señalar que los derechos consagrados en dicho estatuto prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. Por lo anterior consideró el a quo que en principio tendría derecho la parte actora, al pago pensional a partir de la fecha del fallecimiento del causante Perea Torres el 7 de septiembre de 1999, sin embargo, como el reconocimiento pensional lo radicó apenas el 1° de agosto de 2012, prescribieron todos los valores causados con anterioridad al 1° de agosto de 2008, en virtud de la prescripción cuatrienal. 5.

Fundamentos del recurso de apelación La entidad demandada por conducto de apoderado judicial radicó memorial mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo de primera instancia para que en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes argumentos9: Es improcedente reconocer el derecho deprecado por la accionante, por cuanto no es procedente la aplicación retrospectiva de la ley, como quiera que el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 no estipuló la pensión de sobrevivientes que ahora reclama, ya que esta prerrogativa prevista para los beneficiarios legales de los soldados profesionales entró en vigencia del Decreto Ley 1793 de 2000, mientras que el soldado Leusson Patricio Perea Torres se desempeñó como soldado voluntario entre el 17 de junio y el 7 de septiembre de 1999. 9 folios 215-231 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 11 Indicó que es improcedente la aplicación de la Ley 100 de 1993 como lo solicitó la demandante, ya que la Fuerza Pública goza de un régimen especial y particular, consignado en el Decreto 2728 de 1968, para lo cual citó como fundamento varias providencias de la Corte Constitucional que así lo han reconocido10 Afirmó la entidad apelante que la demandante carece del derecho reclamado por lo que es inexistente la obligación de la institución, dada la calidad de soldado voluntario que ostentaba el señor Leusson Patricio Perea Torres al momento de su fallecimiento, quien se encontraba cobijado por el citado estatuto del año 1968 que insiste no tenía previsto el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Advirtió que si bien es cierto, el soldado fue ascendido de manera póstuma a Cabo Segundo, debe entenderse que dicho ascenso lo hizo la institución de manera honorífica para honrar la memoria de quien fallece defendiendo la soberanía del Estado, pero no le asisten los derechos de un soldado profesional en vista de que no aprobó los cursos en las escuelas de formación de allí que no ostentaba la calidad de suboficial del Ejército Nacional.

Adujo que en virtud de la sentencia C-432 de 2004 la Corte Constitucional concluyó que el régimen prestacional de la Fuerza Pública es un régimen especial y que el concepto de régimen prestacional, no solo se limita a reconocer las prestaciones que tienen origen de manera directa en la relación de trabajo, sino también todas aquellas otras que surgen pro motivo de su existencia tales como pensiones de invalidez, sobrevivientes, auxilio funerario y aquellas contingencias derivadas de los riesgos de la salud Posteriormente el apoderado de la demandada esgrimió que no es posible que un miembro de la Fuerza Pública se acoja a las normas propios del régimen prestacional especial y así mismo, mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho exija que le cobije con el régimen general de la seguridad social consignado en la Ley 100 de 1993, en procura de la aplicación por favorabilidad de un beneficio. 10 sentencias C-835 de 2000;

C-1032 de 2002; C-101 de 2003 y C-104 de 2003 entre otras No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 12 Insistió el defensor de la entidad demandada que los beneficiarios del soldado Leusson Patricio Perea Torres, sólo tenían derecho al reconocimiento y pago de 24 meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero, asignación que le fue reconocida y pagada.

Advirtió que solo en caso de duda es posible la aplicación de la norma más favorable, situación que no se presenta en este caso, pues el estatuto aplicable para la fecha del fallecimiento del soldado Leusson Patricio Perea Torres es el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, por lo que la decisión contenida en la Resolución N° 7488 del 4 de octubre de 2012, encuentra en esta norma su fundamento legal.

A juicio del apoderado del Ejército Nacional según el informativo administrativo por muerte, es claro que el soldado Leusson Patricio Perea Torres no fue en actos meritorios del servicio, que tampoco fue en combate, como para poder deducir que la demandante tiene derecho a la declaratoria del reconocimiento de la pensión de sobreviviente, pues no se cumplen con los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional.

Por lo anterior, afirmó que el acto acusado se expidió con fundamento en las normas legales y en apego al ordenamiento vigente por lo que no adolece de ninguna causal de nulidad, ya que no existe prueba que así lo acredite. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto de 17 de septiembre de 2020 se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto11. 5.1.

Por parte de la entidad demandada El 22 de octubre de 2020 la apoderada del Ministerio de Defensa Nacional Ejército 11 Folio 259 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 13 Nacional, envió memorial via correo electrónico allegado a la plataforma SAMAI12, Por su parte, tanto la señora Perfecta Torres Cuero como la Procuraduría Tercera Delegada, así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio, tal y como lo certificó la constancia secretarial del 2 de diciembre de 202013, en el que reiteró los argumentos esgrimidos en la apelación en el sentido de que el hecho del ascenso póstumo lo es en términos honoríficos pero no porque al momento del deceso el soldado tuviera la calidad de Suboficial del Ejército Nacional, por lo que no cumplía con los requerimiento señalados por la ley ya que su régimen prestacional es el que establece el Decreto 2728 de 1968, que no señala dentro de su articulado, reconocimiento de pensión a los beneficiarios legales del soldado que fallece en combate.

Insistió que dada la calidad de soldado voluntario que ostentaba el señor LEUSSON PATRICIO PEREA TORRES al momento de su fallecimiento, se encontraba inmerso en el régimen prestacional especial trazado en el Decreto 2728 de 1968, que no contemplaba dentro de su articulado reconocimiento y pago de pensión por muerte a favor de los beneficiarios legales.

Solicitó la revocatoria del fallo impugnado y que en caso de que se llegara a confirmar, se descuenten los valores que por indemnización y compensación por muerte le fueron pagados a la señora Perfecta Torres Cuero de parte del ente militar, porque tal como lo ha expresado esta Corporación estas dos prestaciones son incompatibles, pues el daño que cubre tal prestación entraría inmerso con el reconocimiento pensional.

II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14, el Consejo de Estado es competente para 12 visible a índice 12 13 folio 260 14 Artículo 150. Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia. Modificado por el art. 615, Ley 1564 de 2012.

El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 14 resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.

Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, deberá la Sala debe determinar si procede la revocatoria del fallo proferido el 27 de marzo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar acoger el argumento de impugnación de la parte demandada, en el sentido de que la señora Perfecta Torres Cuero en su condición de madre del causante (Cabo Segundo póstumo) Leusson Patricio Perea Torres, no tiene derecho a que se le reconozca la pensión de sobrevivientes reclamada, por cuanto el Decreto 2728 de 1968 no la contempla, o si en su lugar, es procedente su reconocimiento de conformidad con el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990.

Bajo esta óptica la Sala desarrollará los siguientes aspectos: 2.1. Marco normativo que regula el régimen de prestaciones sociales para los miembros de las Fuerzas Militares; 2.2. Hechos probados y 2.3. Resolución del caso concreto. 2.1. Marco normativo que regula el régimen de prestaciones sociales para los miembros de las Fuerzas Militares fallecidos en servicio activo El Decreto 2728 del 2 de noviembre de 1968 “Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, previó a favor del soldado que muera en combate en servicio activo, los siguientes beneficios: “ARTÍCULO 8o.

El Soldado o Grumete en servicio activo, que fallezca por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado de Cabo Segundo o Marinero y sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes a dicho grado y el pago doble de la cesantía. A la muerte del Soldado o Grumete en servicio activo, causada por accidente en misión del servicio, sus beneficiarios tendrán derecho al reconocimiento y pago de treinta y seis (36) meses del sueldo primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 15 básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.

A la muerte de un Soldado o Grumete en servicio activo o por causas diferentes a las enunciadas anteriores a sus beneficiarios tendrá derecho al reconocimiento y pago de veinticuatro (24) meses de sueldo básico que en todo tiempo corresponda a un Cabo Segundo o Marinero.” Según se observa, la norma no distinguió entre los soldados que se encuentran prestando servicio militar obligatorio conocidos como regulares y los soldados voluntarios, figura introducida por la Ley 131 de 198515 debido a la situación de facto de los grupos armados, por lo que ante la falta de regulación específica para estos servidores, no existe impedimento para que dicha legislación les pueda servir de fundamento.

Conforme al artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, ante el fallecimiento de un soldado en combate o por acción directa del enemigo, la entidad militar deberá ordenar su ascenso en forma póstuma al primer grado del escalafón de suboficiales, en este caso al de Cabo Segundo, conforme al artículo 8º del Decreto 2728 de 196816, reconocer y pagar a los beneficiarios del soldado fallecido y ascendido al grado de Suboficial - Cabo Segundo el valor de cuarenta y ocho (48) meses de los haberes correspondientes al grado de Suboficial y el doble de las cesantías.

En sentencia de unificación SUJ-009-S2 del 1° de marzo de 2018, esta Sección precisó que una modalidad de prestación del servicio militar obligatorio era la del soldado regular, de acuerdo con la Ley 48 de 1993. Al respecto se transcribe lo pertinente: “(…) se encuentran los soldados regulares, bachilleres y campesinos, que son modalidades de prestación del servicio militar obligatorio de conformidad con la Ley 48 de 1993, los cuales han sido denominados de manera genérica 15 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario. 16 ARTÍCULO 8o.

Al respecto, el artículo 13 ejusdem distinguió las modalidades de prestación del servicio militar obligatorio y los tiempos de duración de cada uno de ellos, así: «Artículo 13. Modalidades prestación servicio militar obligatorio. El Gobierno podrá establecer diferentes modalidades para atender la obligación de la prestación del servicio militar obligatorio.

Continuarán rigiendo las modalidades actuales sobre la prestación del servicio militar: a) Como soldado regular, de 18 a 24 meses; b) Como soldado bachiller durante 12 meses; c) Como auxiliar de policía bachiller, durante 12 meses; d) Como soldado campesino, de 12 hasta 18 meses.» Es de anotar que en el caso de los soldados voluntarios y profesionales, al igual que en el de oficiales y suboficiales, el vínculo con la administración nace de una relación legal y reglamentaria a través de un acto administrativo de nombramiento y la posterior posesión del servidor.

Mientras que en tratándose de los conscriptos, el vínculo surge como cumplimiento del deber constitucional de prestar el servicio militar para defender la independencia nacional y las instituciones públicas (…)”17. Por su parte, la Ley 447 de 1998 “Por la cual se establece pensión vitalicia y otros beneficios a favor de parientes de personas fallecidas durante la prestación del servicio militar obligatorio y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 1º reconoció a los beneficiarios de las personas que se encuentran prestando servicio militar obligatorio y fallecen en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, el derecho a la pensión de sobrevivientes equivalente a un salario y medio (1/2) mínimo mensuales y vigentes.

El parágrafo 1º de esta norma, suprimió “la indemnización por muerte, que actualmente se causa, de conformidad al Estatuto Militar, cuando se apliquen estos casos de pensiones.” Sin embargo, la anterior norma no es aplicable a los soldados voluntarios regulados por la Ley 131 de 1985, puesto que ellos, en principio, no prestan servicio militar obligatorio y en consecuencia, continuarían sometidos a las disposiciones del artículo 8º del decreto 2728 de 1968 y a los beneficios que ella trae para el soldado voluntario muerto en combate. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero ponente: Sección Segunda, Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00965-01(3760-16), Actor: Araceli Del Carmen Llanos García, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa - Armada Nacional, Sentencia de unificación por Importancia jurídica, Sentencia CE-SUJ-SII-009-2018, SUJ-009-S2, No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 17 El Decreto 1211 del 8 de junio de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares”, previó en el Capítulo II las prestaciones por retiro de este personal y en el Capítulo V las prestaciones por muerte, al establecer lo siguiente: “ARTÍCULO 158.

LIQUIDACION PRESTACIONES. Al personal de Oficiales y Suboficiales que sea retirado del servicio activo bajo la vigencia de este estatuto, se le liquidarán las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas así: - Sueldo básico. - Prima de actividad en los porcentajes previstos en este estatuto. - Prima de antigüedad. - Prima de Estado Mayor, en las condiciones previstas en este estatuto. - Duodécima parte de la prima de Navidad. - Prima de vuelo en las condiciones establecidas en este Decreto. - Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. - Subsidio familiar.

En el caso de las asignaciones de retiro y pensiones, se liquidar conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de este estatuto, sin que el total por este concepto sobrepase el cuarenta y siete por ciento (47%) del respectivo sueldo básico. - Bonificación por compensación PARAGRAFO. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios, bonificaciones y compensaciones consagradas en este estatuto, ser computable para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensiones, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales.

(…)

ARTÍCULO 185. ORDEN DE BENEFICIARIOS. Las prestaciones sociales por causa de muerte de Oficiales y Suboficiales en servicio activo o en goce de asignación de retiro o pensión se pagarán según el siguiente orden preferencial: (…) d. Si no hubiere cónyuge sobreviviente ni hijos, la prestación se dividir entre los padres así: - Si el causante es hijo legítimo llevan toda la prestación a los padres. - Si el causante es hijo adoptivo la totalidad de la prestación corresponde a los padres adoptantes en igual proporción. - Si el causante es hijo extramatrimonial, la prestación se divide en partes iguales entre los padres. - Si el causante es hijo extramatrimonial con adopción, la totalidad de la prestación corresponde a sus padres adoptivos en igual proporción. (…)

ARTÍCULO 189. MUERTE EN COMBATE. A partir de la vigencia del presente Estatuto, a la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, en combate o como consecuencia de la acción de enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 18 del orden público, ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.

Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a. A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 de este Decreto. b. Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante. c. Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y tiempo de servicio del causante. d. Si el Oficial o Suboficial no hubiere cumplido doce (12) años de servicio, sus beneficiarios en el orden establecido en este estatuto, con excepción de los hermanos, tendrán derecho a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual equivalente al cincuenta por ciento (50%) de las partidas de que trata el artículo 158 de este Decreto.” (Subraya fuera de texto original) Conforme a lo anterior se observa que la referida norma consagra a favor del Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo muerto en combate o como consecuencia de la acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, el derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior y, a favor de sus beneficiarios se le reconocerán las siguientes prestaciones: i) el reconocimiento y pago de una compensación equivalente a cuatro (4) años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158 ídem; ii) al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante y, iii) a la pensión de sobrevivientes, cuyo valor dependerá del tiempo de servicios que acreditó el causante. 2.2.

Hechos probados 2.2.1. Escrito contentivo del derecho de petición radicado el 1° de agosto de 2012 por el apoderado de confianza de la señora Perfecta Torres Cuero, dirigido a la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante el cual le solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia como beneficiaria en No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 19 calidad de madre del Cabo Segundo Leusson Patricio Perea Torres18. 2.2.2.

Informe administrativo por muerte N° 025 expedido por el Batallón de Contraguerrillas N° 3 NUMANCIA, según el cual el soldado voluntario CM 94514408 PEREA TORRES LEUSSON PATRICIO el día 7 de septiembre de 1999, “cuando la Compañía en cumplimiento de la Orden de Operaciones RAYO, sostuvo contacto armado, en la vereda el placer corregimiento de Queremal, Municipio de DAGUA Valle, donde fue asesinado por el frente XXX de la ON, FARC.

Este comando de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 conceptúa que la muerte del Soldado Voluntario SLV. PEREA TORRES LEUSSON PATRICIO Código Militar N° 94514408, ocurrió en el servicio por causa de heridas recibidas en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo”.19 De acuerdo con la anterior prueba documental, no cabe duda que el fallecimiento del hijo de la demandante tuvo como causa, el enfrentamiento del valeroso soldado que sostuvo en su momento con el grupo al margen de la ley que operaba en esa zona del territorio nacional. 2.2.3.

Copia del documento titulado Hoja Prestacional de la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, según la cual el soldado Leusson Perea Torres fallecido por muerte en combate, ingresó como soldado regular durante el periodo 1996-05-22 hasta 1997-11-10 para un total de 1 año 5 meses y 18 días y durante el periodo 1999-06-17 hasta 1999-09-07 es decir 2 meses y 20 días se desempeñó como soldado voluntario20. 2.2.4. copia de la Resolución 01018 del 25 de octubre de 1999 “Por la cual se honra la memoria y se confiere ascenso póstumo a unos soldados del Ejército Nacional”, proferida por el Comandante del Ejército Nacional mediante la cual ordenó ascender en forma póstuma al grado de cabo segundo al soldado voluntario LEUSSON PATRICIO PEREA TORRES, acto que rigió a partir de la 18 Folios 5-11 19 Folio 14 20 Folio 15 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 20 fecha de su expedición21. 2.2.5.copia de la Resolución 01409 del 13 de abril de 2000 “por la cual se reconoce y ordena el pago de prestaciones sociales, con fundamento en el expediente N° 301306 de 2000”, expedida por el Director Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, mediante la cual reconoció y ordenó el pago de la suma de $28.509.780,oo por concepto de a) cesantía definitiva doble; b) compensación por muerte dejando a salvo en poder de la fuerza hasta tanto el señor PEREA PRECIADO SEGUNDO FELIZ, aporte los documentos para acreditar su calidad de padre del causante al no haberse hecho presente22. 2.2.6. copia de la Resolución 02300 del 7 de marzo de 2001 “Por medio de la cual se resuelve un pedimento con fundamento en el expediente N° 301306 de 2000 y se hace otra declaración”, proferida por la Dirección Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, a través de la cual ordenó pagar la suma de $28.509.780, oo al señor PEREA PRECIADO SEGUNDO, por concepto de cesantía y compensación por muerte de su hijo23. 2.2.7.

Registro de Defunción 2299723 fechado 9 de septiembre de 1999 de la Notaría Catorce de Cali Valle que acredita el fallecimiento de PEREA TORRES LEUSSON PATRICIO el día 7 de septiembre de 199924. 2.2.8. Registro Civil de Nacimiento expedido por el Notario Único del Círculo de San Andrés de Tumaco en el Departamento de Nariño, según el cual LEUSSON PATRICIO PEREA TORRES nació en dicho municipio el día 21 de diciembre de 1977, cuyos padres son Segundo Perea y Perfecta Torres25.

Esta prueba acredita que el causante falleció a la edad de 22 años. 2.2.9. Registro Civil de Defunción del señor Perea Preciado Segundo padre del 21 Folio 16 22 Folios 17-18 23 Folios 19 y 19 vuelto 24 Folio 20 25 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 21 Cabo Segundo, quien falleció el 16 de febrero de 201026. 2.3.

Resolución del caso concreto La señora Perfecta Torres Cuero a lo largo de la actuación contenciosa, ha sido reiterativa en solicitar se ordene a la entidad demandada, le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes en su calidad de madre del Cabo Segundo Leusson Patricio Perea Torres quien estuvo vinculado al Ejército Nacional, cuando fue dado de baja en combate por acción directa del enemigo.

Frente a este pedimento, la entidad demandada se opuso al considerar que no le asistió el derecho deprecado a la accionante, a quien le fueron reconocidas las prestaciones y beneficios prestacionales a que tenía derecho, de acuerdo con el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968 disposición normativa que no contempla la pensión de sobrevivientes objeto de reclamo.

Previamente a la resolución del anterior dilema jurídico, la Sala considera necesario señalar que comparte el acertado pronunciamiento del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el sentido de declarar la nulidad de la Resolución N° 7488 del 4 de octubre de 2012 “Por la cual se resuelve la solicitud de pensión de sobrevivientes y se hace una declaración, con fundamento en el Expediente MDN N°4483 de 2012”, mas no del acto negativo producto del silencio administrativo surgido con ocasión del derecho de petición radicado ante la demandada el 1° de agosto de 2012.

En efecto, es este el acto administrativo definitivo que consolidó finalmente la decisión de la Administración de negar la prestación solicitada por la demandante, argumento este que no fue objeto de controversia o reproche alguno por parte del vocero de la entidad demandada. Ahora bien, en lo que respecta al fondo del debate se encuentra, luego de verificada la prueba documental obrante en el expediente, debidamente acreditado que el joven Leusson Patricio Perea Torres prestó sus servicios al Ejército 26 Folio 22 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 22 Nacional desde el 22 de mayo de 1996 hasta el 7 de septiembre de 1999, para un total de 1 año 8 meses y 16 días (8 días de diferencia año laboral según la Hoja Prestacional) y, que su muerte se produjo en combate o por acción directa del enemigo27.

Sea esta la oportunidad para controvertir el argumento del apoderado de la entidad demandada, quien en el recurso de apelación afirmó que de acuerdo con el Informativo Administrativo por Muerte la causa del deceso “no fue en actos meritorios del servicio, que tampoco fue en combate, como para poder deducir que la demandante tiene derecho a la declaratoria del reconocimiento de la pensión de sobreviviente”, por lo que en su parecer no se cumplían los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional para el reconocimiento de la mencionada pensión. Se extraña la Sala de esta afirmación por cuanto todo lo contrario se observa, ya que el Informe Administrativo por Muerte es enfático en acreditar que el fallecimiento del soldado voluntario ocurrió “por causa de heridas recibidas en combate como consecuencia de la acción directa del enemigo”, afirmación que no da lugar a duda alguna menos a la negación de la causa del fallecimiento con ocasión de la prestación del servicio.

También se comprobó el nexo de parentesco entre la señora Perfecta Torres Cuero, demandante en la presente causa judicial como madre del inmolado soldado Leusson Patricio Perea Torres, a través del respectivo Registro Civil de Nacimiento28 Por otra parte, se encuentra demostrado que mediante Resolución Número 01409 del 13 de abril de 2000 expedida por el Director de Prestaciones Sociales del Ejército Nacional, ordenó el reconocimiento y pago de la suma de $28.509.780,oo a la señora Perfecta Torres de Perea en calidad de beneficiaria del Cabo Segundo (póstumo) PEREA TORRES LEUSSON PATRICIO, con cargo al presupuesto del Ministerio de Defensa, unas cesantías dobles y definitivas y una compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes citados en la cesantía, 27 Folios 14-15 y 20 28 21 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 23 salvaguardando el restante para una eventual reclamación del señor Segundo Felix Perea Preciado padre del causante29.

Siendo así la realidad fáctica comprobada, encuentra la Sala que si bien la entidad demandada dio aplicación al artículo 8º del Decreto 2728 de 1968 reconociendo a favor de la beneficiaria del soldado voluntario Leusson Patricio Perea Torres, cesantía doble y compensación por muerte equivalente a 48 meses de los haberes de un Cabo Segundo, dicho reconocimiento no se dio en forma completa, puesto que de conformidad con el Decreto 1211 de 1990, norma aplicable en tratándose de un suboficial muerto en combate, sus beneficiarios tienen derecho, además de los conceptos ya reconocidos y pagados, a la pensión de sobrevivientes allí prevista.

Lo anterior teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 8° del Decreto 2728 de 1968, el causante al haber muerto en combate tenía derecho a ser ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, en este caso, acorde con el artículo 1º del Decreto 1211 de 1990 corresponde al de Cabo Segundo, categoría que pertenece a la jerarquía de Suboficiales de las Fuerzas Militares, hecho que se logró probar en el sub lite a través de la Resolución N° 01018 del 25 de octubre de 1999, condición bajo la cual, conforme al artículo 189 ídem, los beneficiarios de un Cabo Segundo muerto en combate tienen derecho a percibir las siguientes prestaciones: i) 4 años de los haberes correspondientes al grado conferido al causante en forma póstuma, ii) doble cesantía por el tiempo servido por el causante; iii) una pensión de sobrevivientes cuya cuantía deberá liquidarse con base en el tiempo de servicios prestado por el causante30.

Considera esta Sala, que la entidad demandada no reconoció todas las prerrogativas que contempla el Decreto 1211 de 1990 a favor de la beneficiaria del causante, pues tal como se demostró en el plenario, el señor Leusson Patricio Perea Torres falleció en combate el 7 de septiembre de 1999, razón que ameritó su ascenso en forma póstuma al grado de Cabo Segundo, condición que le da derecho a sus beneficiarios a que el Ministerio de Defensa Nacional, les reconozca 29 Folios 17-18 30 Folios 14 a 17 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 24 las prestaciones contenidas en el Decreto 1211 de 1990 artículo 189, de las cuales según se acreditó sólo fueron pagadas a la demandante en calidad de madre del Cabo Segundo, la compensación por muerte y cesantías dobles31.

Esta Subsección, con ponencia del Magistrado Sustanciador, se ha pronunciado de manera uniforme y reiterada, sobre el reconocimiento de la pensión de sobreviviente de los soldados muertos en combate, en los siguientes términos: “En el presente caso, y de acuerdo al material probatorio allegado al expediente, se pudo constatar que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez ingresó al Ejército Nacional como soldado regular el 2 de abril de 1993 hasta el 18 de noviembre de 1994.

Posteriormente, se vinculó como soldado voluntario de conformidad con lo establecido en la Ley 131 de 1985, a partir del 15 de abril de 1996 – ver hoja prestacional visible a folio 67 –, es decir, quedó sujeto a partir de su vinculación, al Código de Justicia Penal Militar, al reglamento de régimen disciplinario, al régimen prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las fuerzas militares32.

De la misma forma, se estableció que el señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, falleció el 17 de agosto de 1999 (f. 69), y de acuerdo al informe administrativo por muerte del 22 de agosto de 1999 suscrito por el Comandante del Batallón Contraguerrilla No. 6 “Píjaos”, se estableció que su deceso ocurrió en “SERVICIO Y EN COMBATE COMO CONSECUENCIA DE LA ACCIÓN DIRECTA DEL ENEMIGO EN EL RESTABLECIMIENTO DEL ORDEN PÚBLICO” (f. 68).

De lo anterior se advierte, que para el momento de ocurrencia del fallecimiento del señor Muñoz Ramírez, se encontraba vigente el Decreto 2728 de 1968, por el cual se modificó el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimientos del personal de soldados y grumetes de las Fuerzas Militares, y en el artículo 8, estableció las prestaciones de orden económico en favor de los soldados que en servicio activo fallecieran.

Disponía la norma en mención: “(…) De la transcripción realizada, se observa, que la norma no consagró el derecho a obtener una pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del soldado muerto en combate, en cuanto solo dispuso el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, si hubiere lugar, y la compensación por muerte, para los casos de fallecer en combate, misión o por causas diferentes.

Así las cosas, el Ejército Nacional, en cumplimiento a la preceptiva normativa referida, mediante Resolución 000986 del 12 de octubre de 1999 (f. 81), expedida por el Comandante del Ejército Nacional, le concedió el ascenso póstumo al grado de Cabo Segundo, con novedad fiscal a partir del 17 de agosto de 1999, día de su fallecimiento, y mediante Resolución 01373 del 11 de abril de 2000, en esta condición, le reconoció y ordenó el pago de unas 31 Folio 14 a 17. 32 Artículo 3 ibídem.

No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 25 prestaciones sociales a los demandantes en calidad de beneficiarios del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, correspondientes a cesantías definitivas dobles y compensación por muerte (fl. 74 reverso), de conformidad con lo previsto en los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990.

Si bien, el Ejército Nacional dio aplicación a lo dispuesto en el artículo 8 del Decreto 2728 de 1968 respecto al reconocimiento de las prestaciones sociales en favor de los demandantes ante el deceso del señor Carlos Arturo Muñoz Ramírez, entre ellos, el ascenso póstumo a Cabo Segundo, lo cierto es que para el 17 de agosto de 1999, se encontraba vigente el Decreto 1211 de 1990 mediante el cual “se reformó el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”, y ante la nueva jerarquía de Cabo Segundo adscrito al Ejército Nacional, que ostentaba el señor Muñoz Ramírez, de conformidad con lo establecido en el artículo 5 ibídem, esta normatividad era la aplicable para efectos del reconocimiento de las prestaciones pretendidas en vía gubernativa por la parte actora, por el hecho de pasar a ser parte como suboficial del Ejército Nacional.” 33 Por su parte, la Corte Constitucional en diversas oportunidades se ha referido a la pensión de sobrevivientes, destacando que tiene como objeto principal el proteger a la familia y los derechos fundamentales de quienes compartían de forma más cercana su vida con el causante, que entran a soportar las cargas económicas ante la muerte de quien dependía de su sustento.

Es así como, en sentencia T-701 de 22 de agosto de 2006 se advirtió que la pensión de sobrevivientes tiene como fin, evitar que las personas allegadas al trabajador queden desamparadas por su ausencia definitiva. La alta Corporación efectuó las siguientes consideraciones: “La Corte ya había advertido en reiteradas ocasiones que la pensión de sobrevivientes tiene como finalidad evitar ‘que las personas allegadas al trabajador y beneficiarias del producto de su actividad laboral queden por el simple hecho de su fallecimiento en el desamparo o la desprotección” y, por tanto, “busca impedir que, ocurrida la muerte de una persona, quienes dependían de ella se vean obligados a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales de su fallecimiento.’. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 70001-33-31-000-2012-00055- 01(0875-16), Actor: Fanny Helena Flórez Garrido, Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 68001-23- 33-000-2013-00754-01(2415-14), Actor: Rosalba Gutiérrez, Demandado: Ministerio De Defensa Nacional - Ejército Nacional. Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Bogotá D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación Número: 05001-23-33-000-2013-00542-01(1950-14), Actor: Luz Amparo Pareja Giraldo, Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional.

Consejero ponente: César Palomino Cortés, Bogotá, D.C., ocho (8) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 05001-23-31-000-2001-00061-01(3753-13), Actor: Francisco Antonio Bedoya Estrada, Demandado: Nación, Ministerio De Defensa Nacional, Ejército Nacional. Consejero Ponente: César Palomino Cortés Radicado: 730012333000201300058 01(3791 – 2013), Demandante: Flor Elba Ramírez De Muñoz y Carlos José Muñoz Bedoya, Demandado: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 26 Así, el objeto de la pensión de sobrevivencia es atender la contingencia derivada del deceso del trabajador, con el fin de cubrir no solo la ausencia repentina de la persona sino el apoyo económico que le daba al grupo familiar, en aras de evitar un cambio de las condiciones de subsistencia de las personas beneficiarias de tal prestación. De allí que esta noción, no le puede ser ajena al régimen prestacional aplicable a los miembros de las Fuerza Pública, en los términos de los decretos 2728 de 1968, 1211 de 1990 y la Ley 447 de 1998, relativos a las diversas prestaciones en favor de los beneficiarios de los soldados, oficiales y suboficiales de las fuerzas militares muertos en actos propios del servicio, entre ellas el ascenso póstumo al grado inmediatamente superior, la indemnización por muerte y la pensión de sobrevivientes.

Advierte la Sala, que el beneficio prestacional vitalicio de pensión de sobrevivencia, según los artículos 185 y 189 del Decreto 1211 de 1990, sólo exige para su otorgamiento que se encuentre demostrado el parentesco entre el reclamante o el beneficiario de la pensión con el causante, en el orden allí establecido, que para el presente caso si lo cumplió la señora Perfecta Torres Cuero, quien acreditó -tanto en sede administrativa como ahora en la judicial-, su condición de madre del Cabo Segundo Leusson Patricio Perea Torres a través del registro civil de nacimiento, quien en todo caso no tenía que acreditar la dependencia económica de su hijo ya que este no es un requisito exigido para la obtención de la pensión de sobrevivientes según la normativa citada.

No cabe duda entonces para la Sala, que la demandante tiene derecho a percibir una pensión de sobrevivientes en calidad de madre del Cabo Segundo (póstumo) Leusson Patricio Perea Torres equivalente a un 50% de lo dispuesto en el literal d) del artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, teniendo en cuenta que el causante laboró 1 año 8 meses y 16 días, prestación que será reconocida a partir del 7 de septiembre de 1999 fecha del fallecimiento del militar, pero con efectos fiscales a partir del 1° de agosto de 2008 tal y como lo ordenó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de acuerdo a la prescripción cuatrienal de las mesadas pensionales causadas con anterioridad 1° de agosto de 2012, fecha en que se No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 27 presentó la reclamación34.

Ahora bien, en relación con la supuesta incompatibilidad entre la compensación por muerte -ya reconocida y pagada a la demandante- con la pensión de sobrevivientes reconocida mediante la presente sentencia, esta Sala se atendrá a las reglas de unificación planteadas por esta Sección en la sentencia de unificación SUJ-013-S2 del 4 de octubre d 2018, que sobre el particular consideró lo siguiente: “157.

De todo lo expuesto se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en el tema puesto a consideración: 1. Con fundamento en el principio de especialidad, los beneficiarios de los soldados voluntarios fallecidos antes del 7 de agosto de 2002, por causa de heridas o accidente aéreo en combate o por acción directa del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en mantenimiento del orden público, pueden beneficiarse del régimen de prestaciones por muerte contenido en el artículo 184 del Decreto 095 de 1989 o en el artículo 189 del Decreto 1211 de 1990, según la fecha de muerte, por ser el régimen especial que regula de manera particular el supuesto de hecho a que se refiere la norma, pues tal medida se armoniza con los principios protectorio, pro homine, de justicia y de igualdad que encauzan el derecho laboral. 2.

Al reconocer el derecho a la pensión de sobrevivientes de soldados voluntarios fallecidos en combate, no habrá lugar a descuentos de lo pagado por concepto de compensación y cesantías dobles a sus beneficiarios en virtud del Decreto 2728 de 1968. 219. De otra parte, no se ordenará descuento alguno por concepto de compensación y cesantías dobles, comoquiera que no existe incompatibilidad entre las prestaciones por muerte en combate reconocidas en la Resolución 001663 del 12 de mayo de 1999 y las que se ordena reconocer en virtud del Decreto 1211 de 1990, sino que contrario a ello, se presenta identidad entre aquellas.

Tal como se explicó en las reglas de unificación, al señalarse que por tratarse de una muerte en combate, y de la aplicación del régimen propio de las Fuerzas Militares y no el régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, no es dable la realización de los descuentos.” (subrayas y negritas fuera de texto) Cotejando las anteriores consideraciones del fallo de unificación frente al caso en estudio, la Sala no ordenará descuento alguno como lo pidió enfáticamente el apoderado de la señora Perfecta Torres Cuero por concepto de compensación por muerte y cesantías dobles, al no existir incompatibilidad alguna entre estos conceptos reconocidos en la Resolución 1409 del 13 de abril de 2000, con la pensión de sobrevivientes que mediante esta sentencia se ordenará reconocer y 34 Folios 5-11 No. Interno: 6159-2019 Demandante: Perfecta Torres Cuero Demandado: Nación Ministerio de Defensa Nacional Ejército Nacional 28 pagar en favor de la accionante únicamente, como quiera que el padre del causante ya falleció35.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el 27 de marzo de 2019, por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen..

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER 35 Según registro civil de defunción el señora Segundo Perea Preciado falleció el 16 de febrero de 2010 en el municipio de Tumaco