CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Demandante: Fredy Gregorio Valencia Valbuena Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fiduciaria La Previsora SA y Bogotá, Distrito Capital – secretaría de educación Tema: Sanción moratoria por pago tardío de cesantías parciales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el Distrito Capital – secretaría de educación de Bogotá contra la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I.

ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 20 a 30). El señor Fredy Gregorio Valencia Valbuena, por conducto de apoderada, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), la Fiduciaria La Previsora SA (Fiduprevisora SA) y el Distrito Capital – secretaría de educación para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.

Se declare la nulidad de los oficios S-2014-188269 de 15 de diciembre de 2014 y 20150170095021 de 13 de febrero de 2015, por medio de los cuales el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA, en su orden, le negaron al actor la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías parciales. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte demandada sufragar la aludida sanción moratoria, establecida 2 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, cuya suma deberá ser indexada; y se le condene en costas procesales. 1.3 Fundamentos fácticos.

Relata el demandante que labora en condición de docente del Distrito Capital desde el 29 de enero de 2004 y se encuentra activo a la fecha de presentación de la demanda. Que el 24 de enero de 2013 pidió el reconocimiento de sus cesantías parciales para «liberación de gravamen hipotecario», a lo cual accedió el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante Resolución 2500 de 10 de abril de 2014, pero la Fiduprevisora SA las puso a su disposición «a partir del 19 de junio […]» y «[…] dicho pago se hizo efectivo el día 29 de julio de 2014, tal como consta en el recibo de pago expedido por el BBVA […]», por lo que trascurrieron 456 días de mora.

Que el 29 de agosto y 13 de noviembre de 2014 solicitó de la Fiduprevisora SA y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, respectivamente, la sanción moratoria por la consignación tardía de dicha prestación, negada a través de los actos administrativos acusados. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.

Cita como normas violadas por los actos administrativos acusados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53, 58 y 228 de la Constitución Política; las Leyes 57 y 153 de 1887, 91 de 1989, 4ª de 1992, 244 de 1995, 1071 de 2006 y 1429 de 2010; y el Decreto 2277 de 1979. Arguye que «[…] se dejó de aplicar lo establecido en la Ley 1071 de 2006, que contempla los requisitos y la forma como debe liquidarse la cesantía de los empleados oficiales, por el contrario se aplican normas procedimentales diferentes, que dieron lugar a la negación del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de la cesantía que son desfavorables en cuanto a la validez probatoria y la forma de liquidación […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 64 a 71).

Bogotá – secretaría de educación, por intermedio de apoderada, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a los hechos en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás no le constan; y propuso las excepciones denominadas falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos acusados y prescripción. Asevera que si bien interviene en la proyección del acto administrativo de reconocimiento de la prestación social, es el Fomag el que lo aprueba y paga a través de la Fiduprevisora SA. 3 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros Por su parte, la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora SA guardaron silencio en esta oportunidad procesal. 1.6 La providencia apelada (ff. 240 a 254 vuelto).

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), mediante sentencia de 13 de diciembre de 2021, accedió a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que «[…] el reconocimiento de las cesantías parciales lo solicitó [el] demandante el 24 de enero de 2013, según la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, los 70 días hábiles se vencieron el 8 de mayo de 2013, contabilizándose la mora desde el 9 de mayo de 2013 hasta el 28 de julio de 2014, debido a que el valor de la cesantía se consignó y puso a disposición […] el 29 de julio de 2014» (sic).

Por otra parte, sostiene que «[…] si bien la Nación – Ministerio de Educación es la titular de los recursos del Fondo (FNPSM), y aunque está vinculada, no le corresponde el reconocimiento y pago de la cesantía y de la sanción accesoria aspectos que, por virtud de la delegación que se hizo en las leyes especiales, exclusivamente le competen a la entidad territorial y a la fiduciaria por lo que, por ej., para darle cumplimiento a cualquier decisión y en concreto, a este fallo, necesariamente debe intervenir la entidad territorial, pues en la ley se le ordenan, entre muchas otras, las funciones de preparar los actos con los que se le dé cumplimiento, posteriormente expedirlos, etc., por lo que se debe mantener vinculada en el extremo pasivo a Bogotá – Secretaría de Educación» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 260 a 264).

Bogotá – secretaría de educación, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación (parcial), al estimar que «[…] si bien es cierto las Secretarías de Educación de los entes territoriales intervienen en el proceso de reconocimiento de prestaciones sociales de los docentes a través de la elaboración del acto administrativo, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad encargada de reconocer y pagar las prestaciones mediante la aprobación de dicho documento, por lo que las Secretarías de Educación no tienen legitimación en la causa por pasiva en los procesos que tienen como pretensión el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías» (sic).

Como sustento de su argumento cita apartes de la providencia de 2 de octubre de 2019 de esta Corporación (expediente 50001-23-33-000-2014-00119-01 [3432-16], sección segunda, subsección B). 4 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros II.

TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante proveído de 18 de marzo de 2022 y admitido por esta Corporación a través de auto de 26 de septiembre siguiente, en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; y en la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem el correspondiente agente del Ministerio Público emitió concepto, el demandante y Bogotá – secretaría de educación presentaron alegatos de conclusión y los demás sujetos procesales guardaron silencio. 2.1 Ministerio Público.

El señor procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado, quien funge como representante del Ministerio Público en el presente proceso, solicita confirmar la sentencia de 13 de diciembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), porque «[…] las Secretarías de Educación si intervienen en las actuaciones de solicitudes de prestaciones sociales, gestionan tales peticiones para que sean reconocidas y pagadas por la entidad cargo de esa función […]» (sic).

Que «[n]o hay duda alguna que la Secretaría de Educación de Bogotá no tiene legitimación en la causa por pasiva para asumir el pago de las prestaciones pedidas por los docentes a su servicio, como tampoco hay duda alguna que elabora el acto de reconocimiento y pago de las mismas e interviene en la actuación que culmina con la decisión sobre la petición, lo cual da la idea clara que por expedir el acto acusado en estos casos y gestionar lo relativo a la petición de principio a fin, es una parte necesaria en los procesos que definen la legalidad de esos actos administrativos, como en el presente asunto […]» (sic). 2.2 Parte demandante.

A través de apoderada, expresa que «[…] los accionados al demorar en forma injustificada el pago de la Cesantía reconocida violaron lo establecido en la Ley 1071 de 2006» y que «[e]l 13 de diciembre de [2021] el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia en donde anula los oficios que negaron el pago de la indemnización por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, y como consecuencia de ello ordenó el pago de la misma» (sic)», por lo que solicita sea confirmado. 2.3 Bogotá, D. C. – secretaría de educación. Por medio de apoderada, aduce que «[…] en lo relacionado con el reconocimiento de la prestación de cesantías del magisterio, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 prevé la forma en la que el fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio debe cancelar las cesantías al personal docente, el cual se realiza mediante dos sistemas de liquidación, 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 5 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros anualizado o retroactivo, determinado según la fecha de vinculación del docente».

Agrega que «[…] tratándose de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la obligación de pagar con sus propios recursos dicha sanción, se encuentra a cargo de la entidad pública obligada a reconocer y pagar esta prestación al servidor público, que para el caso concreto corresponde al Fomag».

Que «[e]n virtud de los planteamientos que anteceden, y lo probado en el curso del proceso es claro que la Secretaría de Educación del Distrito no cuenta con legitimación en la causa por pasiva para ser condena dentro del presente asunto, teniendo en cuenta que, quien debe reconocer y pagar la sanción moratoria únicamente es la Nación –Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, a través de la Fiduprevisora S.A.» (sic).

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación (parcial) interpuesto por el Distrito Capital – secretaría de educación de Bogotá2, corresponde a la Sala determinar si el cumplimiento de la condena impuesta, consistente en el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías parciales del demandante, recae de manera exclusiva en la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria La Previsora SA. 3.3.

Caso concreto. En atención al escrito de alzada, procede la Sala a examinar si a la secretaría de educación de Bogotá le corresponde cumplir la condena impuesta por el a quo. En primer lugar, se tiene que el artículo 4° de la Ley 91 de 1989 preceptúa que «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2°, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.

Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación […]». De acuerdo con la precitada disposición y en virtud de la condición de docente territorial que tiene el actor desde el 29 de enero de 2004 (f. 14), el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es el encargado de atender las prestaciones sociales a que este le asista derecho.

Ahora bien, el artículo 56 de la Ley 962 de 20053 establece la función de las secretarías de educación territoriales respecto de los trámites que se adelantan ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, así: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Por su parte, el Decreto 2831 de 20054 previó en el artículo 4º: El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. 3 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos». 4 «por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones». 7 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros Asimismo, el artículo 5º de tal Decreto dispone: Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley.

De las normas trascritas se deduce que (i) corresponde a la secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente elaborar los proyectos de actos administrativos concernientes a las prestaciones sociales y (ii) es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la sociedad fiduciaria, el que aprueba dicho proyecto y, en últimas, decide sobre el reconocimiento o no de la prestación. En ese orden de ideas, sería el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el llamado a responder en los procesos contencioso-administrativos en que se ventilen controversias respecto del reconocimiento o reliquidación de prestaciones sociales; empero, como comporta «[…] una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica […]»5, su representación judicial corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional6.

Por tanto, con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala (i) confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió a las súplicas de la demanda; y (ii) modificará 5 Artículo 3 de la Ley 91 de 1989. «Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional». 6 De igual modo, la subsección A de esta sección segunda evaluó la legitimación en la causa por pasiva e integración del contradictorio en este tipo de controversias en sentencia de 29 de agosto de 2018, expediente 73001 23 33 000 2014 00536-01 (3739-15), consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas, oportunidad en la que dijo: «[…] Así pues, el despacho rectifica la posición asumida mediante providencia de 11 de diciembre de 2017,6 y reitera la interpretación pacífica de la Sección Segunda del Consejo de Estado,6 consistente en que en los procesos judiciales de nulidad y restablecimiento del derecho promovidos ante esta jurisdicción contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los que se discuta el reconocimiento de prestaciones sociales, no es procedente la vinculación de las entidades territoriales.

Esto, ya que las consecuencias económicas que se deriven de los actos administrativos proferidos en virtud de la desconcentración administrativa dada en las secretarías de educación territoriales de los entes certificados radican única y exclusivamente en la Nación - Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Resalta la Sala)». 8 Expediente 25000-23-42-000-2015-03706-01 (2531-2022) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fomag y otros el ordinal segundo de su parte decisoria, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°. Confírmase parcialmente la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección B), que accedió a las pretensiones de la demanda incoada por el señor Fredy Gregorio Valencia Valbuena contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora SA y Bogotá, Distrito Capital – secretaría de educación, pero por las razones expuestas. 2º.

Modifícase el ordinal segundo de la parte decisoria del fallo de primera instancia, en el sentido de que el cumplimiento de la condena impuesta corresponde a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con lo indicado en la motivación de la presente providencia. 3°.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en Sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con excusa Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS