76001233300020140141801 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). Radicado: 76001-23-33-000-2014-01418-01 Número interno: 1321-2020 Actor: Omar Mendoza Ospina Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional //y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social //– UGPP Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho – Ley 1437 de 2011 Asunto:/Reliquidación pensional Ley 33 de 1985 - Aplicación del precedente vinculante - Sentencia de Unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 28 de agosto de 2018[1] – El IBL del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 – Régimen de transición. ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia del 26 de junio de 2019, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca negó las pretensiones de la demanda. l.

ANTECEDENTES Demanda Pretensiones El señor Omar Mendoza Ospina acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos administrativos: -Resolución 6389 del 8 de marzo de 2004, mediante la cual, Cajanal EICE en liquidación, reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación. -Resolución RDP 003114 del 24 de enero de 2014[2], por la cual se le negó la reliquidación de la pensión al actor.

A título restablecimiento del derecho pidió se ordene a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación con el IBL del promedio de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, en cuantía mensual de $1.575.411, efectiva a partir del 30 de marzo de 2009 (fecha de retiro del servicio). También pidió el pago de los valores retroactivos que resulten de la reliquidación de la mesada a partir del 1 de enero de 2003; y los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Los hechos en que se fundamentan las pretensiones son los siguientes[3]: El señor Omar Mendoza Ospina nació el 8 de noviembre de 1947; prestó sus servicios al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar en el cargo de técnico administrativo en el Centro Zonal de Buga, desde enero de 1970. La Caja Nacional de Previsión Social mediante Resolución 6389 del 8 de marzo de 2004, le reconoció y ordenó el pago de la pensión mensual vitalicia por jubilación, en cuantía de $726.592, a partir del 1 de enero de 2003, condicionada al retiro definitivo del servicio.

Indicó que solicitó la reliquidación de la pensión para que se tuvieran en cuenta los factores salariales del último año de servicios, y subsidiariamente el promedio de los últimos 10 años, teniendo como fecha de retiro definitivo del servicio el 31 de marzo de 2009. A través de la Resolución RDP 003114 del 24 de enero de 2014, la UGPP resolvió negar la reliquidación de la pensión, indicando que no allegó los certificados salariales.

Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política de Colombia, artículos 1, 2, 4, 11, 13, 48 y 53. De la Ley 100 de 1993, artículos 2, 3, 4, 11, 36 y 141. Sentencias T-169 de 2003 y T-631 de 2002. Indicó que, al ser beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a que su pensión sea reconocida con las disposiciones legales vigentes para la fecha de adquisición del derecho, de forma integral.

Llamamiento en garantía La entidad accionada solicitó la vinculación del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF al proceso de la referencia, petición que fue negada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en auto del 6 de marzo de 2017[4]. Contestación de la demanda La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones[5].

Sostuvo que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró la base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición. En ese sentido, deben tenerse en cuenta los factores de salario establecidos en el Decreto 1158 de 1994. Propuso las excepciones que denominó subrogación legal, compensación, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido, ausencia de vicios en los actos demandados y prescripción. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en fallo proferido el 26 de junio de 2019, negó las pretensiones de la demanda[6].

Destacó que el actor es beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para el 1 de abril de 1994, tenía más de 40 años de edad y 15 años de servicio, siéndole aplicable la Ley 33 de 1985. Expuso que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 determinó la subregla del IBL aplicable a los servidores que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 por aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

Precisó que, las personas beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 pueden adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior; no obstante, el IBL es el previsto en el inciso 3 del artículo 36 o 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso. Con fundamento a lo anterior, señaló que a la entrada en vigencia de la Ley 100, al demandante le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho a la pensión. En virtud de lo anterior, la liquidación de la pensión se rige por el inciso segundo del artículo 36 de la Ley en cita.

Afirmó que si bien la entidad demandada reconoció la pensión a partir del 01 de enero de 2003, el demandante continuó laborando hasta el 31 de marzo de 2009, “Consideración que puso en conocimiento la entidad demandada en la solicitud de revocatoria directa contra el acto demandado (Resolución 6389 de 8 de marzo de 2004) A fin de perseguir subsidiariamente la reliquidación de la pensión a partir del 1° de abril de 2009 equivalente al 75% del promedio de los últimos 10 años de servicio, el cual fue resuelto nugatoriamente por la entidad demandada mediante la resolución No. RDP 003114 del 24 de enero de 2013, el cual no está siendo analizado en esta ocasión conforme a lo expuesto en el auto No. 67 del 17/02/2016”.

El recurso de apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación en los siguientes términos[7]. Alegó que cumplió los requisitos para acceder a la pensión con anterioridad a los pronunciamientos de la Sala Plena de la Corte Constitucional contenidos en el Auto No. 326 del 16 de octubre de 2014 y la Sentencia SU 230 del 29 de abril de 2015.

Adujo que el Consejo de Estado ha precisado que las demandas presentadas bajo una consolidada sub regla jurisprudencial se deben analizar en el marco del derecho vigente al momento en que ingresan a la jurisdicción, por lo que una posición contraria estaría vulnerando el derecho a la seguridad jurídica, puesto que “cuando se decida de manera razonable un caso nuevo en materia laboral y de seguridad social, se debe acudir a la posición que menos lesione o vulnere el principio de la igualdad y al de la progresividad y no regresividad de los derechos sociales como son los labores y pensionales”.

Alegatos de conclusión La parte demandante guardó silencio. La entidad demandada señaló que para determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se deben seguir la regla y subreglas previstas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación, es decir, que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3.º del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994[8].

El Ministerio Público no presentó concepto. Intervención de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado El Director de Defensa Jurídica Nacional consideró que no debe accederse a la reliquidación de la mesada pensional con el promedio de lo devengado en el último año de servicio y tampoco incluir factores salariales sobre los cuales no realizó el respectivo aporte[9].

II. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. Problema jurídico En los términos del recurso de apelación presentado por el actor, corresponde a la Sala determinar si revoca el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.

Para el efecto se analizará si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, reconocida conforme la Ley 33 de 1985, se rige por los artículos 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, tomando en cuenta únicamente los factores sobre los cuales se realizó aportes al sistema de pensiones. Lo probado en el proceso El señor Omar Mendoza Ospina nació el 8 de noviembre de 1947[10].

Laboró un total de 1696 semanas. 3. Nació el 8 de noviembre de 1947 y cuenta con más de 55 años de edad. 4. El último cargo desempeñado fue el de técnico administrativo. 5. Adquirió el status jurídico el 8 de noviembre de 2002. 6. La liquidación se efectúa con el 75% del promedio de lo devengado sobre el salario promedio de 8 años, 9 meses, conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y sentencia 168 del 20 de abril de 1995 de la Corte Constitucional, entre el 1° de abril de 1994 y el 30 de noviembre de 2002, con los factores de asignación básica, bonificación por servicios prestados y horas extras. 7.

Son disposiciones aplicables: Ley 33 de 1985, artículo 1; Ley 100 de 1993; y sentencia 168 de la Corte Constitucional del 20 de abril de 1994. La Resolución No. 003114 del 24 de enero de 2013[12], que negó un recurso de revocatoria directa interpuesto contra la anterior decisión. Por medio de la Resolución 0732 del 6 de marzo de 2009[13], el Directo de ICBF- Regional Valle aceptó renuncia presentada por el señor Omar Mendoza Ospina, a partir del 1 de abril de 2009.

De acuerdo con Certificación de Factores Salariales del 25 de junio de 2003, firmado por la Tesorera del ICBF[14], el actor devengó en el periodo comprendido entre enero de 1995 a diciembre de 2002, los factores por concepto de: auxilio de alimentación (mensual), horas extras, bonificación junio, bonificación diciembre, bonificación de recreación, bonificación servicios prestados y prima de vacaciones.

Solución del caso concreto En el asunto bajo análisis, la entidad accionada reconoció y liquidó la pensión vitalicia de vejez aplicando la Ley 33 de 1985, en cuando al ingreso base de liquidación acudió a la Ley 100 de 1993 y los factores salariales del Decreto 1158 de 1994. El accionante solicita la nulidad de los actos administrativos que le negaron la reliquidación de la pensión, para que sea calculada con todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

El Tribunal de instancia negó las pretensiones de la demanda por considerar que los beneficiarios del régimen de transición tienen derecho a que se les aplique el régimen anterior en cuanto a la edad, tiempo y monto de la pensión, pero no para determinar el IBL, el cual es regulado por la Ley 100 de 1993. Inconforme con esta decisión, la parte demandante solicitó que se revoque la decisión de primera instancia, para que se liquide la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Previo a definir el fondo del asunto, se advierte que el pronunciamiento se limitará a lo expuesto por el accionante en el recurso de apelación, quien no censuró lo afirmado por el Tribunal sobre que no abordaría la reliquidación teniendo en cuenta la fecha del retiro del servicio, conforme lo expuesto en el auto del 17 de febrero de 2016.

Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales[15].

La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.

La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “(…) 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.

(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.

Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.

(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

(…)”. En cuanto a las subreglas: la primera se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: “- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” La segunda determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Esta subregla se justifica, así: “99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.

De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De acuerdo con las reglas del precedente, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.

La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto es la siguiente: El señor Omar Mendoza Ospina no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de vejez incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio, porque al ser beneficiario del régimen de transición, adquirió el estatus pensional al cumplir la edad y el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985, y el monto de su pensión corresponde al 75% (tasa de remplazo) sobre un ingreso de liquidación IBL equivalente “al promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”[16].

Razón por la cual no procede la reliquidación pensional tomando como ingreso base de liquidación la totalidad de los factores devengados en el último año de servicio. A juicio de esta corporación la liquidación de la pensión, efectuada por la entidad demandada, aplicando la tasa de reemplazo equivalente al 75% sobre el IBL de la Ley 100 de 1993 se ajustó a derecho.

Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Teniendo en cuenta que en el trámite de esta instancia no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas.

DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe confirmar el fallo apelado, proferido por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de junio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ ----------------------- [1] Expediente: 52001-23-33-000-2012-00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro.

Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación [2] Esta pretensión fue rechazada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en Auto del 17 de febrero de 2016, se admitió la demanda frente a las demás pretensiones. [3] Folios 68 a 78 y 90 a 92 (subsanación de la demanda). [4] Folio 142 a 146. [5] Folios 115 a 124. [6] Folios 187-192. [7] Folios 198-201. [8] Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai, visible a índice 13 y 14. [9] Memorial electrónico aportado en el aplicativo Samai, visible a índice 15 y 16. [10] Según consta en copia de cédula de ciudadanía visible a folio 49. [11] Folios 50 a 54. [12] Folios 63 a 66. [13] Folios 23. [14] Visible en el expediente administrativo aportado en cd. [15] La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.

Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. [16] Se le aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho.