Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: PEDRO LUIS GUTIÉRREZ CARBONÓ Concejal acusado: RAFAEL ALFONSO PALACIO BLANCO SALVAMENTO DE VOTO De manera respetuosa expongo las razones por las cuales disiento de lo decidido por la Sala en la sentencia proferida el 13 de marzo de 2025, que revocó la dictada el 25 de octubre de 2024 por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Magdalena, y, en su lugar, decretó la desinvestidura del concejal acusado.
Lo anterior teniendo en cuenta lo siguiente: 1. La parte actora solicitó la desinvestidura del señor Rafael Alfonso Palacio Blanco, concejal del municipio de Pueblo Viejo, Magdalena, período constitucional 2024-2027, por considerar que “(…) incurrió en la causal de desinvestidura por violación del régimen de incompatibilidades conforme con los artículos (…) 127, numeral 1 (sic) y 183, numeral 1 de la Constitución Política (…) [y]
ARTÍCULO 45 NUMERAL 1 LEY 136 DE 1994 y demás normas concordantes y complementarias de estas (…)”, toda vez que, luego de su posesión en el cargo, celebró un contrato de prestación Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de servicios profesionales con el Hospital San Cristóbal ESE de Ciénaga, Magdalena1. 2.
La Sala mayoritaria, al decidir la apelación, concluyó que “(…) la prohibición contenida en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política, en consonancia con el artículo 8º, numeral 1.°, literal f), de la Ley 80 de 1993, constituye una causal autónoma de pérdida de investidura y cobija a los concejales, por ser servidores públicos de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política (…)”, y que “(…) debe considerarse que la remisión que hace el artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que señala que los concejales perderán su investidura por violación al régimen de incompatibilidades, en concordancia con el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, comprende la prohibición prevista en el inciso 1.° del artículo 127 de la Constitución Política que cobija (…) a los concejales (…)”, en ese sentido, y luego de valoradas las pruebas que reposan en el plenario, resolvió que la aludida causal se encontraba configurada en el asunto. 3.
Con mi acostumbrado respeto manifiesto que discrepo de tales razonamientos y de lo decidido por la Sala, ya que no había lugar a decretar la desinvestidura del concejal acusado dando aplicación a lo previsto por el artículo 127 de la Constitución Política y el literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 1993, si se tiene en cuenta lo siguiente: 3.1.
El carácter sancionatorio de la pérdida de investidura La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que “la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que 1 Visto en el índice 43 de la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del proceso con radicado nro. 47001 23 33 000 2024 00308 00.
Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ostentan”2. En ese sentido, se trata de “un juicio sancionatorio, que se efectúa en ejercicio del ius puniendi del Estado, previsto por el Legislador como un procedimiento jurisdiccional a cargo del juez contencioso administrativo”3.
En esa medida, la pérdida de investidura, con sus propias características, hace parte del derecho sancionador, a través del cual, el Estado ejerce el ius puniendi que está destinado a reprimir aquellas conductas de los miembros de las corporaciones públicas que se consideran contrarias al cargo que ocupan. Todas las manifestaciones4 del ius puniendi (derecho de sanción) del Estado implican una restricción sobre algún derecho constitucional, “pues así lo determinan las sanciones a ser impuestas y que van desde el llamado de atención, o la carga monetaria a favor del fisco, hasta la suspensión o cancelación de una licencia profesional o la inhabilitación temporal para desempeñar funciones públicas, o, en el caso más extremo, la privación de la libertad.
Quiere decir lo anterior, que estas medidas pueden significar restricciones o limitaciones por ejemplo a los derechos al buen nombre, al derecho político de ejercer cargos públicos, a la libertad de locomoción y al ejercicio libre de profesión u oficio o libertad de trabajo, a la libertad de retiro de la actividad económica y a la propia 2 Corte Constitucional.
Sentencia C – 762 del 29 de octubre de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 3 Corte Constitucional. Sentencia C – 762 del 29 de octubre de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 4 “El derecho sancionador es una categoría jurídica amplia y compleja, por la cual el Estado puede ejercer un derecho de sanción o ius puniendi, destinado a reprimir conductas que se consideran contrarias al Derecho, es decir, a los derechos y libertades u otros bienes jurídicos protegidos.
Dentro de sus manifestaciones, se han distinguido de un lado el derecho penal delictivo, que por lo mismo que está encaminado a proteger bienes jurídicos más preciados para el ordenamiento admite la punición más severa, y de otro, los que representan en general poderes del derecho administrativo sancionador, como es el caso del contravencional, del disciplinario y del correccional, en el que el derecho disciplinario procura asegurar el cumplimiento de deberes y obligaciones por parte de servidores públicos o profesionales de determinadas profesiones como médicos, abogados o contadores”.
Corte Constitucional. Sentencia C – 762 del 29 de octubre de 2009. M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 libertad personal, cuyos alcances se reducen a la par que operan las sanciones administrativas, disciplinarias y penales impuestas”5.
Tratándose del juicio de pérdida de investidura, la sanción impuesta es de carácter jurisdiccional6 e implica la separación definitiva del cargo del acusado y la consecuente prohibición permanente de desempeñar en el futuro cargos de igual o similar naturaleza7. De modo que la sanción impuesta en el juicio de pérdida de investidura es legítima e implica una restricción de los derechos políticos del sancionado previstos por el artículo 40 de la Constitución y que tienen carácter de fundamentales8, entre los que se encuentra, el derecho a ser elegido y a acceder al desempeño de funciones y cargos públicos.
Los derechos políticos también están reconocidos por el artículo 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos que, en el mismo sentido, prevé que los ciudadanos tienen derecho a ser elegidos y a tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Por este motivo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha considerado que, por la naturaleza de la sanción impuesta, el trámite de pérdida de investidura “debe ser especialmente respetuoso del debido proceso”9.
Igualmente, ha sostenido que, “en razón de su naturaleza sancionatoria le son aplicables los principios del derecho sancionatorio como el de legalidad, tipicidad, aplicación de la ley más favorable, non bis in ídem, y la presunción de inocencia hasta no ser declarado culpable”10 5 Corte Constitucional. Sentencia C – 762 del 29 de octubre de 2009.
M.P.: Juan Carlos Henao Pérez. 6 Corte Constitucional. Sentencia C – 254A del 29 de marzo de 2012. M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 7 Corte Constitucional. Sentencia C - 247 del 1 de junio de 1995. M.P.: José Gregorio Hernández Galindo. 8 Ver sentencia T – 369 del 6 de septiembre de 2018. M.P.: Alberto Rojas Ríos. 9 Corte Constitucional.
Sentencia SU 073 del 20 de febrero de 2020. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 10 Corte Constitucional. Sentencia SU 073 del 20 de febrero de 2020. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 y ha precisado que “las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable”11. 3.2.
El principio de legalidad El principio de legalidad está establecido por el inciso segundo del artículo 29 de la Constitución Política que prevé: “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. En efecto, el principio de legalidad, que forma parte de las garantías mínimas del debido proceso12, exige la determinación precisa de las sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades en ejercicio del poder punitivo estatal.
Cabe acotar que, de acuerdo con el inciso primero de la precitada disposición, las garantías que componen el debido proceso son aplicables a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La jurisprudencia constitucional ha explicado, en relación con el principio de legalidad, que “éste exige que la conducta que se va sancionar, así como las sanciones, los criterios para su determinación y los procedimientos previstos para su imposición, deben estar expresa y claramente definidos por la ley, y ello con carácter previo a la aplicación e imposición de estas medidas.
De conformidad con este principio, no es posible adelantar válidamente un proceso, bien sea penal, disciplinario o 11 Corte Constitucional. Sentencia SU 073 del 20 de febrero de 2020. M.P.: Cristina Pardo Schlesinger. 12 “De conformidad con los artículos 29, 31, 33 y 228 de la Constitución Política, el debido proceso constitucional se integra por las siguientes garantías: (i) el principio de legalidad;
(ii) el principio del juez natural; (iii) el derecho a la observancia de las formas propias de cada juicio; (iv) el principio de favorabilidad; (v) el derecho a la presunción de inocencia; (vi) el derecho a la defensa; (vii) el derecho a la publicidad de las actuaciones procesales y la no dilación injustificada de las mismas; (viii) el derecho a presentar y controvertir pruebas;
(ix) el derecho a impugnar las providencias judiciales; (ix) el principio de non bis in idem; (x) el principio de non reformatio in pejus; (xi) el derecho a no declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o ciertos parientes; (xii) el principio de independencia judicial; y (xiii) el derecho de acceso a la administración de justicia”. [Se destaca] Corte Constitucional.
Sentencia T – 248 del 27 de junio de 2018. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de naturaleza sancionadora, si el precepto -praeceptum legis- y su correspondiente consecuencia jurídica -sanctio legis- no se encuentran previamente definidos de manera clara y expresa en la ley”13.
En el derecho sancionatorio, el principio de legalidad comprende una doble garantía14; material, que se refiere a la predeterminación normativa de las conductas infractoras y las sanciones; y formal, relacionada con la exigencia de que éstas deben estar contenidas en una norma con rango de ley, la cual podrá hacer remisión a un reglamento, siempre y cuando en la ley queden determinados los elementos estructurales de la conducta antijurídica15.
Por ende, el principio de legalidad de las sanciones exige que (i) el señalamiento de la sanción sea hecho directamente por el legislador; (ii) este señalamiento sea previo al momento de comisión del ilícito y también al acto que determina la imposición de la sanción; (iii) la sanción se determine no sólo previamente, sino también plenamente, es decir que sea determinada y no determinable16.
Por último, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el principio de legalidad persigue las siguientes finalidades: “(i) otorga certidumbre normativa sobre la conducta y la sanción a imponer; (ii) exige que el texto predeterminado tenga fundamento directamente en la ley, sin que sea posible transferir tal facultad al Gobierno o a las autoridades 13 Corte Constitucional.
Sentencia C – 030 del 1 de febrero de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 14 En otra oportunidad, la Corte Constitucional explicó que el principio de legalidad comprende una doble garantía: “(…) la primera, de orden material y de alcance absoluto, conforme a la cual es necesario que existan preceptos jurídicos anteriores (lex previa) que permitan predecir con suficiente grado de certeza (lex certa) aquellas conductas infractoras del correcto funcionamiento de la función pública y las sanciones correspondientes por su realización. La segunda, de carácter formal, relativa a la exigencia y existencia de una norma de rango legal, que convalide el ejercicio de los poderes sancionatorios en manos de la Administración”.
Corte Constitucional. Sentencia C – 030 del 1 de febrero de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 15 Corte Constitucional. Sentencia C – 412 del 1 de julio de 2015. M.P.: Alberto Rojas Ríos. 16 Corte Constitucional. Sentencia C – 475 del 18 de mayo de 2014. M.P.: Marco Gerardo Monroy Cabra. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 administrativas, por ser una competencia privativa del Legislador;
(iii) constituye una salvaguarda de la seguridad jurídica de los ciudadanos; (iv) protege la libertad individual; (v) controla la arbitrariedad judicial y administrativa; y (vi) asegura la igualdad de todas las personas ante el poder punitivo y sancionador del Estado”17. 3.3. El principio de tipicidad El principio de tipicidad, como desarrollo del principio de legalidad, implica que “la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas y el contenido material de las infracciones, así como la correlación entre unas y otras”.18 De este modo, el principio de tipicidad se refiere a la “obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento, de manera que le permita a las personas a quienes van dirigidas las normas conocer con anterioridad a la comisión de la misma las implicaciones que acarrea su transgresión”19.
La jurisprudencia constitucional ha señalado que el principio de tipicidad “hace parte esencial del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”, de manera que se exige que “la abstracta descripción que tipifica el legislador con su correspondiente sanción, debe ser de tal claridad que permita que su destinatario conozca exactamente la conducta punitiva; en principio se debe evitar pues la indeterminación para no caer en una decisión subjetiva y arbitraria”.
Así mismo, ha expresado que con base en 17 Corte Constitucional. Sentencia C – 030 del 1 de febrero de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 18 Corte Constitucional. Sentencia C – 030 del 1 de febrero de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva y Corte Constitucional C – 818 del 9 de agosto de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. 19 Corte Constitucional.
Sentencia C – 412 del 1 de julio de 2015. M.P.: Alberto Rojas Ríos. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 este principio “el legislador no solo está obligado a describir las conductas que califica como hechos punibles o infracciones disciplinarias, sino además a hacerlo de forma completa, clara e inequívoca, de manera que permita a sus destinatarios tener certidumbre o certeza sobre los comportamientos ilícitos, es decir, de saber con exactitud hasta donde llega la protección jurídica de sus propios actos o actuaciones”20.
Finalmente, la jurisprudencia constitucional ha indicado que el principio de tipicidad “se compone de dos aspectos, (i) que “exista una ley previa que determine la conducta objeto de sanción” y (ii) “la precisión que se emplee en ésta para determinar la conducta o hecho objeto de reproche y la sanción que ha de imponerse”. Este último aspecto, se encuentra orientado a reducir al máximo la facultad discrecional de la administración en el ejercicio del poder sancionatorio que le es propio”21. 3.4.
La jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado frente a la prohibición del artículo 127 de la Constitución En el año 2010, la Sección Primera de esta Corporación conoció de una solicitud de pérdida de investidura formulada en contra de un concejal con fundamento en que desconoció el artículo 127 de la Constitución. En esa oportunidad, la Sala explicó que dicha prohibición no constituía causal de pérdida de investidura, ni tampoco una incompatibilidad que conllevara a la imposición de una sanción de tal naturaleza.
Al efecto, en la sentencia del 4 de febrero de 2010 explicó22: “[…] Revisadas las causales de incompatibilidad señaladas en el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, se observa que la situación descrita no encuadra en ninguna de ellas, pues no se prevé en alguna de las mismas la celebración de contratos con entidades 20 Corte Constitucional.
Sentencia C – 030 del 1 de febrero de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 21 Corte Constitucional. Sentencia C – 030 del 1 de febrero de 2012. M.P.: Luis Ernesto Vargas Silva. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 4 de febrero de 2010. Expediente radicado nro. 70001 2331 000 2008 00040 01 (PI).
C.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 distintas a las del municipio donde se es Concejal. Por el contrario, la relativa a contratos con entidades públicas es la descrita en el numeral 2º de dicho artículo, y ella tiene como supuesto estructurante de la incompatibilidad, la circunstancia de que el contrato sea suscrito con entidad que pertenezca al mismo municipio donde se ostente tal investidura, o administre recursos provenientes de éste, luego deja por fuera las demás entidades.
Así se puede constatar en el citado numeral, que a la letra dice: “ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: (…) 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen”.
Lo anterior explica que el actor no invoque causal alguna de las previstas en ese canon legal, y que en su lugar aduzca como violado el artículo 127 de la Constitución Política, cuyo texto es el siguiente: “ARTICULO 127. Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”.
(…) La situación examinada sí se encuadra en el primer inciso de este precepto constitucional, pues el inculpado, en tanto concejal era servidor público (artículo 123 de la Constitución Política), y el departamento de Sucre es una entidad pública, y entre ambos se suscribieron los referidos contratos. Pero observa la Sala que tal disposición constitucional nada prevé sobre los efectos de la investidura que ostente el servidor público, es decir, que no tipifica como causal de pérdida de la investidura la violación de esa prohibición, como sí ocurre con otras normas de igual rango (v. gr. artículos 110 y 291 de la Constitución Política).
Así las cosas, la norma en comento no pasa de contener una prohibición, sin carácter de incompatibilidad, y menos tipificada como causal de pérdida de la investidura por el Constituyente, a lo cual se ha de agregar que el Constituyente reservó al legislador la facultad de establecer el régimen de incompatibilidades de los concejales (artículo 312 ibídem).
Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Esas precisiones vienen al caso en razón a que por su carácter limitativo, restrictivo y tipificar conductas o comportamientos censurables o punitivos en sentido amplio, las incompatibilidades, al igual que las inhabilidades lo serán en la medida en que sean tipificadas, es decir, establecidas o descritas de manera expresa y taxativa con ese carácter jurídico; luego no hay lugar a incompatibilidades o inhabilidades implícitas, ni por analogía o extensión. Por lo tanto, la situación generada por los dos contratos reseñados no configura incompatibilidad alguna de las tipificadas por el legislador para los concejales, de allí que no se estructura la causal de pérdida de la investidura que por ella predica el apelante en contra del entonces concejal ARMANDO DE J, GONZÁLEZ […]”.
Más adelante, en el año 2016, esta Sección resolvió un asunto en el que se pretendía la pérdida de investidura de un concejal por haber incurrido en la causal prevista por el numeral primero del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, es decir, por violación al régimen de incompatibilidades, con fundamento en que el acusado incurrió, entre otras, en la prohibición del artículo 127 Superior.
Al respecto, el problema jurídico que allí se formuló fue23: “[…] Corresponde establecer a la Sala si el señor Ricardo Luis Jaspe incurrió en la causal de pérdida de investidura consistente en la violación del régimen de incompatibilidades previsto para los concejales, consagrada en el artículo 48 (numeral 1º) de la Ley 617 de 2000, toda vez que, en concepto del demandante, incurrió en las conductas previstas en los artículos 127 (numeral 1º) y 183 (numeral 1º) de la Constitución Política, en el artículo 45 (numeral 1º) de la Ley 136 de 1994 y el artículo 8 (numeral 1º, literal f) de la Ley 80 de 1993, al celebrar, como representante de la sociedad BISVAR IPS S.A.S., un contrato de suministro con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, fungiendo para la misma época como concejal del municipio de San Jacinto (Bolívar) […]”.
La Sección Primera declaró la desinvestidura del concejal acusado y para ello aludió a la sentencia proferida el 10 de marzo de 2005 por esta Sección, así: “[…] Ahora bien, encuentra el demandante que el concejal demandado ha incurrido en la violación de distintas disposiciones legales que consagran, unas, prohibiciones a los concejales 23 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 21 de enero de 2016. Expediente nro. 13001 2333 000 2014 00333 01 (PI). M.P.: Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 específicamente y, otras, prohibiciones en general para los servidores públicos.
Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 200024, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.
Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos25, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.
Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C-194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 200526. La Corte Constitucional, en la citada sentencia, señaló: “(…) Las normas acusadas a) Concejales - Ha sido acusada la primera de las causas de incompatibilidad de los concejales, prevista en el artículo 45, 24 ARTICULO 96.
VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación y deroga los artículos: 17 de la Ley 3 de 1991; parágrafo 3o. del artículo 11 de la Ley 87 de 1993; el segundo inciso del parágrafo del artículo 97 de la Ley 99 de 1993; 57 de la Ley 101 de 1993; 96 y 106 del Decreto 1421 de 1993; la Ley 166 de 1994; artículos 1o., 3o., 5o., 6o., 8o. y 11 de la Ley 177 de 1994; el artículo 68 de la Ley 181 de 1995; 53 de la Ley 190 de 1995; los artículos 7o., 11, 12 y 13 de la Ley 330 de 1996; 23 de la Ley 397 de 1997y las demás disposiciones que le sean contrarias.
Se deroga lo establecido en el numeral 4o. del artículo 95de la Ley 136 de 1994 y la expresión "quienes dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección hayan sido empleados públicos o trabajadores oficiales, ni" del numeral 5o. del artículo 44 de la Ley 200 de 1995. 25 “(…) Los miembros de los Concejos Municipales, conforme al artículo 123 de la Carta Política, son servidores públicos al servicio del Estado y están sometidos a la Constitución, a la ley y a los reglamentos.
(…)” Ver: CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, Bogotá D. C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil nueve (2009), Radicación numero: 25000-23-15-000-2006-02002-01(IJ), Actor: ISABEL GARCIA BARON, Demandado: CONCEJAL DE BOGOTA. 26 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA, Bogotá D.C., Diez (10) de marzo del dos mil cinco (2005), Radicación número: 44001-23-31-000-2004- 00056-01 (PI), Demandado: JULIA RAMONA DURÁN URBAEZ.
Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 numeral 1º, de la Ley 136 de 1994. En virtud de ella se impide a los miembros de los concejos municipales aceptar o desempeñar cualquier cargo en la administración pública y vincularse a ella como trabajadores oficiales o contratistas, so pena de perder la investidura.
En lo que respecta al desempeño de cargos, la constitucionalidad de la disposición resulta plenamente avalada por el artículo 312 de la Carta, que en su inciso final, refiriéndose precisamente a los concejales, expresa: “La aceptación de cualquier empleo público constituye falta absoluta”. Si bien es cierto la disposición constitucional mencionada no consagra la consecuencia de pérdida de la investidura para la señalada incompatibilidad, ello no implica discrepancia entre las dos normas, puesto que, al fin y al cabo, al perder la investidura se incurre en falta absoluta.
Pero -lo más importante- es la propia Constitución, en su artículo 291, la que manifiesta sin que pueda darse lugar a dudas, que “los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”. En cuanto a la celebración de contratos, la regla constitucional aplicable es la del artículo 127, inciso 1º, de la Carta, que cobija a los concejales como servidores públicos y que dice: “ART. 127.
Los servidores públicos no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales”. Por otra parte, es evidente que de ninguna manera se rompe el principio de igualdad respecto de los demás colombianos -como lo sostienen los impugnadores-, pues las incompatibilidades se tienen en razón del cargo que se desempeña, esto es, con motivo y por causa de una condición diferente a las de cualquier persona y a partir de las especiales responsabilidades que se asumen.
La igualdad, en su genuino sentido -debe la Corte reiterarlo- no consiste en la ausencia de toda distinción respecto de situaciones disímiles, sino precisamente en el adecuado trato a los fenómenos que surgen en el seno de la sociedad, diferenciando las hipótesis que son iguales entre sí -las que exigen una misma respuesta de la ley y de la autoridad- de aquéllas que son diversas, pues respecto de éstas últimas la norma razonable no debe responder al igualitarismo ciego - lo que quebrantaría la igualdad- sino primordialmente al equilibrio que impone un trato divergente para circunstancias no coincidentes (…)”.
Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 A su turno, esta Sala afirmó lo siguiente: “(…) El artículo 127 del Estatuto Supremo establece ciertamente una incompatibilidad genérica para los servidores públicos, en el sentido de que por regla general no pueden celebrar contratos, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
Las excepciones a esa regla deben ser señaladas por ley, lo que quiere decir que deben ser expresas, taxativas y precisas, como toda excepción, y por lo mismo requiere ser demostrada. Quiere decir que quien pretenda encontrarse en una situación de excepción, no sólo debe alegarla, sino también demostrarla. No hay lugar a discusión que los concejales tienen la calidad de servidores públicos, en tanto son miembros de una corporación administrativa territorial, y el artículo 123 de la Constitución Política los cataloga o define como tales al decir que “Son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios”.
Así las cosas, en principio, o por regla general, los concejales, en tanto servidores públicos se encuentran cobijados por la incompatibilidad o prohibición establecida en el artículo 127 de la Constitución Política, salvo que exista norma especial para ellos que regule el punto y en ese orden los exceptúe de dicha regla, respecto de lo cual la demandada se remite a la Ley 136 de 1994, y de ella invoca el artículo 45, del cual deduce que la incompatibilidad se circunscribe al mismo municipio o distrito, o a sus entidades descentralizadas.
Para claridad del punto conviene traer la disposición pertinente de dicho artículo, así: “ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: ( ) 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen.
( ) 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. Significa lo anterior que se está ante una regulación especial, pero de ella no se deduce el señalamiento de excepción alguna frente a la regla general, y menos en el sentido de que sustrae de ésta a los concejales, pues ello no se dice de forma expresa, como debe ser, ni tampoco puede considerarse implícito, toda vez que no existe razón para que pese a su condición de servidores públicos se les exceptúe de dicha incompatibilidad general.
De suerte que la norma transcrita no hace más que reiterarla respecto de los concejales en relación con el municipio en el que se desempeñan como tales, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública. Por ello resulta armónica y complementaria con el artículo 127 de la Constitución Política (…)”.
Existe, entonces, una relación armónica y complementaria entre el artículo 127 de la Carta Política y el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, por lo que las disposiciones de la norma de carácter legal no pueden ser tenidas, de ninguna forma, como excepciones al artículo 127 de la Carta Política, tratándose, por ello, de una norma especial que no impide la aplicación, en sus demás ámbitos, de la disposición citada de la Carta Política.
En esa medida, conforme se acreditó en el proceso, el demandante celebró, en representación de otro (la sociedad INVERSIONES BISVAR I.P.S. S.A.S.), un contrato con una entidad pública (el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar), mientras ostentaba la condición de concejal del municipio de San Jacinto (Bolívar), esto es, de servidor público, por lo que incurrió en la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Carta Política y, en consecuencia, en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1º del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por violación del régimen de incompatibilidades […]”. [Mayúsculas, negrillas y subrayas originales] Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Este criterio fue reiterado por la Sección Primera en la sentencia del 2 de agosto de 201727, para lo cual refirió a las mencionadas providencias del 21 de enero de 2016 y del 10 de marzo de 2005, que fueron igualmente proferidas por esta Sección. Cabe anotar en este recuento jurisprudencial que, en sentencia del 19 de abril de 2018, la Sección Primera de la Corporación revocó la decisión de primera instancia que había declarado la desinvestidura de un concejal por incurrir en violación del régimen de incompatibilidades en concordancia con el artículo 127 Superior.
Lo anterior, con fundamento en que, si bien estaba configurado el elemento objetivo, no así el subjetivo, puesto que, para el año 2015, no existía una postura jurisprudencial uniforme en relación con la prohibición de los concejales de contratar con entidades distintas del municipio en el que es concejal28: “[…] 3.2. El segundo argumento en que se sustenta la inconformidad del recurrente es cuestionar la existencia de una jurisprudencia “pacífica y uniforme desde el año 2005” que permitiera concluir que a los concejales les está prohibido contratar con el Estado, pues aduce que tal uniformidad no ha existido; en consonancia con ello se integrará con el tercer aspecto de disentimiento, ya que alega que ante la falta de uniformidad a su poderdante se le desconocieron los principios de buena fe y de confianza legítima y no podía decretársele la pérdida de investidura.
(…) Cabe recordar que el demandado, siendo concejal del Municipio de Neiva y en condición de representante legal del Consorcio Osman así como del Consorcio Cachita 2015, celebró tanto con el Municipio de Colombia como con el Municipio de Nátaga ubicados en el 27 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Sentencia del 2 de agosto de 2017. M.P.: María Elizabeth García González. Expediente nro. 73001 2333 005 2016 00620 01. Al respecto, allí se afirmó que: “(…) Atendiendo el precedente jurisprudencial antes señalado, los Concejales Municipales, al ser servidores públicos, de conformidad con el artículo 123 de la Constitución Política, se encuentran cobijados por la incompatibilidad prevista en el artículo 127 de la Constitución Política, la cual no tiene excepción en el artículo 45 de la Ley 136, en cuanto esta última norma resulta armónica y complementaria de la citada disposición constitucional, al reiterarla respecto de los Concejales en relación con el Municipio en el que se desempeñen como tales, sin que se deba interpretar que excluye los demás ámbitos u órdenes territoriales de la Administración Pública”. 28 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 19 de abril de 2018. C.P.: Oswaldo Giraldo López. Expediente radicación nro. 41001 2333 000 2017 00359 01 (PI). Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Departamento del Huila contratos estatales de obra, manifestando el apoderado del recurrente que para la época de tal celebración, es decir, para el año 2015, solo había dos sentencias previas del Consejo de Estado que se referían a la incompatibilidad de los concejales para suscribir contratos con entidades estatales; la primera proferida el 10 de marzo de 2005 en el expediente radicación 44001-23-31-000-2004- 00056 (PI) que lo prohibía, mientras que la del año 2010, en el expediente radicado con el número 70001-23-31-0002008-000-40-01(PI), lo permitía; además que las sentencias de los años 2016 y 2017 no era posible tenerlas en cuenta para edificar la causal, por ser posteriores a la realización de la conducta.
(…) Se deduce de lo señalado, que pese a que las providencias citadas por el recurrente parten de supuestos fácticos similares, se contradicen entre sí, pues mientras la primera prescribe que la prohibición de contratar se extiende a cualquier entidad pública, la segunda se circunscribe a la entidad territorial correspondiente; siendo esta última la tesis que se encontraba vigente para el momento en que el demandado celebró los respectivos contratos.
(…) Corolario de lo señalado, la Sala observa que para la fecha de la ejecución de la conducta por el demandado, esto es, el año 2015, no puede predicarse la existencia de una línea clara ni consistente de esta Sección que permitiera afirmar sin lugar a equívocos, que acorde con el contenido constitucional y normativo, pudiera deducirse que a los concejales les estaba prohibido celebrar contratos estatales con municipios diferentes a donde resultó elegido,29 o que la jurisprudencia más cercana a los hechos se inclinaba por la negativa a este cuestionamiento.
Ahora bien, es claro que, tal como lo afirmó el demandante, en la sentencia proferida el 21 de enero del año 2016 esta Sección precisó que se trataba de una prohibición que era causal de pérdida de investidura, así:30 (…) Sin embargo, no es posible concluir que para el año 2015 el concejal demandado conocía o debía conocer que la celebración de contratos con entidades territoriales diferentes a donde fue elegido era constitutiva de incompatibilidad y se erigía en causal de pérdida de 29 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de la Corporación había dicho que desempeñaban función pública y por lo tanto eran servidores públicos según lo previsto por el artículo 123 de la Constitución Política.
Véase sentencia del 29 de septiembre de 2009. Expediente radicación número: 25000-23-15-000-2006-02002-01(IJ). C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 30 Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2014-00333-01.M.P.Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 investidura, por ende, si tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional “(…) el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia a aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia;”31 en ese sentido, en el caso concreto no puede tenerse por acreditado el requisito de culpabilidad […]”. Finalmente, en sentencia del 16 de abril de 2020, esta Sección se refirió a la evolución jurisprudencial que ha tenido la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas, así como a las excepciones señaladas en la ley y la tesis vigente de la Sección Primera, en la que explicó32: “[…] Conclusiones sobre la prohibición para los concejales de celebrar contratos con entidades públicas 126.
En suma de todo lo anterior se pueden distinguir, en el orden constitucional y legal, cuatro periodos sobre la prohibición que constituye incompatibilidad para los concejales y en relación con la celebración de contratos con entidades públicas. 126.1. En el primer periodo -4 de julio de 1991 a 1 de junio de 1994, se aplicó la prohibición general establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política33para los servidores públicos de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
La ley no establecía excepciones especiales a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales34. 31 Corte Constitucional- Sentencia SU-424 del 11 de agosto de 2016.M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 32 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 16 de abril de 2020.
C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Expediente radicación nro. 54001-23-33-000-2019-00091-01 (PI). 33 Prohibición que posteriormente obtuvo un desarrollo general para los servidores públicos en el artículo 8 de la Ley 80. 34 Sin embargo, es importante resaltar que a partir del 28 de octubre de 1993, fecha en que se expidió la Ley 80 y, en especial, su artículo 10, sobre las excepciones a las inhabilidades e incompatibilidades, estableció que “[n]o quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan los artículos anteriores, las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten, ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 127.
En el segundo periodo -2 de junio de 1994 a 27 de diciembre de 1994-, conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.°, 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de poder celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
Lo anterior sin perjuicio de las excepciones generales establecidas en el artículo 10 de la Ley 80 y las especiales contenidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 128. En el tercer periodo -28 de diciembre de 1994 a 5 de octubre de 2000- conforme con los artículos 127 de la Constitución Política; 8 y 10 de la Ley 80; y 45, numeral 1.° [modificado por el artículo 3 de la Ley 177], 46 y 47 de la Ley 136: se establece la prohibición que configura incompatibilidad para los concejales de contratar con “el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas”.
Lo anterior sin perjuicio de las excepciones establecidas en el artículo 46 de la norma ejusdem. 129. En el cuarto periodo -6 de octubre de 2000 a la fecha- conforme con los artículos: i) 127 de la Constitución Política; ii) 8 y 10 de la Ley 80; iii) 45, 46 y 47 de la Ley 136; y iv) 96 de la Ley 600: se establece la prohibición general que configura incompatibilidad para los servidores públicos, entre ellos los concejales, de celebrar, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos.
La ley no establecía excepciones a la incompatibilidad general de los servidores públicos en relación con los concejales. 130. La Sala considera, conforme con la normativa indicada supra, que la prohibición que constituye incompatibilidad contenida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política sobre contratación es aplicable en forma directa a los concejales; sin perjuicio de las excepciones establecidas por el legislador en las leyes 80 y 136, relativas a: i) “[…] las personas que contraten por obligación legal o lo hagan para usar los bienes o servicios que las entidades a que se refiere el presente estatuto ofrezcan al público en condiciones comunes a quienes los soliciten […]”; ii) “[…] ni las personas jurídicas sin ánimo de lucro cuyos representantes legales hagan parte de las juntas o consejos directivos en virtud de su cargo o por mandato legal o estatutario […]”; iii) “[…] quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política […]”; iv) “[…] Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten […]”; y v) “[…] Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la Rama Jurisdiccional del Poder Público.
Sin embargo, los concejales durante su período Constitucional no cargo o por mandato legal o estatutario, ni quienes celebren contratos en desarrollo de lo previsto en el artículo 60 de la Constitución Política”. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo municipio, los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del orden municipal y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital […]”. 131.
En ese orden de ideas, en caso de encontrarse probado que un concejal celebró un contrato estatal, indistintamente de si se trata o no del municipio donde fue elegido, constituye causal de pérdida de investidura35 por violación del régimen de incompatibilidades establecido por el inciso primero del artículo 127 ibidem. 132. Esta Sección ha considerado, en relación con la causal de desinvestidura por incurrir en la prohibición que constituye incompatibilidad establecida en el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política, lo siguiente36: “[…] Inicialmente debe señalarse que el numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, que consagró las incompatibilidades de los concejales, fue modificada por la Ley 177 de 1994 y, posteriormente, fue derogada por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000, razón por la que no puede edificarse, con sustento en ella, la causal de pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades.
Sin embargo, a juicio de la Sala, y contrario a lo manifestado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, el artículo 127 de la Carta Política consagra una incompatibilidad para los concejales, en la medida en que son servidores públicos, consistente en la prohibición de celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas, mientras ostenten tal condición, salvo las excepciones legales.
Así lo ha confirmado, inicialmente la Corte Constitucional, en la Sentencia C194 de 1995, y posteriormente, esta Sala, en sentencia del 10 de marzo de 2005 […]” (Destacado fuera de texto). 133. Lo anterior permite a la Sala concluir que la prohibición que constituye incompatibilidad establecida por el inciso primero del artículo 127 de la Constitución Política es una causal autónoma que prohíbe a los servidores públicos, entre ellos a los concejales municipales o distritales, en forma general, “[…] celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales […]”. 134.
Por último, la Sala considera que la tesis anterior encuentra respaldo en la sentencia C-194 de 4 de mayo de 1995, proferida por la Corte Constitucional; oportunidad en la cual se realizó el estudio de constitucionalidad de, entre otros, los artículos 45 y 47 de la Ley 136. […]”. [negrillas en la providencia] 35 Conforme con el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 617. 36 Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Primera.
Sentencia del 21 de enero de 2016. Expediente radicación nro. 13001-23-33-000-2014-00333-01. M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Del anterior recuento jurisprudencial se tiene que, para el año 2005, la Sección Primera de la Corporación consideraba que los concejales, en tanto son servidores públicos, están cobijados por la “incompatibilidad o prohibición” prevista por el artículo 127 de la Constitución. De manera posterior, en el año 2010, la Sección cambió el criterio para sostener que dicha disposición constitucional establecía una prohibición, sin carácter de incompatibilidad, y que tampoco estaba tipificada como una causal de desinvestidura para los concejales, a lo que agregó que las incompatibilidades, así como las inhabilidades, deben ser descritas expresamente por el legislador.
Más adelante, en el año 2016, la Sección Primera retomó nuevamente la postura de la sentencia proferida en el año 2005, y a partir de allí ha sido uniforme en señalar que el artículo 127 de la Constitución prevé una incompatibilidad aplicable a los concejales y que su inobservancia conlleva a la pérdida de investidura por violación del régimen de incompatibilidades. 3.5.
En conclusión, estimo que, este criterio jurisprudencial debe rectificarse, atendiendo lo siguiente: (i) La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha explicado que, teniendo en cuenta que la sanción de pérdida de investidura implica una restricción permanente de los derechos políticos, la causal por la que se sanciona debe atender los principios de legalidad y tipicidad, como garantías del debido proceso.
(ii) De este modo, el principio de legalidad exige la determinación precisa de las sanciones que pueden ser impuestas por las autoridades en ejercicio del poder punitivo estatal, por lo que, como se dijo en líneas precedentes, no es posible adelantar válidamente un proceso de naturaleza sancionatoria si el precepto y la consecuencia jurídica no están definidos previamente y de manera clara y expresa en la ley.
En esa misma línea, el principio de tipicidad implica que la norma que establece Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 una sanción debe describir clara, expresa e inequívocamente las conductas que pueden ser sancionadas.
(iii) En este caso, el artículo 127 de la Constitución establece una prohibición general para los servidores públicos consistente en que no podrán celebrar, por sí o por interpuesta persona, o en representación de otro, contrato alguno con entidades públicas o con personas privadas que manejen o administren recursos públicos, salvo las excepciones legales; pero no previó que la inobservancia de dicha prohibición conlleve a la sanción de pérdida de investidura.
En otras palabras, no fue tipificada por el constituyente como una causal de pérdida de investidura. Por el contrario, en la Constitución es posible encontrar otras prohibiciones generales en las que sí fue prevista como sanción la pérdida de investidura, verbigracia, el artículo 110 Superior, que establece: “se prohíbe a quienes desempeñan funciones públicas hacer contribución alguna a los partidos, movimientos o candidatos, o inducir a otros a que lo hagan, salvo las excepciones que establezca la ley.
El incumplimiento de cualquiera de estas prohibiciones será causal de remoción del cargo o de pérdida de la investidura”. [Se destaca]. A su turno, el artículo 291 ibídem prevé que “los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura”. [ Se destaca] De esta manera, en garantía de los principios de tipicidad y legalidad, aplicables a los procesos de esta naturaleza, no basta con que la norma que se invoque en un juicio de pérdida de investidura establezca una inhabilidad, incompatibilidad o prohibición, sino que la misma u otra disposición debe prever que la consecuencia de su desconocimiento conlleva a la pérdida de investidura.
Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 (iv) Aunado a lo anterior, otra de las razones por las que es procedente rectificar el criterio jurisprudencial, es que el régimen de incompatibilidades de los concejales que conlleva a la sanción de pérdida de investidura está regulado por el artículo 45 de la Ley 136 de 1994, disposición que está ubicada en el capítulo IV, denominado “concejales”; en este acápite fueron previstas las calidades para ser elegido concejal, las inhabilidades, incompatibilidades, así como las causales de pérdida de investidura de los concejales, entre otros asuntos.
Al efecto, el mencionado artículo 45 dispone: “[…]
ARTÍCULO 45. INCOMPATIBILIDADES. Los concejales no podrán: 1. <Artículo 3 de la Ley 177 de 1994 derogado por el artículo 96 de la Ley 617 de 2000> 2. Ser apoderado ante las entidades públicas del respectivo municipio o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones que más adelante se establecen. 3.
Ser miembros de juntas o consejos directivos de los sectores central o descentralizado del respectivo municipio, o de instituciones que administren tributos procedentes del mismo. 4. Celebrar contratos o realizar gestiones con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren, manejen o inviertan fondos públicos procedentes del respectivo municipio o sean contratistas del mismo o reciban donaciones de éste. 5. <Numeral adicionado por el artículo 41 de la Ley 617 de 2000.
El texto es el siguiente:> Ser representantes legales, miembros de juntas o consejos directivos, auditores o revisores fiscales, empleados o contratistas de empresas que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el respectivo municipio.
PARÁGRAFO 1 o. <Aparte tachado INEXEQUIBLE> Se exceptúa del régimen de incompatibilidades el ejercicio de la cátedra universitaria.
PARÁGRAFO 2 o. El funcionario público municipal que nombre a un concejal para un empleo o cargo público o celebre con él un contrato o acepte que actúe como gestor en nombre propio o de terceros, en contravención a lo dispuesto en el presente artículo, incurrirá en causal de mala conducta […]”. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha explicado que37 “las inhabilidades e incompatibilidades, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal.
La tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa; su aplicación es restrictiva, de manera que excluye la analogía legis o iuris, excepto en lo favorable; están definidas en el tiempo, salvo aquellas de carácter constitucional (verbi gratia arts. 179 No.1, 197 y 267 C.P.); y, además, hacen parte de un conjunto de disposiciones que integran un régimen jurídico imperativo y de orden público, razón por la cual no son disponibles ni pueden ser derogadas por acuerdo o convenio”.
A su turno, la Corte Constitucional ha señalado que “por la índole excepcional de las inhabilidades e incompatibilidades, las normas que las contemplan deben ser interpretadas y aplicadas con un criterio restrictivo y, por ende, con exclusión de un criterio extensivo”38. En esa medida, las causales de incompatibilidad también deben estar tipificadas de manera clara, expresa e inequívoca en la ley, en tanto limitan o restringen los derechos de los ciudadanos y, por tal motivo, son de carácter taxativo, de aplicación restrictiva.
Por ello, el régimen de incompatibilidad aplicable a los concejales y que, en caso de infringirse, da lugar a la pérdida de investidura, es el previsto por el artículo 45 de la Ley 136 de 1994. Un entendimiento contrario, esto es, que el artículo 127 establece una incompatibilidad aplicable a los concejales y que su inobservancia tiene como consecuencia la pérdida de investidura, conllevaría aplicar de manera extensiva la mencionada prohibición y haría carecer de sentido los numerales segundo y cuarto del artículo 45 de la Ley 136, por cuanto establecen, en su orden, que 37 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 8 de febrero de 2011. C.P.: Ruth Stella Correa Palacio. Expediente con radicado nro. 11001 0315 000 2010 00990 00 (PI). 38 Corte Constitucional. Sentencia C – 903 del 17 de septiembre de 2008. M.P.: Jaime Araujo Rentería. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 constituyen incompatibilidades para los concejales celebrar contratos con entidades públicas del respectivo municipio y celebrar contratos con personas naturales o jurídicas de derecho privado que administren fondos públicos procedentes del respectivo municipio, mientras que el artículo 127 Superior prevé que los servidores públicos no podrán celebrar contratos con entidades públicas o con personas privadas que manejen recursos públicos.
Valga precisar que los concejales tienen la calidad de servidores públicos39 y, por consiguiente, les es aplicable la prohibición del artículo 127 Superior, por lo que no pueden contratar con el Estado o con personas privadas que administren recursos públicos, salvo las excepciones legales, pero la inobservancia a esta prohibición no conlleva a la imposición de la sanción de pérdida de investidura; en primer lugar, dado que no fue así previsto por el constituyente; y en segundo lugar, porque no es procedente aplicar de manera extensiva la prohibición del artículo 127 Superior, cuyos destinatarios son los servidores públicos en general, al régimen sancionatorio y de incompatibilidades de la pérdida de investidura de los concejales, puesto que, en el artículo 45 de la Ley 136, el legislador determinó cuál es el régimen de incompatibilidades aplicable exclusivamente a los concejales que, de ser desatendido, implicaría la sanción de pérdida de investidura.
A lo que cabe agregar que la violación al régimen de inhabilidades e incompatibilidades como causal de pérdida de investidura, es el predicable para los concejales, y no cualquier régimen, ni aquél que aplica a cualquier funcionario o servidor público, pues esto haría más gravoso el ejercicio de la función pública para el primero. Es decir, entender que la violación de cualquier inhabilidad, incompatibilidad o prohibición en que incurra un concejal en el carácter de servidor público, tiene como consecuencia la pérdida de su investidura, resulta desproporcionado con 39 De acuerdo con el artículo 123 de la Constitución Política.
Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 el régimen sancionatorio que rige para cualquier otro servidor público que no tiene el carácter de concejal. Por ello, cuando la ley se refiere a la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que da lugar a la pérdida de investidura del concejal, es la violación del régimen que aplica exclusivamente al concejal, en su calidad de tal, y no la violación al régimen que le aplica en su condición de servidor público, en cuyo caso, queda sujeto a las sanciones que el ordenamiento jurídico establece para todos los servidores públicos.
Al efecto, se advierte que el artículo 127 Superior se encuentra en el título V, denominado “de la organización del Estado”, capítulo II, de “la función pública”, en el que no solamente fue establecida la mencionada prohibición para los servidores públicos, sino otras, como las previstas por los artículos 126, 128 y 129, que igualmente están dirigidas de manera general a todos los servidores públicos.
La jurisprudencia de la Corte Constitucional, refiriéndose a los mencionados, artículos ha explicado lo siguiente40: “[…] 3. La función pública (…) 3.2. A partir de la Constitución de 1991, la función pública constituye uno de los problemas más complejos de la administración, ya que se ocupa no sólo de la clasificación de las distintas categorías de las personas que sirven a la administración, sino de su ingreso, permanencia, ascenso, retiro, deberes, prerrogativas, incompatibilidades, y prohibiciones (artículos 122, 123, 124, 125, 126, 127, 128, 129, 130, 131 de la Constitución). 3.3.
Así las cosas, los servidores públicos sólo pueden hacer aquello que les está permitido por la Constitución y las leyes respectivas, y de ello son responsables. A diferencia de los particulares, que pueden hacer todo aquello que la Constitución y la ley no les prohíba, principio encaminado a la protección de los intereses de los administrados. 40 Corte Constitucional.
C - 893 del 7 de octubre de 2003. M.P.Alfredo Beltrán Sierra. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 (…) 4. El derecho disciplinario, libertad de configuración del legislador. (…) De la misma manera el artículo 124 de la Constitución le ordena a la ley que determine “la responsabilidad de los servidores públicos y la manera de hacerla efectiva”.
De esta suerte, es al Congreso de la República al que le corresponde, en ejercicio de la atribución que le otorga el artículo 150 de la Constitución, expedir el código disciplinario de los servidores públicos, en el cual se señalen con claridad las faltas en que pueden incurrir, así como las sanciones correspondientes y el procedimiento para conocer de aquellas e imponer las últimas cuando fuere el caso, siempre con la garantía del debido proceso que consagra el artículo 29 de la Constitución. 4.2.
Ha sido el propio Constituyente, entonces, tal como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, sentencia C-286 de 1996, entre otras, el que ha sometido al servidor público, a un régimen disciplinario. Así, se ha dicho que “todo servidor público, por el hecho de serlo, queda sometido automáticamente a un régimen disciplinario, según los términos previstos por la Constitución y por la ley, el fundamento de su aplicación es subjetivo, pues tiene lugar con motivo y a partir de la investidura correspondiente radicada en el sujeto, en cuanto es titular genérico de las funciones públicas que su cargo implica, con total independencia de si las ha ejercido o no. (…) 4.4.
Dentro de este contexto, el legislador estableció que los servidores públicos están sometidos a un régimen especial de incompatibilidades, inhabilidades, y prohibiciones; entendiéndose como incompatibilidades la situación de choque o exclusión creada por el ejercicio simultáneo de funciones públicas o privadas, con lo cual se lesionan los principios de moralidad, la convivencia pacifica, la igualdad y la trasparencia. Inhabilidad, como aquel límite razonable a los intereses particulares de los servidores públicos, o, cuando ciertas actuaciones privadas no pueden adelantarse ante uno o varios sectores del Estado, por haber servido en ellas y esto, para evitar el trafico de influencias o el aprovechamiento privado de posiciones oficiales que desempeñaron en el pasado inmediato; y por último, prohibición como una obligación de no hacer, con la finalidad de garantizar el interés general frente a los intereses de los particulares, en relación con quienes están o han estado al servicio del Estado […]”. [Se destaca] En otra oportunidad la Corte Constitucional precisó que “en el ordenamiento jurídico colombiano existen diversas restricciones, Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 requisitos o condiciones para acceder a cargos públicos, dentro de los que se encuentran las inhabilidades, incompatibilidades, prohibiciones, conflictos de interés y procesos de selección, entre otros.
Estas restricciones son diferenciables en cuanto a su concepto, régimen jurídico y finalidades”41. De la precitada sentencia se desprende que todos los servidores públicos están sometidos a un régimen disciplinario por el hecho de tener tal calidad y, por consiguiente, están sujetos a las incompatibilidades, inhabilidades y prohibiciones establecidas por el ordenamiento jurídico;
Así, el artículo 127 constituye una prohibición para los servidores públicos, incluyendo obviamente a los concejales, pero la sanción que puede derivar de su quebrantamiento es la que prevé el legislador para los servidores públicos en general, no la de pérdida de investidura, que exige un régimen especial para el concejal. (v) Ahora bien, esta Sección ha considerado que el artículo 127 de la Constitución es una incompatibilidad aplicable a los concejales y que su violación conlleva la sanción de pérdida de investidura con fundamento en dos razonamientos: -) el primero, consistente en que la sentencia C - 194 de 1995 señaló que la precitada disposición establece una incompatibilidad para los concejales en tanto son servidores públicos. -) El segundo, relacionado con que el artículo 45 de la Ley 136 no configuraba una excepción frente a la norma constitucional y, por ende, los concejales no estaban exceptuados de la incompatibilidad general, a lo que se agregaba que, entre los mencionados artículos 45 de la Ley 136 y 127 Superior, existía una relación armónica y complementaria, por cuanto el primero reiteraba la incompatibilidad de los concejales respecto del municipio en el que se desempeñan como tales. 41 Corte Constitucional.
Sentencia C- 393 del 28 de agosto de 2019. M.P.: Carlos Bernal Pulido. Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 No obstante, revisada la sentencia C -194 de 1995, se advierte que, de su contenido, no es posible desprender que la Corte Constitucional haya considerado que el artículo 127 Superior constituya una incompatibilidad para los concejales cuya transgresión implique la sanción de pérdida de investidura, dado que la única referencia hecha en la sentencia a la precitada disposición frente a los concejales fue: “En cuanto a la celebración de contratos, la regla constitucional aplicable es la del artículo 127, inciso 1º, de la Carta, que cobija a los concejales como servidores públicos”; lo que significa, como aquí se ha señalado, que esta prohibición sí aplica a los concejales por ser servidores públicos, pero de lo dicho no se desprende que su violación suponga la desinvestidura de los concejales.
Adicionalmente, las normas que fueron objeto de demanda eran los artículos 45 - 1; 95 -1; 47; 96-6 y 96 -7 de la Ley 136 de 1994. Frente al segundo razonamiento, considero que también hay lugar a precisarlo, comoquiera que, entre los artículos 45 de la Ley 136 y 127 Superior no existe una relación complementaria, puesto que regulan asuntos distintos; el primero se refiere de manera exclusiva al régimen de incompatibilidades de los concejales; y el segundo establece una prohibición general para los servidores públicos.
Además, el régimen de incompatibilidades de los concejales se circunscribe a la celebración de contratos con las entidades públicas o personas privadas que administren recursos públicos en el municipio en el que se desempeñan como tales, mientras que la mencionada prohibición del artículo 127, aplicable a los servidores públicos, se hace extensiva al sector público en general.
Si bien es cierto, los concejales son servidores públicos, la prohibición de que trata la norma constitucional aplica en condiciones de igualdad a los demás servidores públicos, lo que le hace acreedor, en caso de incurrir en ella, en la sanción disciplinaria correspondiente. Así las cosas, estimo que la Sala ha debido recoger el criterio jurisprudencial que ha sostenido en los últimos años frente a la prohibición del artículo 127 Superior y, por consiguiente, en el caso concreto, en los Radicación: 47001 23 33 000 2024 00308 01 Solicitante: Pedro Luis Gutiérrez Carbonó Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 términos en los que fue propuesta la solicitud de pérdida de investidura, los supuestos de la mencionada disposición constitucional, así como del numeral 1, literal f) del artículo 8 de la Ley 80 de 199342 no configuraban una causal de pérdida de investidura, por no estar enlistados de manera expresa en el régimen de incompatibilidades previsto para los concejales acorde con el artículo 45 de la Ley 136; razones por las cuales debió confirmarse la sentencia proferida por el a quo que había denegado las pretensiones.
En estos términos dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: El presente salvamento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 42 “Por la cual se expide el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública”.