Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., nueve (9) de junio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: MINERVA ROSA BARCASNEGRA FONTALVO Demandada: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, Y OTROS Tema: Cesantías anualizadas y sanción moratoria por incumplimiento en la consignación del auxilio (docentes).

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 22 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones. DEMANDA La señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones1 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) actos presuntos derivados del silencio administrativo negativo, producto de la no respuesta a las peticiones formuladas el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí (Atlántico) y el 6 de septiembre de 2016 ante el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el retardo en la consignación y no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002 y sus intereses moratorios o en su defecto de las cesantías retroactivas; ii) Oficio 2016ER167415 del 23 de septiembre de 2016, mediante el cual el Ministerio de Educación Nacional informó a la demandante que remitió su reclamación del 6 de septiembre de 2016 a la Secretaría de Educación del Atlántico por competencia y; 1 Folios 1 y 2.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 iii) Oficio 2433 del 31 de octubre de 2016, expedido por la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico, por medio del cual negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por el retardo en la consignación y el no pago oportuno de las cesantías y sus intereses. 2.

Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ordenar a las demandadas a pagar a la docente Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo las cesantías «parciales» correspondientes a los años 1995 a 2002, como los intereses de las mismas, si fuere el caso o, en su defecto, las cesantías retroactivas. Así mismo, al pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y la Ley 50 de 1990. 3.

Ordenar a las entidades demandadas pagar la condena con la respectiva actualización, dar estricto cumplimiento a la sentencia; así como el reconocimiento de intereses comerciales a la tasa más alta permitida en virtud de los artículos 187 y 192 del CPACA, y las costas procesales conforme al artículo 188 ibidem. Fundamentos fácticos relevantes2 1.

La señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo fue nombrada como docente del municipio de Manatí, Atlántico, mediante Decreto 021 del 13 de febrero de 1995 y financiada con recursos propios del ente territorial. 2. A la demandante no le fueron transferidos al Fomag los recursos de su pasivo prestacional causado en los años 1995 a 2002, fondo que solo responde por el pago de las cesantías causadas desde el año 2003, fecha en que fue legalizada por el Ministerio de Educación en los términos de la Ley 715 de 2001. 3.

La libelista presentó reclamación administrativa el 13 de noviembre de 2014 ante el municipio de Manatí y el 6 de septiembre de 2016 ante el Ministerio de Educación, entidades que guardaron silencio respecto a su solicitud. 4. Así mismo, el 6 de septiembre de 2016 reclamó ante el Ministerio de Educación Nacional, quien a través del Oficio 2016ER167415 del 23 de septiembre de 2016, informó a la peticionaria que su solicitud la remitió a la Secretaría de Educación del Atlántico, sin que hubiese resuelto la misma. 5.

Igualmente, el 9 de septiembre de 2016 elevó petición ante el departamento del Atlántico, entidad que por Oficio 2433 del 31 de octubre de 2016 negó su solicitud. DECISIONES RELEVANTES EN LA PRIMERA INSTANCIA En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba.

En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio. Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: 2 Folios 58 y 59.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Fecha de la audiencia inicial: 7 de agosto de 20183. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones: «[…] En el presente caso, las entidades demandadas propusieron las excepciones de prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, las cuales serán analizadas de conformidad con lo dispuesto en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA. - FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA.

Frente a este medio de defensa, el despacho considera que para dilucidar sobre si la entidad demandada debe responder por las pretensiones de la demanda, se requiere de un profundo y complejo examen de las normas que se dicen violadas con el objeto de poder desatacar o confirmar los cuestionamientos del libelo, lo cual, es labor propia de la sentencia. Por lo tanto, la excepción se estudiará en la sentencia, en caso de llegar a esa instancia. - PRESCRIPCIÓN Con relación a esta excepción es pertinente anotar que el Consejo de Estado, en varios pronunciamientos, […] ha señalado que la excepción de prescripción debe ser resuelta en la sentencia y no en la audiencia inicial, dada su característica de atacar el derecho sustancial, y no el procedimiento formal de la demanda.

Por lo tanto, este Tribunal siguiendo los lineamientos del Consejo de Estado, postergará el estudio de esta excepción hasta la sentencia en caso de llegar a esta instancia. […]» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos: «Determinar si la señora MINERVA ROSA BARCASNEGRA FONTALVO en su calidad de docente, perteneciente a la planta de personal del Municipio (sic) de Manatí, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, sus decretos reglamentarios y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades 1995 a 2002, al fondo administrador de cesantías al cual se encuentra afiliada y la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago de sus cesantías.

E igualmente, determinar en caso de acceder a la pretensión de la demanda quién debe asumir la condena». Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos. SENTENCIA APELADA4 El a quo profirió sentencia el 22 de julio de 2019, en la que negó las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que la demandante fue vinculada en propiedad a la planta de docentes del municipio de Manatí, y que, pese a que su nombramiento fue expedido 3 Folios 177 a 187. 4 Folios 245 a 267.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 por el alcalde, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, su vinculación fue con posterioridad al 1.° de enero de 1990, por lo tanto, su nombramiento no puede asimilarse al de un docente territorial.

En virtud de lo anterior, precisó que no le es dable el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, teniendo en cuenta que dicha penalidad solo fue extendida por el artículo 1.° del Decreto 1582 de 1998 a los servidores públicos de nivel territorial, vinculado a partir del 31 de diciembre de 1996 y afiliados a fondos privados de cesantías.

Así las cosas, indicó que el Fomag, por ser el fondo al cual se encuentra afiliada la docente, se encuentra exceptuado del régimen fijado en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable al sector público en virtud de la Ley 344 de 1996. En ese sentido, concluyó que la indemnización moratoria pretendida por los años 1995 a 2002 no es posible, dado que la libelista no cumple con los requisitos para acceder a la sanción pretendida, toda vez que, en primer lugar, según la fecha de su vinculación el régimen prestacional que la cobija está regulado por las normas de los empleados públicos de orden nacional y, en segundo lugar, porque no se encuentra afiliada a un fondo privado administrador de cesantías.

RECURSO DE APELACIÓN5 La señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación al considerar que el a quo efectuó una indebida interpretación de las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y 50 de 1990, como del actuar de todas las partes demandadas, en especial, del municipio de Manatí, entidad que no intervino en el proceso sin que le fuere exigida su presencia, y frente al cual existe material probatorio idóneo que lo responsabiliza del pago de las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002, con sus respectivos intereses, tales como el acto de nombramiento y posesión, la petición que le fue radicada, el extracto del Fomag y la Fiduprevisora, entre otros.

En ese entendido, requirió la comparecencia del municipio de Manatí para exigirle de cumplimiento del convenio interadministrativo y traslade al Fomag el pasivo prestacional a su favor, correspondiente al auxilio de cesantías de los años 1995 a 2002 más los intereses anuales, pues no hay certeza respecto al pago del auxilio de las cesantías que reclama.

Atendiendo las anteriores consideraciones solicitó, de conformidad con lo normado en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y lo dispuesto en la sentencia de unificación 336 del 18 de mayo de 2017, revocar el fallo y declarar la nulidad del acto presunto producto de la no respuesta a la petición formulada el 8 de abril de 2015 al municipio de Manatí, relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y/o definitivas de los años deprecados, los intereses anuales de las mismas y la correspondiente mora.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio de Hacienda y Crédito Público6 solicitó se mantenga la negativa a las pretensiones de la demanda y su absolución de toda responsabilidad, para lo cual, 5 Folios 279 a 286. 6 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 13. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 reiteró que las pretensiones de la demanda no resultan oponibles a esa cartera ministerial, teniendo en cuenta que no existe solidaridad, así como ninguna figura jurídica con alcance entre las partes.

La parte demandante7 reafirmó lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación. Además, agregó que el Consejo de Estado admitió que los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, a través de la sentencia de unificación «SU-SE-SUJ-SII-012-2018-18 de julio de 2018», y que en similar sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional en las sentencias SU-336 de 2017, SU-098 de 2018, T-053 de 2014, T-008 de 2015 y T-705 de 2012.

El departamento del Atlántico8 señaló que la demandante pretende con los argumentos de la demanda establecer la existencia de una responsabilidad solidaria por parte del departamento del Atlántico respecto de las condenas y declaraciones, formuladas en contra del Fomag. No obstante, precisó que el departamento del Atlántico y la Secretaría de Educación Departamental carecen de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto no podrían entrar a satisfacer o responder ante una eventual condena, dado que en el marco de competencias de las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y el Decreto 2831 de 2005 se establece que al departamento le corresponde el ejercicio de algunas facultades en materia de la recepción y tramites de solitudes efectuadas por el personal docente relacionada con las prestaciones sociales, pero el pago de las mismas es competencia exclusiva del Fomag.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal, según consta en el informe secretarial visible a folio 302. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Cuestión previa La subsección debe precisar que, si bien la demandante en el recurso de apelación hace referencia a la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 y que con la demanda aporto copia de contrato de reparación de vivienda suscrito el 29 de mayo de 2015 (ff. 48 y 49), no se advierte otra documentación de la cual se pueda inferir que la libelista radicó solicitud para el retiro parcial de sus cesantías.

De otro lado, del estudio integral de la demanda y los argumentos expuestos en la alzada y en los alegatos de conclusión de ambas instancias se puede colegir que la indemnización deprecada obedece a la no consignación de las cesantías anuales causadas entre los años 1995 a 2002 y, bajo ese entendido, el estudio del caso se 7 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 14. 8 Memorial allegado vía correo electrónico, adjunto a SAMAI, visible a índice 15.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 hará de conformidad con las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998. Problemas jurídicos De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y de los recursos de alzada, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Procede el estudio de fondo respecto del reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas por la señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, correspondiente a las anualidades 1995 a 2002, con sus respectivos intereses? 2. ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? 3.

¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas causada en las anualidades 1995 a 2002? 4. En caso afirmativo ¿operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 1995 a 2002? Primer problema jurídico ¿Procede el estudio de fondo respecto del reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas por la señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, correspondiente a las anualidades 1995 a 2002 con sus respectivos intereses? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: No es procedente adelantar el estudio respecto al reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas por la señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo en las anualidades 1995 a 2002, con sus respectivos intereses, como se expone a continuación: En el sub examine se advierte que la señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se condene a las entidades demandadas a pagar a su favor las cesantías correspondientes a los años 1995 a 2002, como los intereses de las mismos o en su defecto las cesantías retroactivas; así como de sanción moratoria consagrada en las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y 50 de 1990.

Por otro lado, en la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del CPACA, celebrada el 7 de agosto de 2018, el litigio se fijó en determinar si la demandante, en su calidad de docente, perteneciente a la planta de personal del municipio de Manatí, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996, sus decreto reglamentarios y demás normas concordantes, por la omisión en la consignación de las cesantías correspondientes a las anualidades 1995 a 2002, al fondo administrador de cesantías al cual se encuentra afiliada y la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, por el no pago de sus cesantías.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En ese orden de ideas, el recuento anterior le permite a esta Subsección inferir que el recurso de apelación, no respeta el principio de congruencia cuando de los argumentos planteados se refiere al derecho que tiene la señora Barcasnegra Fontalvo de exigirle al municipio de Manatí que le sea transferido al Fomag, el pasivo prestacional a su favor, correspondiente al auxilio de cesantías causadas en las anualidades 1995 a 2002, con sus respectivos intereses anuales y que aún le son adeudados.

Es del caso resaltar que el litigio a resolver fue avalado por las partes y, por lo mismo, el debate del sub judice analizado por el tribunal se limitó al estudio de la sanción moratoria deprecada. Así las cosas, los fundamentos de la apelación sobre el reconocimiento de la referida prestación son extraños al debate por no corresponder a los mismos hechos analizados por el a quo, lo cual impide que en esta instancia se analice de fondo lo que ahora depreca en la apelación. Lo anterior materializa el debido proceso, teniendo en cuenta que la decisión que debe adoptar el ad quem necesariamente debe guardar congruencia con la controversia aceptada por las partes y resuelta por el juez de primera instancia. En conclusión: No es procedente el estudio de fondo respecto del reconocimiento de las cesantías anualizadas causadas por la señora Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo, correspondiente a las anualidades 1995 a 2002 con sus respectivos intereses, como quiera que el debate de litigio en primera instancia solo se circunscribió a la sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995, 1071 de 2006 y 50 de 1990.

Segundo problema jurídico ¿Les asiste derecho a los docentes oficiales a reclamar el pago de la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, por la consignación tardía de las cesantías anualizadas? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. El régimen normativo que regula el pago de las cesantías anualizadas y la sanción por la mora en su consignación, para los servidores públicos La Ley 50 de 1990 por medio de la cual se introdujeron reformas al Código Sustantivo del Trabajo, previó en su artículo 99 la forma de liquidar las cesantías en los términos que a continuación se citan: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 2ª.

El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. 4ª. Si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos. 5ª. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza.

El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto. 6ª. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los decretos que dicta el Gobierno Nacional, en orden a: a. Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores, en todo el territorio nacional; b. Garantizar que la mayor parte de los recursos captados para orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas. 7ª.

Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía. Parágrafo. - En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.» (Subrayas y negrita de la Sala) Ahora, pese a que la norma transcrita se encontraba destinada específicamente a los trabajadores cobijados por las disposiciones del Código Sustantivo del Trabajo, la expedición de la Ley 344 de 1996 hizo extensivas a los servidores públicos las disposiciones concernientes a las cesantías.

En efecto, la Ley 344 de 1996 definió el régimen anualizado de liquidación de cesantías para los servidores públicos que se vincularan a partir de su vigencia, y puntualmente en su artículo 13 previó lo siguiente: «Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Parágrafo. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.» (Subrayas de la Subsección) Por su parte, el Decreto 1582 de 1998, que reglamentó parcialmente los artículos 13 de la Ley 344 de 1996 y 5 de la Ley 432 de 1998, dispuso en su artículo 1.° que: «El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998. […].» (Subrayas de la Subsección) Ahora bien, el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la causación de una penalidad a cargo del empleador, a título de sanción, por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías al fondo al que el empleado se encuentre afiliado, para lo cual estimó la fecha en la que la obligación se haría exigible en los términos que a continuación se señala: «Artículo 99.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.

El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. […] 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.

El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. […].» (Subrayas de la Sala) De conformidad con las consideraciones anteriormente expuestas, es claro que el alcance de las previsiones contenidas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1991 amparan el auxilio de cesantías a que tienen derecho los servidores públicos, bajo los preceptos de la Ley 344 de 1996 y del Decreto 1582 de 1998, de modo que frente a la mora en la consignación de dicha prestación resulta procedente el pago de una sanción correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.

De tal suerte, si al 15 de febrero de la siguiente anualidad no se verifica el depósito del monto correspondiente en el fondo de cesantías al que el empleado se encuentre afiliado, el mismo podrá requerir el reconocimiento y pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, antes citado. Del marco jurídico aplicable a los docentes oficiales en materia de cesantías En lo que respecta al personal docente, se debe indicar que el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como «una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital» que estaría a cargo del Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 pago de las prestaciones sociales9 que se causaran a favor del personal docente nacional y nacionalizado, a partir de la promulgación de esa ley.

La aludida norma, en su artículo 1, numeral 3, precisó que los docentes territoriales son aquellos «vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975» y en el artículo 2 ibidem reguló lo relativo al reconocimiento de sus prestaciones, en los siguientes términos: «Artículo 2º.- De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal docente, de la siguiente manera: […] 5.- Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.» (Subraya la Sala) En lo que tiene que ver con el reconocimiento de las cesantías, el artículo 15 ibidem prescribió lo siguiente: «3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1.° de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. (Subraya la Sala).» Ahora bien, la Ley 812 de 2003, por la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, en su artículo 81 señaló que el régimen prestacional de «los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley».

Con fundamento en lo anterior y con el objeto de lograr la afiliación de los docentes territoriales al aludido fondo, con el Decreto Nacional 3752 de 2003 se dispuso: 9 De acuerdo con el artículo 5, numeral 1, de la Ley 91 de 1989. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 «Artículo 1°.- Personal que debe afiliarse al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal de los entes territoriales deberán ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo el cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en los artículos 4° y 5° del presente decreto, a más tardar el 31 de octubre de 2004.

Parágrafo 1°.- La falta de afiliación del personal docente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.

Parágrafo 2°.- Los docentes vinculados a las plantas de personal de las entidades territoriales de manera provisional deberán ser afiliados provisionalmente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio mientras conserve su nombramiento provisional. Artículo 5°. Trámite de la afiliación del personal de las entidades territoriales.

Presentada la solicitud de afiliación por parte de la entidad territorial, dentro de los sesenta (60) días siguientes, se adelantará el siguiente procedimiento: 1. Elaboración del cálculo actuarial que determine el total del pasivo prestacional, presentando de manera separada cesantías y pensiones, del personal docente que se pretende afiliar y, por tanto, el valor de la deuda de la entidad territorial con el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal cálculo será elaborado, con cargo a los recursos del Fondo, por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de sus recursos y la respectiva entidad territorial de conformidad con los parámetros que señale el Ministerio de Hacienda y Crédito Público para el efecto. 2. Definido el monto total de la deuda, previa revisión del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, este será comunicado a la entidad territorial por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo.

Tal comunicado deberá indicar, adicionalmente, el plazo y la forma de pago que deberá ajustarse, en todo caso, a lo establecido en el artículo 1° de la Ley 549 de 1999. El monto a pagar por vigencia se cubrirá con los recursos que traslade el FONPET al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Si estos recursos no fueren suficientes, la entidad territorial aportará de sus recursos hasta cubrir la totalidad de las obligaciones corrientes que correspondan. 3.

El Ministerio de Educación Nacional, en su calidad de fideicomitente de la fiducia mercantil por medio de la cual se administran los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ejercerá la interventoría del mismo.» (Subrayas de la Sala) En armonía con el marco normativo reseñado en precedencia, la Subsección había sostenido la tesis de que los docentes oficiales, si bien servidores públicos en toda regla, no están amparados por las disposiciones de liquidación anual de las cesantías consagradas en la Ley 50 de 1990, comoquiera que la aplicación de tales previsiones con destino a los empleados territoriales surgió de la Ley 344 de 1996, en cuyo artículo 13 les hizo extensivas las normas vigentes en materia de cesantías, pero hizo la salvedad de que ello era «sin perjuicio de lo estipulado en la Ley 91 de 1989», lo que se traduce en que lo allí dispuesto no cobijó al personal docente.

Esa postura también había sido desarrollada por la Corte Constitucional, al estudiar el ajuste del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 a los postulados de la Carta, pues en Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 sentencia C-928 de 200610 señaló que la forma de realizar el cálculo y pago de las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no era igual al dispuesto en la Ley 50 de 1990.

En aquella ocasión, puntualizó además que ello redundaba en una violación del derecho a la igualdad porque «simplemente la manera como se liquidan y pagan aquellos11 es distinta a la regulada en la Ley 50 de 1990, sin que por ello se configure discriminación alguna». Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado12 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.

En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098 de 201813 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».

De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando «el ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.

Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: «[…] Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda.

Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. 10 Corte Constitucional, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 11 Refiriéndose a diferentes prestaciones, entre ellas las cesantías. 12 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617- 01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 13 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.

Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. […]» (Resalta la Subsección) Recientemente, en sentencia SU-332 de 201914 esa Corporación también concluyó que: «[…] 52.

En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;

(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. […]» (Negrillas de la Sala) Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Por ende, se aplicará el anterior criterio a fin de determinar si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, en los términos del segundo problema jurídico planteado al inicio de estas consideraciones. Tercer y Cuarto problema jurídico ¿Se encuentra acreditada en el sub lite la causación de la sanción moratoria respecto de las cesantías anualizadas causadas en los años 1995 a 2002? ¿Operó el fenómeno de la prescripción sobre la sanción moratoria prevista en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, respecto de las cesantías anualizadas de la demandante, causadas en las anualidades 1995 a 2002? 14 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: se acreditó la causación de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 respecto del auxilio de cesantías de la demandante en los años 1995 a 2002, comoquiera que demostró los supuestos fácticos para ser beneficiaria de la indemnización que reclama.

Ahora bien, de conformidad con los elementos probatorios que obran en el plenario, y a la luz de la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, la sanción por mora en la consignación del auxilio de cesantías reclamada en el sub lite se encuentra prescrita.

La postura adoptada en la sentencia unificación del 25 de agosto de 2016, aclarada a través de sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 En lo que atañe a la ocurrencia del fenómeno de la prescripción extintiva frente a la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de las cesantías anualizadas, la Sección Segunda de esta Corporación unificó el criterio jurisprudencial a través de la sentencia del 25 de agosto de 201615, aclarada en providencia, también de unificación, del 6 de agosto de 202016.

En dicha oportunidad, señaló que la penalidad en comento está sometida a la prescripción trienal y que el momento a partir del cual procede la reclamación de la misma corresponde al día en que se configura la mora respecto de la obligación originaria, esto es, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar la consignación de las cesantías anualizadas.

De conformidad con la tesis de unificación, pese a no existir una norma expresa que contemple un término de prescripción para la penalidad ante la tardanza en el depósito de las cesantías anualizadas a que tiene derecho el trabajador, sobre las mismas opera el fenómeno de prescripción trienal, como se indica a continuación: «[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”.

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.

Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-31-000-2011-00628-01 (0528-2014). 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, Rad.: 08001-23-33-000-2013-00666-01 (0833-2016). Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990. […].» (Negrillas del texto, subrayas propias).

Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: «[…] la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente. […]» Línea interpretativa que tuvo como fundamento los siguientes planteamientos: «[…] De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.

Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.

Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.

La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.

Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. […]» (Subraya la Subsección) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que la sanción por mora, prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.

Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías.

Para el efecto, cabe señalar que, la aclaración realizada mediante la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 surgió en razón a la dicotomía que se dio al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que en unas ocasiones se contabilizó el término prescriptivo trienal desde el día en que la obligación se hizo exigible en adelante y en otras desde el momento en que se realizó la respectiva reclamación administrativa hacia atrás. Por tal motivo fue que la clarificación consistió principalmente en indicar que la penalidad en mención prescribe a los tres años desde que surgió la obligación. Por lo anterior, con dicha providencia aclaratoria una de las reglas de unificación jurisprudenciales que allí se fijaron fue la siguiente: «[…] (i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. […]» Vale mencionar que al proferirse la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020 se le dio efectos retrospectivos, es decir, que se aplica a todos los casos pendientes de resolverse tanto en sede administrativa como en sede judicial.

El caso concreto Como se expuso en precedencia, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

En el caso que nos ocupa, la demandante persigue el pago de la sanción moratoria correspondiente a las anualidades 1995 a 2002. El municipio de Manatí no realizó manifestación alguna, ni allegó documento alguno tendiente a controvertir la anterior afirmación. A su vez, el departamento del Atlántico sostuvo en el escrito de contestación de la demanda que no le asiste obligación de pagar las prestaciones reclamadas pues ha acatado lo establecido en la Ley 91 de 1989 y demás normas propias del régimen especial del magisterio, del cual no se desprende sanción moratoria por el no pago de cesantías parciales y la sanción moratoria contemplada en las disposiciones generales no se hace extensivo a los docentes del sector público.

Por su parte, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público sostuvo que no tiene obligación laboral con la libelista, ni tampoco existe relación, causa o efecto con los actos acusados; agregó que es el municipio de Manatí el responsable del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales del personal docente, causadas con antelación a la afiliación al Fomag.

Ahora bien, a fin de establecer si la demandante es beneficiaria de la sanción pretendida en la demanda, se tiene probado en el expediente lo siguiente: A folio 45 del expediente obra el Decreto 021 del 13 de febrero de 1995, expedido por el Alcalde Municipal de Manatí (Atlántico), por medio del cual se nombró a la Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 demandante docente en el Colegio Jardín María Auxiliadora, cargo que entró a ocupar en la misma fecha, según el acta de posesión a folio 46, de manera que se encontraba cobijada por el sistema anualizado de cesantías regulado por la Ley 344 de 1996 y el Decreto 1582 de 1998, y por ende, la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 se hace extensiva a su situación particular, en los términos ampliamente explicados en las consideraciones que anteceden.

También obra a folio 204, Oficio 1136-18 del 29 de octubre de 2018, mediante el cual el Profesional Especializado de la Oficina Jurídica del departamento del Atlántico manifestó: «[…] que a partir del año 2003, el Departamento del Atlántico en virtud de lo establecido en la Ley 715 de 20001, asumió la dirección y administración de los docentes que había sido nombrados por los entes territoriales, como es el caso de concreto del municipio de Manatí. Así las cosas, a partir del año 2003 el Departamento del Atlántico ha venido reportando las cesantías de la demandante al Fomag de manera oportuna, conforme a los lineamientos dados por la Fiduciaria la Previsora.

De igual manera les comunicó, que las anualidades correspondientes a los años 1995 a 2002, son pasivos prestacionales a cargo del municipio de Manatí por lo cual debe consultarse a ese municipio por las consignaciones a las cesantías de esas anualidades.» Igualmente se cuenta con certificación visible a folio 205, en la que el Profesional Universitario del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio de la Secretaría de Educación del departamento del Atlántico da fe que la libelista registra giros e intereses a las cesantías desde el año 2003 hasta la fecha de su expedición -30 de octubre de 2018-, por sus prestaciones como docente de vinculación Municipal- recursos propios.

Bajo ese entendido le correspondía al municipio de Manatí demostrar que las cesantías correspondientes a los períodos 1995 a 2002 se hubieren consignando en la oportunidad legal en el fondo en el que la libelista se encontraba afiliada para ese entonces, pues fue solo a partir del año 2003 que el departamento del Atlántico asumió la dirección y administración de los docentes que había sido nombrados por los entes territoriales, como es el caso de la señora Barcasnegra Fontalvo.

En esa medida, el plazo con el que contaba el municipio de Manatí para consignar a la demandante el auxilio de cesantías vencía el 14 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías, según los términos señalados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, de manera que la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero siguiente.

Según el extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Fiduprevisora S.A., de fecha 29 de mayo de 2012, visible a folio 206, se advierte de los giros e intereses a las cesantías correspondientes a la señora Barcasnegra Fontalvo en los años 2003 a 2011. Tal documento no contiene novedad alguna respecto de los años1995 a 2002.

En virtud de lo anterior, como no se acreditó que las cesantías de la demandante en los años 1995 a 2002 hubieren sido consignadas, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el 15 de febrero de cada período de liquidación anual y así mismo ocurría para el comienzo del cómputo del término de prescripción extintiva para su reclamación, según se indicó en la tesis de unificación expuesta en precedencia. Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Ahora bien, tal como se afirma en la demanda y se constata en la documentación aportada al plenario (folios 24 y 25), el 13 de noviembre de 2014 radicó ante el municipio de Manatí la solicitud de pago de la indemnización moratoria por el no giro oportuno de las cesantías causadas en los años 1995 a 2002, de manera que, para los precisos efectos de este proceso, la última anualidad causada corresponde a la del año 2002.

En esa medida, el plazo con el que contaba la entidad demandada para consignar a la demandante el auxilio de cesantías causado en el años 2002 vencía el 14 de febrero de 2003 y, en consecuencia, la mora o retardo para el efecto comenzaba a contar desde el día siguiente, 15 de febrero de 2003, por lo tanto, la prescripción trienal frente a dicho concepto se configuró el 15 de febrero de 2006, lo que resulta imperioso concluir que el derecho que le asistía a la demandante para reclamar la sanción moratoria de las cesantías para el año 2002, y por fuerza las que le antecedieron, se encuentra extinto.

En ese orden de ideas, esta Subsección encuentra acreditados los elementos de juicio necesarios para declarar probada la excepción de prescripción propuesta por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías correspondiente a los años 1995 a 2002. Dicha conclusión implica, de suyo, que el fallo objeto de la alzada amerita ser confirmado, pero por los motivos aquí expuestos.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, por lo motivos expuestos en precedencia. De la condena en costas En lo que respecta a la condena en costas, pese a la posición adoptada por esta subsección en providencias del 7 de abril de 201617, en esta oportunidad resulta necesario tener presente que la reclamación que se adelantó por la parte demandante es anterior a la sentencia de unificación del 6 de agosto de 2020, en la que se aclararon las reglas de prescripción frente a la pretensión de reconocimiento de sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas, razón por la cual se estima que, al haber actuado de buena fe y al amparo de la confianza legítima surgida con ocasión del planteamiento de las reglas que jurisprudencialmente se trazaron por el máximo órgano de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no se debe imponer condena en costas a la parte demandante, pues ello sería consecuencia del cambio de criterio de la Sala Plena.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 17 Ver sentencias proferidas dentro de los números internos: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 08001-23-33-000-2017-00862-01 (0221-2020) Demandante: Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 22 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico que negó las pretensiones de la demanda interpuesta en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, por Minerva Rosa Barcasnegra Fontalvo contra la Nación, Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el departamento del Atlántico y el municipio de Manatí. Segundo: Sin condena en costas por lo brevemente expuesto.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ