CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) Demandada: José Eustacio Acuña Olivera Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación conforme a las Leyes 33 y 62 de 1985 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada contra la sentencia de 19 de noviembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), mediante la cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 El medio de control (ff. 1 a 14). La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), a través de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra el señor José Eustacio Acuña Olivera, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se declare la nulidad de la Resolución 6491 de 20 de junio de 2012, por medio de la cual se reconoció pensión de jubilación al demandado. A título de restablecimiento del derecho, se ordene al accionado reintegrar la totalidad de las sumas sufragadas en virtud del aludido acto administrativo y pagar los intereses a que haya lugar. 1.3 Fundamentos fácticos.
Relata la entidad actora que el demandado nació el 20 de julio de 1955 y al 1° de abril de 1994 contaba con 672 semanas de cotización (13 años) y 38 años de edad; sin embargo, el extinguido Instituto de Seguros Sociales (ISS) le reconoció, mediante Resolución 6491 de 20 de junio de 2012, pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985. 2 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera Que, por medio de auto APSUB 1840 de 31 de mayo de 2017, pidió del accionado autorización para revocar el mencionado acto administrativo.
Dice que, por Resolución SUB 128163 de 17 de julio de 2017, negó el reajuste de la pensión de jubilación deprecado por el demandado el 18 de mayo de 2017. 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita como normas violadas por el acto administrativo demandado la Ley 100 de 1993 y el Acto legislativo 1 de 2005. Aduce que el accionado no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que no cumplió el requisito de edad ni el tiempo de servicio a su entrada en vigor, por tanto, no tenía derecho al reconocimiento pensional efectuado. 1.5 Medida cautelar.
Colpensiones, en el escrito de demanda, solicitó suspender provisionalmente los efectos jurídicos del acto controvertido, medida cautelar negada con auto de 28 de febrero de 2019 del Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C) [ff. 24 a 32 c. medida cautelar], al estimar que dadas las condiciones de salud del demandado, «[…] quien requiere de determinados tratamientos que implican la erogación de muchos costos respecto de los cuales es imposible incurrir […] puede producir la vulneración de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida digna […], y por consiguiente, la causación de un perjuicio irremediable para el mismo, tal como la disminución y/o merma de las condiciones de salud y vida […].
Entonces, de ordenarse la medida de suspensión provisional de la pensión por no acreditarse los requisitos exigidos para el régimen de transición conforme a la Ley 33 de 1995, nos encontraríamos ante la eventualidad en que un sujeto de especial protección […], se vería despojado de percibir su ingreso mínimo vital, sin que existiere decisión de fondo y sin estar plenamente probado que podría ser acreedor de dicha pensión pero bajo los parámetros de la Ley 100 de 1993». 1.6 Contestación de la demanda (ff. 53 a 64).
El accionado, a través de apoderada, se opone a las pretensiones y respecto de los hechos de la demanda, afirma que algunos son ciertos y otros no; formuló las excepciones denominadas cosa juzgada, prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, abuso del derecho y mala fe. Asevera que Colpensiones «[…] no tomó de manera correcta el número de semanas cotizadas las cuales son 1.552 aportadas al sistema […]».
Igualmente, expone que Colpensiones calculó el 3 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera ingreso base de liquidación (IBL) con el promedio de los últimos 10 años y con una tasa de remplazo del 75%, es decir, «combinó los dos sistemas, lo cual no es correcto, [pues] se debe tomar el IBL del último año laborado». 1.7 Providencia apelada (ff. 156 a 161).
El Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), mediante sentencia de 19 de noviembre de 2019, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda (sin condena en costas), al considerar que el accionado al 1° de abril de 1994 contaba con 37 años de edad y 672 semanas de cotización en el sector público (13 años y 21 días), «[…] razón por la cual no resulta beneficiario del régimen de transición […] por ende, no le es aplicable el reconocimiento de la prestación bajo la Ley 33 de 1985».
Sostiene que «[…] a la luz de la Ley 100 de 1993, tampoco tendría derecho […] al reconocimiento de la pensión de jubilación […], [toda vez que] cumplió los 60 años de edad en el año 2016, [y el requisito era] de 62 años de edad y [1300 semanas] y report[ó] 1191 […]»; además, «[…] [n]o se aportó […] certificado laboral diferente al expedido por el extinto INCORA que acredite tiempo de servicio adicional ya sea en el sector público o privado, que le permita […] ser destinatario de los mandatos de [la] Ley 100 de 1993 para que le sea reconocida la prestación social bajo el amparo de dicha norma» (sic).
Concluye que «[…] fue contrario a la ley el reconocimiento de la pensión de jubilación otorgada a favor del señor José Eustacio Acuña Olivera, pues éste no cumplía con el requisito de la edad ni del tiempo requerido […] en esas condiciones, la resolución acusada se expidió [con desconocimiento de] las disposiciones legales aplicables, motivo por el cual se declarará su nulidad.
Finalmente, en relación a la pretensión […] de la restitución de los dineros […] no procede acceder a ella, por cuanto se presume que […] obró de buena fe, sin que la demandante haya probado en el proceso […] alguna actuación dolosa o fraudulenta del demandado […] por lo que la presunción no ha sido desvirtuada […]». 1.8 Recurso de apelación (ff. 163 y 164).
Inconforme con la anterior decisión, el demandado, por conducto de apoderada, interpuso recurso de apelación, al estimar que «[…] no se aplicó la norma de manera correcta esto es darle una interpretación totalmente diferente al precepto legal establecido en el [A]cto legislativo 01 de 2005, y la [L]ey 33 de 1985 […]. En conclusión, […] se debe aplicar el principio de favorabilidad contemplado en la legislación laboral y el Código Sustantivo del Trabajo, por cuanto al año 2004, […] contaba con 1.192 4 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera semanas como servidor público y su derecho está enmarcado en la» (sic) referida Ley.
Agrega que en caso de confirmarse el fallo impugnado, se ordene a Colpensiones «[…] pagar las semanas faltantes para completar las 1.200 […] exigidas por la ley». II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido con proveído de 6 de febrero de 2020 (f. 166) y se admitió por esta Corporación, a través de auto de 28 de enero de 2022 (f. 189), en el que se dispuso la notificación personal al agente del Ministerio Público y a las partes por estado, en cumplimiento de los artículos 198 (numeral 3) y 201 del CPACA. 2.1 Alegatos de conclusión. Admitida la alzada, se continuó con el trámite regular del proceso en el sentido de correr traslado a las partes y al Ministerio Público, por medio de proveído de 24 de marzo de 2022 (f. 194), para que aquellas alegaran de conclusión y este conceptuara, de conformidad con lo establecido en el artículo 247 del CPACA, oportunidad aprovechada por el accionado, para reiterar sus argumentos de defensa y de apelación1.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandado le asistía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación, de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985; o, por el contrario, carece de fundamento, pues no es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como lo concluyó el a quo. 1 Memorial adjuntado a la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI. 2 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 5 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera 3.3 Marco jurídico.
En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Lo primero que ha de anotarse es que la Ley 100 de 1993, «Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», fue expedida por el Congreso de la República con el fin, entre otros, de unificar la normativa en cuanto a la diversidad de regímenes pensionales especiales existentes.
No obstante lo anterior y con el objetivo de evitar menoscabar derechos a personas que se encontraban próximas a ser pensionadas o tuviesen cierto tiempo de servicio, se previó el régimen de transición, consagrado en el artículo 36 de la referida Ley 100 de 1993. En efecto, en dicha norma se dispuso que las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social integral (1° de abril de 1994) contaran con treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, se les reconocerá la pensión de jubilación de conformidad con el régimen anterior al cual se encontraban afiliados, es decir, la pensión de jubilación respecto de la edad, tiempo de servicio y monto se les aplicará el régimen anterior.
En lo que atañe al ingreso base de liquidación (IBL) pensional de tales personas, el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 preceptúa que los beneficiarios del régimen de transición «[…] que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE» (se subraya).
Respecto de esta norma, la Corte Constitucional3 precisó: […] En efecto, la Sala recuerda que el propósito original del Legislador al introducir el artículo 36 de la Ley 100 de 19934, tal 3 Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013. 4 El artículo 36 indica: “ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. || La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son 6 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera como se desprende del texto de la disposición y de los antecedentes legislativos, fue crear un régimen de transición que beneficiara a quienes tenían una expectativa legítima de pensionarse conforme a las reglas especiales que serían derogadas.
Para estas personas, el beneficio derivado del régimen de transición consistiría en una autorización de aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes a los que se encontraban afiliados, relacionadas con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo. El Ingreso Base de Liquidación no fue un aspecto sometido a transición, como se aprecia claramente en el texto del artículo 36… […] Para el efecto, la Corte acudirá a la regla general de Ingreso Base de Liquidación prevista en los artículos 21 y 36 de la Ley 100.
En efecto, el artículo 36 estableció dos reglas específicas en la materia: (i) para quienes el 1° de abril de 1994, les faltara menos de 10 años para pensionarse, el IBL sería (a) “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta” para reunir los requisitos para causar el derecho a la pensión, o (b) el promedio de lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
(ii) En los demás casos, es decir, en la hipótesis de las personas a quienes el 1° de abril de 1994 les faltaban más de 10 años para reunir los requisitos de causación de la pensión, a falta de regla especial en el artículo 36 y teniendo en cuenta que el inciso segundo ibídem solamente ordena la aplicación ultractiva de las reglas de los regímenes especiales sobre edad, tiempo de cotización o servicios prestados, y tasa de reemplazo, se les debe aplicar la regla general del artículo 21 de la Ley 100, el cual indica: “ARTÍCULO
21. INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN. Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. || El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” (negrilla fuera del texto). 7 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” El precitado derrotero fue acogido por la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, al estudiar un caso en el que se reclamaba el reajuste de la pensión de jubilación en virtud de la Ley 33 de 1985, mediante sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, expediente 52001-23-33-000-2012-00143- 01 (4403-2013), consejero ponente César Palomino Cortés, en la que se fijaron las siguientes reglas de interpretación en torno al tema, así: […] Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1.
El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2. Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.
Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Lo anterior, al considerar: 8 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
Como se dijo en párrafos anteriores el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas5. 88.
Como toda reforma pensional implica un cambio de las condiciones para acceder a la pensión, es importante que ese cambio no resulte traumático o desafortunado para aquellas personas que, si bien no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirir tal derecho y venían cotizando con la confianza legítima que se pensionarían en las condiciones que los cobijaban. 89.
Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo 5 En virtud del Acto Legislativo No. 1 de 2005, la aplicabilidad del régimen de transición corrió hasta el 31 de julio de 2010, o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso que los beneficiarios contaran con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigencia de dicho Acto Legislativo. 9 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.
De acuerdo con la anterior normativa y la jurisprudencia citada, nótese que en criterio de la Corte Constitucional y la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el legislador excluyó del régimen de transición la expectativa de las personas beneficiarias de este de obtener su pensión con el ingreso base de liquidación que consagraba el régimen anterior al que se encontraban afiliadas al entrar en vigor aquella; por ende, en virtud del principio de favorabilidad, la correspondiente entidad de previsión social, al momento de la liquidación pensional deberá determinar el ingreso base de liquidación que le fuera más benéfico al pensionado, en la medida en que la Ley 100 de 1993 permite optar por (i) el promedio de lo cotizado durante el tiempo que le hiciere falta entre la entrada en vigor de la Ley 100 (1° de abril de 1994) y la adquisición del estatus pensional, si fuere inferior a 10 años;
(ii) el promedio de lo aportado durante todo el tiempo, si el monto es superior, actualizado anualmente con el índice de precios al consumidor (IPC); o (iii) el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años, conforme al artículo 21 ibidem. Cabe anotar que en el fallo del Consejo de Estado, en el cual se precisó la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, en particular, en lo que dice relación con el ingreso base de liquidación pensional, la sala plena de esta Corporación advirtió que «[…] por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables».
Ahora bien, para efectos de determinar los factores sobre los cuales se debieron efectuar cotizaciones, cabe anotar que con el Decreto 691 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se incorporaron el sistema general de pensiones a los servidores públicos (i) de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y (ii) del Congreso de la República, de la rama judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República; en cuyo artículo 6° se estableció el salario mensual 10 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera base para calcular las cotizaciones al sistema de tales servidores, modificado por el Decreto 1158 de 1994, que previó los siguientes factores sobre los que se debe efectuar aportes: a) asignación básica mensual, b) gastos de representación; c) prima técnica, cuando sea factor de salario; d) primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor salarial; e) remuneración por trabajo dominical o festivo; f) remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; y g) bonificación por servicios prestados.
Por otro lado, en lo pertinente a la normativa a la que se contrae la demanda, la Sala se remite a lo preceptuado en la Ley 33 de 1985, que en relación con el asunto objeto de examen dispone: Artículo 1o. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. […].
Obsérvese que la Ley 33 de 1985 prescribe, como requisitos para acceder a la pensión mensual vitalicia de jubilación por parte de los empleados oficiales, haber servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años. Igualmente, determina que la cuantía será del 75% del salario promedio. 3.4 Caso concreto.
El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Según cédula de ciudadanía, el demandado nació el 20 de julio de 1956 (f. 113). b) Constancia de 27 de enero de 2006, emitida por el gerente liquidador del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria (Incora), que da cuenta de que el accionado prestó sus servicios a ese Instituto desde el 11 de marzo de 1981 hasta el 19 de agosto de 2004, y de los factores salariales que recibió en 1991 y 2004 (ff. 72 y 73). c) Certificado de 20 de abril de 2017, expedido por la coordinadora del grupo 11 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera de gestión integral de entidades liquidadas del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, sobre los factores salariales devengados por el señor Acuña Olivera entre el 11 de marzo de 1981 y el 19 de agosto de 2004 (ff. 74 a 76 vuelto). d) De conformidad con certificado de afiliación al plan obligatorio de salud (POS) de la Empresa Promotora de Salud (EPS) Sura de 1º de julio de 2011, el demandado se encontraba inscrito en esta desde el 28 de marzo de 2008 y cotizó en dicha entidad 152 semanas, en «otra EPS, 185» y en el «último año 34» (f. 107). e) Reporte de semanas cotizadas emitido por el Instituto de Seguros Sociales (ISS) de 17 de febrero de 2012, en el que se corrobora que el señor Acuña Olivera cotizó 520 semanas (ff. 19 y 20 vuelto). f) De acuerdo con certificado del auxiliar de servicio integral personalizado de Coomeva EPS de 22 de septiembre de 2005, el accionado se hallaba afiliado al sistema general de seguridad social en salud a través de esa entidad desde el 1º de noviembre de 2003, con 87 semanas cotizadas (f. 106). g) En «certificado de información laboral», originario del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se informa que el demandado laboró del 11 de marzo de 1991 al 19 de agosto de 2004 en el «INCORA» y su último cargo fue el de técnico operativo 4080-15 (f. 21 c. medida cautelar). h) Resolución 1514 de 8 de septiembre de 2004, con la que el Incora otorgó unas prestaciones al señor Acuña Olivera (f. 68). i) Por medio de Resolución 1851 de 28 de septiembre de 2004, la gerente liquidadora del entonces Incora ordenó pagar la suma de $40.643.149 al accionado, por concepto de indemnización por supresión del cargo, quien se encontraba inscrito en el escalafón de carrera administrativa (ff. 70 y 71). j) Resolución 6491 de 20 de junio de 2012, por medio de la cual el extinguido ISS reconoció pensión de jubilación al demandado a partir del 20 de junio de 2011, con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «con base en 1191 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1.440.837» (ff. 22 y 23 c. medida cautelar). 12 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que (i) el accionado nació el 20 de julio de 1956 y laboró en el Incora desde el 11 de marzo de 1981 hasta el 19 de agosto de 2004; y (ii) por medio de Resolución 6491 de 20 de junio de 2012, el extinguido ISS le reconoció pensión de jubilación, con el 75% del promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicios, conforme a la Ley 33 de 1985 y el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, «con base en 1191 semanas cotizadas, con un ingreso base de liquidación de $1.440.837».
Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que el demandado no está amparado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que para el 1° de abril de 1994 tenía 37 años de edad y contaba con 13 años y 21 días de servicio, por lo que no le asiste el derecho a la pensión vitalicia de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.
Aunque el accionado, en el recurso de apelación, insiste en tener derecho a la pensión de jubilación con fundamento en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que como cumplió los 20 años de servicios públicos y los 55 de edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, debe analizarse si es beneficiario del régimen de transición que contempla su artículo 36 para poder dar paso al examen de su situación jurídica con aquella norma, pero, se reitera, en atención a que no es acreedor de dicho régimen de transición, tampoco lo es de la pensión establecida en la citada Ley 33, ni en ninguna otra anterior a la Ley 100.
Por otra parte, cabe precisar que el demandado tampoco cumple los requisitos para acceder a la pensión de vejez consagrada en la Ley 100 de 1993, que en su artículo 33 establece: Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.
A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se 13 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera incrementará en 50 y a partir del 1o.de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.
Lo anterior, porque los 62 años de edad los alcanzó en el 2018, época para la cual debía contar con un mínimo de semanas de 1300 y en el asunto sub examine se acreditan 1191. Por último, tampoco le asiste razón al demandado al aseverar que el Tribunal de instancia efectuó una indebida interpretación del Acto legislativo 1 de 2005, pues vale destacar que en virtud de este, la posibilidad de pensionarse en aplicación del régimen de transición se limitó hasta el 31 de julio de 2010 o, excepcionalmente, hasta el 31 de diciembre de 2014, en el caso de que se contara con 750 semanas de cotización o su equivalente en tiempo de servicios al momento de la entrada en vigor de dicha norma constitucional, empero claramente deben colmarse uno de los requisitos de la transición contenidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, situación que, como se dijo, no se acreditó en el sub lite.
En lo atañedero a la solicitud del accionado de ordenar a Colpensiones «[…] pagar las semanas faltantes para completar las 1.200 […] exigidas por la ley», será desatendida toda vez que, amén de carecer de sustento jurídico, no se presentó demanda de reconvención sobre este punto y versa sobre un aspecto frente al cual la accionante no ha ejercido su derecho de contradicción y defensa, por tanto, la subsección, en virtud del principio de congruencia de la sentencia (artículo 2816 del Código General del Proceso), se abstiene de disponer orden alguna sobre el particular.
Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- 6 «CONGRUENCIAS.
La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta.
Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]». 14 Expediente: 08001-23-33-000-2018-00618-01 (343-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Colpensiones contra José Eustacio Acuña Olivera administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: 1°.
Confírmase la sentencia de 19 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico (sección C), que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) contra el señor José Eustacio Acuña Olivera, por las razones planteadas en la parte motiva. 2°.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS