1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Bogotá, D.C., veintidós (22) de abril de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: ASOCIACIÓN PROMOTORA DE PROYECTOS, SERVICIOS Y ASESORÍAS CULTURALES, SOCIALES Y ADMINISTRATIVAS Demandado: DISTRITO DE BOGOTÁ Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: RECURSO DE APELACIÓN - alcance - deber de sustentación - la carga de sustentación no se satisface con peticiones abstractas ni con la réplica de los argumentos de la demanda, de la contestación o de los alegatos de conclusión, pues debe atacarse el verdadero fundamento de hecho y de derecho de la providencia recurrida - con la apelación no es posible modificar la causa petendi – en el presente caso no se sustentó adecuadamente la apelación frente a la negativa de la pretensión de desequilibrio económico y contra la determinación del a quo de haber descartado los cargos de nulidad invocados contra las resoluciones demandadas – ante la presunción de legalidad de los actos que declararon la caducidad del convenio de asociación, no resulta viable el estudio de la pretensión de incumplimiento sobre la cual se insistió en la apelación. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO Se afirma que la entidad demandada incumplió lo pactado en la cláusula sexta del convenio de asociación No. 3671 de 2010, en tanto no se desembolsaron los recursos correspondientes a la asociación Proactiva; además, porque el Distrito supuestamente desatendió el compromiso que había adquirido con la actora en una reunión llevada a cabo ante la Personería de Bogotá. A su vez, Proactiva pidió la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad del referido acuerdo de voluntades y se liquidó la cláusula penal pecuniaria.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 2 II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda En escrito presentado el 25 de marzo de 2014, la Asociación Promotora de Proyectos, Servicios y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas -en adelante Proactiva-, por conducto de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Distrito de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social -en adelante SDIS-, con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (transcripción literal, incluso con posibles errores)1: (i) Que se declare el incumplimiento del convenio de asociación No. 3671 de 2010 suscrito con el Distrito – SDIS, “por el no cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los pagos oportunos establecidos en la cláusula sexta del convenio y del compromiso suscrito ante la Personería de Bogotá el día 7 de julio de 2011”.
(ii) Que, como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos expedidos por la entidad demandada: a) Resolución No. 1988 del 19 de diciembre de 2011, por medio de la cual se declaró la caducidad del convenio de asociación; b) Resolución No. 2008 del 21 de diciembre de la misma anualidad, a través de la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la determinación anterior; c) Resolución No. 0374 del 29 de febrero de 2012, que liquidó la cláusula penal pecuniaria del referido convenio, y d) Resolución No. 0792 del 18 de mayo del mismo año, que rechazó el recurso de reposición contra tal decisión. (iii) Que se ordene al responsable a indemnizar los perjuicios causados por el no pago de las obligaciones a cargo del contratante, así como también por la declaratoria de caducidad del convenio de asociación, suscrito entre el Distrito – SDIS, Proactiva y los Fondos de Desarrollo Local de Usme, Tunjuelito, Bosa, Kennedy, Engativá, Barrios Unidos, Puente Aranda, Rafael Uribe, Ciudad Bolívar y Sumapaz. 1 Además de las pretensiones que se transcribirán en el cuerpo de la providencia, en la demanda se pidió: “PRIMERO. Se ordene la revisión del convenio de asociación No. 3671 de 2010, en lo pertinente a la estructura financiera y técnica de dicho convenio, toda vez que, como se concibió el clausulado se establecieron obligaciones imposibles de cumplir por parte del asociado y así como en lo relacionado con los aportes a que este fue sometido en la estructura de este contrato”; sin embargo, esta pretensión se excluyó del proceso mediante auto del 29 de junio de 2017, dictado por esta Corporación, porque no se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial frente a ella.
Este aspecto se precisará con detalle más adelante en la presente providencia. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 3 (iv) Que, como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene el pago de la suma de $1.672’966.967, por concepto de lucro cesante2, “( ) según se desprende de las facturas y acta de liquidación anexas en la demanda ( )”.
(v) Que se ordene el pago por el desequilibrio económico que sufrió el convenio, producto de los aportes y de las modificaciones unilaterales que los supervisores e interventores impusieron en la ejecución del acuerdo, que asciende a la suma de $969’193.121 (monto que se pidió a título de daño emergente)3, correspondiente a los gastos administrativos y operacionales, a los pagos por pólizas de cumplimiento y de responsabilidad civil, de publicaciones, así como lo relacionado con los aportes en los que incurrió el asociado Proactiva, según lo estipulado en la cláusula tercera del convenio de asociación No. 3671 de 2010. 2.
Los hechos Como fundamentos fácticos, en síntesis, se narraron los siguientes: El 29 de diciembre de 2010, el Distrito de Bogotá - Secretaría Distrital de Integración Social y la asociación Proactiva celebraron un convenio de asociación, cuyo objeto consistió en aunar recursos técnicos, administrativos y financieros para la entrega de un apoyo alimentario mediante el sistema de bonos canjeables por alimentos para la población participante de los Fondos de Desarrollo Local de Usme, Tunjuelito, Bosa, Kennedy, Engativá, Barrios Unidos, Puente Aranda, Rafael Uribe, Ciudad Bolívar y Sumapaz, ligados al desarrollo de la política pública de seguridad alimentaria y nutricional.
Este acuerdo de voluntades se suscribió por un valor de $4.463’631.246, de conformidad con lo pactado en la cláusula cuarta. En la cláusula sexta se acordó que los Fondos de Desarrollo Local4 realizarían desembolsos cada mes, por el valor de los bonos entregados y efectivamente 2 Tal suma por este concepto fue precisada en el escrito de subsanación de la demanda (folio 35 del cuaderno No. 1 del tribunal).
Inicialmente en dicha pretensión se había solicitado el monto de $2.079’006.705, “incluyendo intereses moratorios hasta la fecha de las facturas ( ) De este monto el valor resultante después del acta de liquidación firmada bilateralmente con salvedades es el siguiente: la entidad en dicha acta reconoció la suma de $1.094’080.278, de este monto se ha cancelado la suma de $406’039.998 quedando pendiente un saldo por cancelar por valor de $688’040.270 más el monto y los intereses no reconocidos por parte de la entidad respectiva que ascienden al valor de $984’926.427 para un pago total por parte de la autoridad administrativa por valor de $1.672’966.697” (folio 4 del cuaderno No. 1 del tribunal). 3 Así también lo precisó la parte actora en el escrito de subsanación de la demanda. 4 Previo al convenio de asociación en cuestión, el Distrito de Bogotá – Secretaría Distrital de Integración Social y los referidos Fondos de Desarrollo Local suscribieron el convenio interadministrativo No. 3383, con el fin de aunar esfuerzos para el desarrollo y ejecución de acciones Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 4 cambiados en el período respectivo, hasta finalizar el plazo de ejecución de cada proyecto, previa verificación por parte del comité de evaluación y seguimiento del diagnóstico del estado nutricional de las personas participantes del convenio.
Se pactó, además, que todos los desembolsos se efectuarían previa presentación de unos documentos por parte de Proactiva, como la factura y/o cuenta de cobro, los listados, el informe y la certificación de cumplimiento del convenio y el valor a pagar. Mediante Oficio No. ENT-77555 del 23 de marzo de 2011, la representante legal de Proactiva solicitó a la SDIS que se modificara la cláusula sexta, en razón de que los períodos de pago establecidos no permitían la adecuada ejecución del convenio, “debido exclusivamente a los lapsos tan extensos para realizar los pagos al asociado, por parte de los Fondos de Desarrollo Local”.
Según la demanda, como la SDIS no dio respuesta, Proactiva reiteró la petición, a través del Oficio No. ENT- 16334 del 16 de junio de 2011, en el cual, además, indicó que “los desembolsos se encuentran supeditados a la verificación por parte del comité de evaluación y seguimiento del diagnóstico del estado nutricional de las personas participantes del convenio ( ), lo cual es improcedente debido a que está condicionando el pago”.
El 22 de junio de 2011, Proactiva presentó informe ante la SDIS, en el cual mostró los avances en la ejecución de las tres primeras etapas en las diferentes localidades que son objeto del convenio de asociación. Al día siguiente, la demandante solicitó la suspensión del convenio, en tanto la SDIS no había accedido a la solicitud de modificar la respectiva cláusula sexta y para evitar un mayor desequilibrio económico por parte del asociado, además de posibles retrasos en la ejecución. El 29 de junio de 2011, la SDIS le respondió a la asociación Proactiva que no le correspondía la autorización ni el trámite de desembolsos, así como tampoco la aprobación o negación de modificación contractual alguna, “ya que esta labor es efectuada por las instancias encargadas de constatar la verificación del cumplimiento y la calidad del servicio prestado”; también le indicó que no existían motivos que justificaran la paralización o la suspensión del convenio de asociación. El 7 de julio de 2011 se llevó a cabo una mesa de trabajo en la Personería de Bogotá, con asistencia del personero, de la secretaria de Integración Social y de la representante legal de Proactiva.
Como resultado de la reunión, la demandante, a través del Oficio No. ENT-22159 del 14 de julio de 2011, le solicitó a la SDIS que le que permitan la atención de población vulnerable y en estado de fragilidad, en el marco de la institucionalización de la política pública de seguridad alimentaria y nutricional. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 5 remitiera el texto de la propuesta del otrosí modificatorio del convenio de asociación, según lo acordado en la mesa de trabajo, con el fin de agilizar el pago de las facturas y así obtener los recursos para continuar con la ejecución. Con base en lo pactado en la cláusula décima del convenio de asociación, la representante legal de Proactiva, mediante Oficio No. ENT-23015 del 21 de julio de 2011, le solicitó a la SDIS que se tramitara a la mayor brevedad la cesión de derechos y obligaciones del referido acuerdo de voluntades, “( ) ya que la situación económica por el no pago de los servicios prestados hasta la fecha a los usuarios genera mayores daños y ahonda el desequilibrio económico ( )”.
Tal petición fue reiterada por Proactiva, por medio del Oficio No. EBT-24397 del 1° de agosto de 2011, en tanto la SDIS no le había dado respuesta a la solicitud de cesión. El 5 de agosto de 2011, la SDIS dio respuesta a la solicitud de cesión del convenio, en el sentido de que adelantó todas las acciones correspondientes sin que a la fecha haya encontrado un cesionario para dar continuidad al objeto del acuerdo de voluntades; además, le solicitó a Proactiva que continuara con la ejecución. A su vez, el 17 de agosto de 2011, la SDIS puso en conocimiento de la representante legal de la demandante que las interventorías de las diferentes localidades del Distrito se encontraban estudiando la posibilidad de emitir concepto de incumplimiento.
El 22 de agosto de 2011, la asociación Proactiva le presentó un informe detallado a la SDIS, en el que expuso todas las situaciones presentadas en la ejecución del convenio que dificultaron el cumplimiento de las obligaciones, sin que la entidad demandada haya tomado las medidas necesarias para evitarlo. Mediante Resolución No. 1988 del 19 de diciembre de 2011, la SDIS declaró la caducidad del convenio de asociación, determinación que fue confirmada por la Resolución No. 2008 de del 21 de diciembre de 2011.
Posteriormente, a través de la Resolución No. 0374 del 29 de febrero de 2012, la SDIS liquidó la cláusula penal pecuniaria y, mediante la Resolución No. 0792 del 18 de mayo de 2012, rechazó el recurso de reposición que se interpuso frente a tal decisión. El 17 de enero de 2013 se suscribió, con salvedades, el acta de liquidación bilateral del convenio de asociación. Según la demanda, en dicho documento la SDIS reconoció la ejecución parcial de tal acuerdo de voluntades y determinó las Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 6 obligaciones no atendidas por la entidad demandada, además de que las salvedades tienen relación “con los montos no reconocidos por la autoridad y los demás asuntos relacionados con los desequilibrios y la nulidad de las resoluciones”. 3.
Fundamentos de derecho La parte actora hizo referencia al régimen especial de los convenios de asociación y, con base en ello, señaló que el Distrito de Bogotá – SDIS violó la normativa que rige ese tipo de acuerdo de voluntades, por aplicar normas del régimen ordinario de la contratación estatal, como el artículo 18 de la Ley 80 de 1993, que consagra la cláusula exorbitante de caducidad, de ahí la nulidad de la resolución que la declaró. A su vez, se señaló que la SDIS incumplió el convenio de asociación de manera concomitante con la asociación Proactiva, “incurriendo en la figura de la excepción de contrato no cumplido”.
Sobre el particular, se sostuvo que a la SDIS le asistía la obligación de realizar los pagos a la demandante, a través de las alcaldías locales, lo cual no realizó y conllevó a que Proactiva incumpliera con las prestaciones que se obligó a cumplir con ocasión del acuerdo de voluntades. Se dijo que Proactiva no ha recibido ningún pago por parte de las alcaldías locales, a pesar de que dicha asociación demostró que había entregado bonos alimenticios a la población objeto del convenio por un valor superior a $1.500’000.000.
Se indicó que la Administración incumplió con su obligación de efectuar los pagos, por lo que al asociado no le era dable cumplir a cabalidad el objeto del convenio. Seguidamente, esto se alegó en la demanda (transcripción literal, incluso con posibles errores): ( ) quedó demostrado que el incumplimiento grave no está en cabeza del asociado, quien de manera permanente y constante puso en conocimiento de la Administración las dificultades que se venían presentando en la ejecución del contrato, si no se atendían los pagos a que tenía derecho de manera oportuna ( ) está demostrado cómo la Secretaría Distrital de Integración Social guardó silencio sobre el cumplimiento de sus obligaciones frente a la asociación Proactiva ( ) era claro que Proactiva dependía de esos pagos para ejecutar cabalmente el objeto del contrato, por lo cual el acto que declaró la caducidad del convenio presente falsa motivación tanto de la excepción de las razones del no pago como en la misma declaratoria de caducidad atribuida a Proactiva, así como la violación del artículo 17 de la Ley 1150, en virtud de la aplicación del debido proceso, que debe llevar a que dicha resolución sea declarada nula.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 7 Por otra parte, la asociación Proactiva señaló que debía declararse la nulidad de la resolución que hizo efectiva la cláusula pecuniaria. Dijo que el referido acto administrativo tuvo en cuenta el 10% del valor del convenio, “es decir, $446’363.125, pero más grave aún es que a este valor se le suman los aportes que Proactiva hizo al convenio por la suma de $406’460.100, hecho de por sí irregular.
Por lo anterior se sustenta aún más la necesidad de anular dichas resoluciones”. Adicionalmente, la demandante sostuvo que se presentó un “desequilibrio económico” del convenio por causas imputables a la entidad, toda vez que la SDIS no atendió los requerimientos del contratista en relación con los pagos pactados. Por último, citó el artículo 8.1.1. del Decreto 734 de 2012, relativo a la determinación de los intereses moratorios.
Luego, señaló que al liquidarse el convenio y al no reconocer el monto líquido de las obligaciones se violó lo consagrado en la referida norma, “en razón a que esta obligación se hizo exigible a partir de marzo de 2011”. 4. Trámite en primera instancia La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante auto del 2 de julio de 20145, notificado en debida forma a la entidad demandada y al Ministerio Público.
El extremo pasivo contestó la demanda6 y se opuso a sus pretensiones. Señaló que, de acuerdo con el convenio de asociación, a los Fondos de Desarrollo Local -en adelante FDL- les correspondía cumplir con el aporte de la suma de $4.057’171.146 y con el desembolso de dichos recursos a Proactiva. A su vez, indicó que en la cláusula sexta del referido acuerdo se fijó un procedimiento para que los FDL pudieran hacer los pagos, el cual fue desconocido por el asociado.
Dijo que Proactiva le solicitó a la SDIS que modificara la cláusula sexta del convenio en cuestión -que se refiere a los desembolsos de los recursos-, pero la SDIS le informó que toda modificación debía ser aprobada por los FDL, a través de las alcaldías locales, por ser los aportantes de los recursos. También dijo que, ante la Personería de Bogotá, se adelantó una reunión para tratar el tema de los desembolsos y de las dificultades en la ejecución, en la cual se acordó que las 5 Folio 63 del cuaderno No. 1 del tribunal. 6 Folios 97 a 151 del cuaderno No. 1 del tribunal.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 8 partes revisarían lo concerniente a la posibilidad de modificar la cláusula sexta, pero finalmente no se concretó nada ni se llevó a cabo la modificación. Propuso la excepción de contrato no cumplido por parte de Proactiva, porque esta fue la que incumplió de forma grave las obligaciones del convenio.
Dijo que el desembolso de recursos por parte de la Administración al asociado procedía siempre y cuando este presentara las facturas, los informes, los listados y las certificaciones de cumplimiento ante los FDL, de manera que no había lugar a ello si Proactiva no pasaba la documentación. Afirmó que las dificultades comenzaron a evidenciarse por el incumplimiento grave por parte de Proactiva, lo que imposibilitaba que las interventorías certificaran el cumplimiento de las obligaciones, de ahí que el asociado no pudiera presentar la documentación exigida en la cláusula sexta del convenio para los respectivos desembolsos.
También formuló la excepción de legalidad de los actos administrativos demandados, por cuanto aquellos se expidieron con fundamento en los graves incumplimientos en los que incurrió el asociado. Por último, propuso la excepción de inexistencia de desequilibrio económico del convenio. Mediante auto del 19 de octubre de 20157, el Tribunal a quo, por petición de la entidad demandada, vinculó al proceso, en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva, a los FDL de Usme, Tunjuelito, Bosa, Engativá, Barrios Unidos, Puente Aranda, Rafael Uribe, Ciudad Bolívar y Sumapaz8. 7 Folios 198 a 203 del cuaderno No. 1 del tribunal.
Las consideraciones del auto fueron las siguientes (transcripción literal, incluso con posibles errores): “Encuentra el despacho que el convenio que se demanda en el presente asunto ( ) fue celebrado el 29 de diciembre de 2010, entre el Distrito Capital – Secretaría Distrital de Integración Social y la Asociación Proactiva. En dicho convenio se señaló como cláusula primera ‘Aunar recursos técnicos, administrativos y financieros para la entrega de un apoyo alimentario ( ) para la población participante de los Fondos de Desarrollo Local ( ) en la cláusula cuarta se dispuso que los Fondos de Desarrollo Local ( ) aportarían la suma de $4.057’170.146.
( ) una vez analizado el acervo probatorio se constató que el convenio aludido anteriormente se realizó en el marco del convenio interadministrativo 3383 del 11 de octubre, llevado a cabo entre la Secretaría Distrital de Integración Social y los Fondos de Desarrollo Local ( ) Por lo anterior, el despacho establece que puede existir un interés por parte de los Fondos de Desarrollo Local ( ), toda vez que hacían parte del convenio de asociación No. 3671, así que pueden verse afectados en las resultas del presente proceso ( )”. 8 La vinculación de estos Fondos se hizo a través de la Secretaría Distrital de Gobierno, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 del Decreto 655 de 2011, expedido por la Alcaldía Mayor de Bogotá, que dispone: “Delegación en el Secretario de Gobierno de la representación judicial y extrajudicial en temas de localidades, Alcaldes, Alcaldías Locales, JAL y FDL.
Deléguese en el Secretario Distrital de Gobierno, con las facultades previstas en el artículo 2 de este decreto, la representación legal en lo judicial y extrajudicial de Bogotá, Distrito Capital, en relación con todos aquellos procesos, diligencias y/o actuaciones, judiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones y operaciones que expidan, realicen o en que incurran o participen las Localidades, las Juntas Administradoras Locales, los Alcaldes y las Alcaldías Locales Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 9 Los FDL contestaron la demanda9 oponiéndose a sus pretensiones, con fundamento en que Proactiva no cumplió con lo previsto en la cláusula sexta del convenio, en tanto únicamente presentó las facturas sin los demás documentos que se exigían para que se le realizara el respectivo desembolso de los recursos.
El 21 de junio de 2016 se realizó la audiencia inicial, diligencia en la cual el Tribunal declaró probada, de oficio, la “excepción de inepta demanda por indebido agotamiento del requisito de procedibilidad” frente a la pretensión primera de la demanda, en la que se solicitó la revisión del convenio de asociación. Tal decisión fue apelada por la parte actora10 y, mediante auto del 29 de junio de 2017, el Consejo de Estado la modificó, en el sentido de excluir dicha pretensión, por cuanto el incumplimiento del agotamiento del requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial no se enmarca en la excepción de inepta demanda, sino en el supuesto consagrado en el numeral 6 del artículo 180 del CPACA.
La audiencia inicial continuó el 27 de febrero de 201811. El litigio se fijó en los siguientes términos: (i) establecer si la SDIS y los FDL pagaron oportunamente o no los desembolsos pactados en la cláusula sexta del convenio de asociación No. 3671 de 2010; (ii) si la SDIS y los FDL desatendieron los compromisos suscritos el 7 de julio de 2011 ante la Personería de Bogotá y si aquellos eran vinculantes para las partes;
(iii) si se configuró un incumplimiento contractual por parte de la SDIS; (iv) si, como consecuencia de lo anterior, debe declararse la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales se declaró la caducidad del convenio, “por ser expedidas presuntamente con falsa motivación y [por] violar la normatividad que regula los convenios de asociación al aplicar normas del régimen ordinario de contratación”;
(v) si también debe declararse la nulidad de las resoluciones que liquidaron la cláusula penal pecuniaria; (vi) si existió desequilibrio económico y (vii) si se demostraron los perjuicios. La fijación del litigio fue aceptada por las partes. Posteriormente se decretaron algunas de las pruebas solicitadas y se negaron otras. y/o los Fondos de Desarrollo Local” (ver el ordinal segundo del auto del 19 octubre de 2015, dictado por el Tribunal a quo, y el pie de página número consignado en dicha providencia). 9 Folios 209 a 216 del cuaderno No. 1 del tribunal. 10 Folios 348 a 352 del cuaderno No. 1 del Consejo de Estado. 11 Folios 373 a 376 del cuaderno No. 1 del Consejo de Estado.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 10 El 1° de marzo de 2018 se realizó la audiencia de pruebas12 y, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 181 del CPACA, el magistrado conductor del proceso prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y ordenó la presentación por escrito de los alegatos de conclusión y del concepto del Ministerio Público.
Las partes alegaron de conclusión y reiteraron lo expuesto en la demanda y en sus contestaciones13. El Ministerio Público conceptuó en el sentido de que se debían negar las pretensiones formuladas en el escrito inicial, porque no se demostró el incumplimiento del convenio por parte de la Administración, ni tampoco se desvirtuó la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados14. 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal, mediante sentencia del 27 de noviembre de 201915, negó las pretensiones de la demanda. El a quo descartó el incumplimiento contractual alegado por la demandante y concluyó que la asociación Proactiva fue la que incumplió sus obligaciones. Revisadas las pruebas recaudadas, el Tribunal destacó que el incumplimiento de las obligaciones de Proactiva quedó en evidencia con los informes expedidos por las diferentes interventorías, en los que consta que no cumplió con las entregas y con la calidad de los alimentos.
El a quo, además, señaló que el asociado tampoco cumplió con su aporte de cofinanciación, consistente en las actividades tendientes a medir el impacto nutricional generado por el consumo de alimentos canjeados durante el período de ejecución del convenio de asociación. Todo lo anterior, según el Tribunal, conllevó a que no se expidiera la certificación de cumplimiento, documento exigido en la cláusula sexta del convenio para los desembolsos.
El Tribunal también desechó el argumento de la parte demandante, según el cual los demandados desatendieron los compromisos suscritos ante la Personería de Bogotá respecto de la modificación de la cláusula sexta del convenio. Sobre el particular, el a quo sostuvo que en la reunión ante la Personería se planteó la alternativa de suscribir un otrosí, como lo solicitó Proactiva, sin que se llegara a un consenso sobre su aprobación y obligatoria suscripción, de ahí que “no puede 12 Folios 434 a 439 del cuaderno No. 1 del Consejo de Estado. 13 Folios 441 a 482 del cuaderno No. 1 del Consejo de Estado. 14 Folios 474 a 479 del cuaderno No. 1 del Consejo de Estado. 15 Folios 504 a 520 del cuaderno No. 2 del Consejo de Estado.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 11 llegarse a la conclusión de que por la no elaboración y/o no suscripción existió desatención y/o incumplimiento por parte de los demandados”, porque las manifestaciones realizadas en dicha reunión no tenían fuerza vinculante.
Con base en lo expuesto, el a quo concluyó que la Administración cumplió con los pagos en la medida en que se encontrara certificado el servicio y que la mesa de trabajo con la Personería de Bogotá no era vinculante para las partes, pues nunca hubo un compromiso, sino simplemente una propuesta de suscribir un otrosí, sin que ninguno de los intervinientes adquiriera obligaciones al respecto.
En relación con el desequilibrio económico que alegó la parte actora, derivado de las modificaciones unilaterales que los supervisores e interventores impusieron en la ejecución del convenio de asociación (pretensión v), el Tribunal sostuvo que no existió tal desequilibrio, en la medida en que las exigencias de los supervisores para el cumplimiento del acuerdo de voluntades se encontraban pactadas en el convenio y las cuales fueron asumidas por Proactiva al suscribirlo.
Por otra parte, el Tribunal descartó la configuración de las causales de nulidad invocadas respecto de los actos que declararon la caducidad: (i) en relación con que dichas resoluciones violaron la normativa que regulan los convenios de asociación, el a quo señaló que el convenio en cuestión tenía sustento en el artículo 355 de la Constitución Política, así como en el Decreto 777 de 1992, cuerpo normativo que permitía pactar cláusulas exorbitantes, como la caducidad, en ese tipo de acuerdo de voluntades, y (ii) respecto de la falsa motivación, el Tribunal señaló que los argumentos expresados en tales actos administrativos tuvieron sustento en los informes expedidos por los supervisores, que dieron cuenta de los graves incumplimientos por parte de Proactiva.
Por último, el a quo también sostuvo que la Resolución No. 374 de 2012, por medio de la cual se liquidó la cláusula penal pecuniaria, no se encontraba viciada de nulidad, en tanto se expidió con fundamento en lo pactado en el convenio. 5. El recurso de apelación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora interpuso recurso de apelación, con el fin de que se revoque y se concedan las súplicas de la demanda.
Hizo referencia a jurisprudencia relacionada con los convenios de asociación y mencionó el artículo 355 de la Constitución Política, el Decreto 777 de 1992, así Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 12 como también la Ley 489 de 1998.
Luego, señaló que al momento de fallar el asunto debe tenerse en cuenta la naturaleza de tales acuerdos de voluntades, porque los suscritos entre Proactiva y el Distrito de Bogotá – SDIS, por la forma en que fueron estructurados y concebidos, desconocen las normas referidas. Además, sostuvo que debe tenerse presente la sentencia del 17 de mayo de 2010, expediente No. 18.39416, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, relacionada con la aplicación del debido proceso en materia contractual.
Cuestionó que en el fallo se haya afirmado que la Administración cumplió a cabalidad con los pagos, por cuanto ello no era cierto, dado que no se realizó ningún pago en la ejecución del convenio. Señaló que, con el Oficio No. ENT-7755 del 23 de marzo de 2010, se puso en conocimiento de la SDIS la imposibilidad de pagos, documento por medio del cual el representante legal del asociado Proactiva le solicitó a la SDIS que modificara la forma de pago pactada en la cláusula sexta del convenio de asociación, en razón de que los períodos de pago establecidos no permitían la adecuada ejecución del acuerdo de voluntades.
Sostuvo que Proactiva realizó un esfuerzo económico y financiero para cumplir con el objeto del convenio, sin que la Administración le hubiese desembolsado recursos, cuestión que, en su criterio, se probó con el oficio del 15 de junio de 2011 que se le dirigió a la SDIS. Agregó que en el presente caso se acreditó la negligencia de la Administración, ante la falta de respuesta respecto de la solicitud de modificación de la cláusula sexta del convenio, situación que, a juicio del recurrente, imposibilitaba a Proactiva continuar con su ejecución. Indicó que el Tribunal a quo no hizo un análisis completo del acta que se levantó con ocasión de la reunión que las partes adelantaron ante la Personería de Bogotá. Manifestó que con ese documento se demostró que Proactiva, con sus propios recursos, ejecutó una suma superior a $1.500’000.000, sin que se le hubiese desembolsado “ningún peso”.
Dijo, además, que en dicha reunión se pactaron compromisos, entre otros, el de “estudiar el Otrosí que era condición para poder continuar con la ejecución de dicho convenio”, de ahí que haya surgido la obligación de la partes de suscribir un otrosí para continuar con la ejecución, lo cual se requería para el respectivo desembolso de los recursos que nunca se pagaron. 16 Con ponencia de la entonces magistrada Ruth Stella Correa Palacio.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 13 En relación con el desequilibrio económico, la parte recurrente manifestó (se transcribe de forma literal, incluso con posibles errores): ( ) aquí la Sala al hacer el análisis respectivo, concluye que no se presentó ningún detrimento patrimonial.
El asociado, según los hechos analizados, siempre planteó el desequilibrio contractual, la cual está sustentado en las 8 cajas de documentos entregados al despacho y que posteriormente fueron retirados sin ningún estudio y evaluación de ese acervo probatorio, en el cual se determina plenamente el desequilibrio en la ejecución de dicho convenio.
Por esta razón, le solicito a la segunda instancia que se aporten estas pruebas que son determinantes para establecer el detrimento patrimonial ( ). Finalmente, en cuanto a la decisión del a quo de haber descartado los cargos que se invocaron frente a las resoluciones demandadas, la recurrente formuló el siguiente interrogante (transcripción literal, incluso son posibles errores): Le pregunto a la Sala: [¿] es correcto que una autoridad administrativa, a sabiendas de lo que estaba ocurriendo en la ejecución del convenio 3671 de 2010, sin atender los múltiples requerimientos del asociado, donde se expresan con claridad las dificultades que se vienen presentando en la ejecución de dicho convenio, debía tomar la decisión de declarar el siniestro de incumplimiento para determinar la caducidad? Si se analiza el contexto de la demanda, es claro advertir que lo que ocurrió en la ejecución de este convenio por la actitud desarrollada por la administración a través de sus supervisores fue más de persecución [que] de colaboración y apoyo a la ejecución del mismo.
Luego de ello, la parte actora citó textualmente un aparte del hecho veinte17 planteado en la demanda. Seguidamente, sostuvo que la entidad demandada sabía de antemano que, si no se atendían los requerimientos realizados por Proactiva, no era posible cumplir con la ejecución del convenio de asociación. Por lo anterior, señaló que los actos expedidos en esas condiciones eran absolutamente nulos, porque fue la misma entidad demandada, Distrito de Bogotá – SDIS, la que condujo al incumplimiento de la ejecución del convenio. 6.
Trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación mediante auto del 25 de junio de 2021. Posteriormente, a través de auto del 28 de julio del mismo año, se 17 Esto fue lo que citó la parte recurrente del hecho veinte de la demanda (se transcribe de forma literal): “Por esta razón reiteramos que nuestra Asociación no se encuentra en condiciones de continuar con el desarrollo del objeto del convenio, por ello se ha insistido en la cesión de los derechos y obligaciones, ya que nos encontramos una grave crisis financiera que ha sido el resultado precisamente de cumplir con las obligaciones y exigencia exorbitantes de la supervisión”.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 14 negó la solicitud probatoria que la parte actora hizo en la impugnación. En dicha providencia, además, se requirió a los sujetos procesales para que solicitaran su registro en el sistema de gestión judicial SAMAI.
Luego, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto, por proveído del 27 de agosto de 2021. El Distrito – SDIS reiteró lo expuesto en la contestación de la demanda. La parte actora solicitó la revocatoria de la sentencia dictada por el a quo e insistió en que con las cajas de documentos que aportó -que no fueron decretadas como pruebas- se demostró que, a pesar de las dificultades en la ejecución del convenio, Proactiva hizo todo lo posible por cumplir.
Los FDL y el Ministerio Público guardaron silencio. III. C O N S I D E R A C I O N E S 1. Competencia18 La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A y por tratarse de un proceso con vocación de doble instancia por razón de la cuantía, según lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, dado que la pretensión mayor19 excede los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes20 a la fecha de presentación de la demanda21. 2.
Ejercicio oportuno del medio de control Conviene señalar que el CPACA, para efectos de determinar a partir de cuándo debe computarse el término de caducidad, establece unas reglas especiales cuando la demanda tiene origen en un contrato. 18 En el presente asunto resultan aplicables las reglas de competencia del CPACA sin la reforma que sobre este aspecto dispuso la Ley 2080 expedida el 25 de enero de 2021, en tanto esas modificaciones en cuanto a las competencias “se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicación de esta ley” (artículo 86 de la Ley 2080 de 2021). 19 La pretensión mayor asciende a la suma de $1.672’966.967, por concepto de lucro cesante. 20 A la fecha de presentación de la demanda (2014) 500 SMLMV equivalían a $308’000.000. 21 Como la demanda se presentó en vigencia del CPACA, la norma con la cual se determina la competencia por razón de la cuantía es el artículo 157 de ese cuerpo normativo.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 15 En lo que a este caso interesa, resulta oportuno traer a colación la regla consagrada en el artículo 164 ibidem, numeral 2, del literal j), apartado iii), que dispone que, en los contratos que requieran de liquidación y esta sea efectuada de común acuerdo por las partes, el cómputo de los dos años de la caducidad empieza a correr a partir del día siguiente a la suscripción de la respectiva acta.
Como el convenio de asociación objeto de estudio fue liquidado de común acuerdo el 17 de enero de 2013, el término para demandar se extendió hasta el 18 de enero de 2015. En ese sentido, dado que el escrito inicial se interpuso el 25 de marzo de 2014, la Sala concluye que se hizo en la oportunidad legal prevista22. 3. El alcance del recurso de apelación y la carga de sustentarlo debidamente De manera reciente, esta Subsección23 consideró que la carga de sustentación que le corresponde cumplir a la parte recurrente no se satisface con la mera manifestación de inconformidad con el proveído impugnado, ni tampoco con la petición de que se revoque, pues lo que la ley exige es que se ataquen los fundamentos de hecho y/o de derecho que sirvieron de sustento a la providencia en el punto que se considere desfavorable a sus intereses, no solo porque la decisión sea contraria a la parte que interpone el recurso, sino porque en realidad existen razones o motivos -y así se indiquen en el respectivo escrito- que conduzcan a considerar que lo decidido en primera instancia no fue acertado.
Bajo esta óptica, resulta claro que en el recurso de apelación deben exponerse las razones o los fundamentos de disenso por los cuales no se comparten las consideraciones de la sentencia recurrida, en orden a que el superior jerárquico confronte el sustento de la decisión apelada con los argumentos de inconformidad planteados por la parte recurrente, máxime porque, se insiste, los reproches frente a la providencia impugnada son los que fijan la competencia del juez de segunda instancia, “cuya función no puede ir al extremo de suponer las razones de inconformidad de la parte apelante frente a la sentencia y, por esa vía, de suplir las cargas que legalmente le han sido impuestas a ella”24. 22 Se advierte que en el presente caso se agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación extrajudicial (folios 288 y 289 del cuaderno No. 2 del tribunal). 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 7 de diciembre de 2021;
También, entre otros, ver el fallo proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado el 24 de septiembre de 2020, expediente 44.707, C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 24 Ibidem. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 16 De cara al caso concreto, la Sala advierte que en la sentencia apelada se negaron las pretensiones de la demanda, con fundamento en que se desestimó: (i) la petición de incumplimiento de la obligación de pago pactada en la cláusula sexta del convenio de asociación y del compromiso suscrito ante la Personería de Bogotá;
(ii) la pretensión de desequilibrio económico (pretensión v), así como también (iii) los dos cargos invocados respecto de las resoluciones demandadas. En lo que se refiere a los puntos (ii) y (iii), relativos a la negativa de la petición de desequilibrio económico del convenio de asociación y a la improsperidad de las causales de nulidad invocadas contra los actos demandados, la Subsección advierte que la parte actora no realizó una debida sustentación del recurso de apelación frente a esos puntos específicos, como pasa a verse a continuación Se recuerda que el Tribunal desechó la petición de desequilibrio económico -que la actora alegó como consecuencia de las modificaciones unilaterales que los supervisores e interventores impusieron en la ejecución del convenio-, bajo el argumento de que las exigencias de los supervisores para el cumplimiento del acuerdo de voluntades se encontraban pactadas en el convenio de asociación No. 3671 de 2010, las cuales fueron asumidas por Proactiva al suscribirlo.
Conviene advertir que en el recurso de apelación la parte actora se limitó a indicar que el desequilibrio económico se encontraba sustentado “( ) en las 8 cajas de documentos entregados al despacho y que posteriormente fueron retiradas sin ningún estudio y evaluación de ese acervo probatorio ( ) y, acto seguido, solicitó que en segunda instancia se aportaran esas cajas al expediente.
Se precisa que Proactiva, en lugar de presentar inconformidades contra los fundamentos que sirvieron de sustento a la providencia apelada para descartar la pretensión v) de desequilibrio económico, utilizó la vía del recurso de apelación para solicitar el decreto de pruebas en segunda instancia, con las cuales, según dijo, se demostraba el supuesto desequilibrio.
En todo caso, resulta importante señalar que dicha solicitud probatoria fue negada por auto del 28 de julio de 2021, con fundamento en que no encajaba en los supuestos del artículo 212 del CPACA25. 25 Los argumentos del referido auto fueron los siguientes: “Contrario a lo afirmado por el recurrente, encuentra el despacho que el Tribunal a quo, en la audiencia de pruebas celebrada el 6 de junio de 2018, se pronunció expresamente sobre las ‘cajas de documentos’ aportadas por la parte demandante para probar el cumplimiento en la ejecución del convenio 3671 de 2010, que ahora solicita como prueba en esta instancia, sobre las que indicó que no se debían tener como prueba, ‘por cuanto no fueron decretadas – no corresponde a las certificaciones de cumplimiento que se Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 17 Lo expuesto da cuenta de que en el recurso no se esgrimieron argumentos tendientes a rebatir la conclusión del Tribunal, concerniente a que no se presentó el supuesto desequilibrio económico, toda vez que la parte actora, frente a este punto concreto, usó la impugnación con el único propósito de solicitar pruebas en segunda instancia y, si bien estaban dirigidas a demostrar el alegado desequilibrio, lo cierto es que no se presentó ningún argumento para rebatir las conclusiones del fallo apelado en este aspecto, de ahí que la apelación carezca de sustento.
En lo que respecta a los cargos que se invocaron en contra de las resoluciones demandadas (violación de la normativa que regula los convenios de asociación y falsa motivación), que fueron descartados por el Tribunal, la Sala destaca que en la apelación no se hizo referencia expresa a los dos cargos de nulidad invocados en la demanda; de su argumentación podría inferirse, si acaso, que la parte actora atacó lo que consideró el a quo para descartar la causal de falsa motivación endilgada frente a la resolución por medio de la cual se declaró la caducidad del convenio de asociación, pero se advierte una carencia de sustentación de ese punto en la impugnación, tal como pasa a verse.
El a quo desechó la causal de falsa motivación porque, en su criterio, la referida resolución se profirió con fundamento en los informes expedidos por los supervisores del convenio, que dieron cuenta de los graves incumplimientos por parte de Proactiva, mientras que en la apelación se señaló que la actuación del Distrito de Bogotá, a través de sus supervisores, fue más de persecución que de apoyo en la ejecución del convenio de asociación No. 3671 de 2010. solicitaron ii) no hay certificaciones de cumplimiento expedidas entre otros como se manifestó’.
Así mismo, se señaló que ‘si hubiese sido pedida oportunamente las pruebas allegadas [las cajas de documentos aportadas por la parte actora] se les hubiera dado el valor que les correspondía. Recuerda el despacho que en la demanda se hicieron solicitudes probatorias cuando el apoderado manifestó que se aportaban con la demanda’. Frente a la anterior decisión la parte actora interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, y el Tribunal a quo rechazó el recurso de apelación, por cuanto dicho recurso no era procedente contra el auto que negaba pruebas proferido por un tribunal en primera instancia. Respecto del recurso de reposición, se resolvió negativamente, pues se consideró que tener como pruebas las ‘cajas de documentos’ viola el principio del debido proceso, debido a que esa prueba no fue solicitada oportunamente y la que sí fue decretada a petición de la secretaría de integración social tenía relación con las certificaciones de cumplimiento, que estuvieron a cargo de la parte demandante y de las cuales se afirmó que no existían, por lo que los documentos aportados no corresponden al objeto de la prueba que se decretó. De lo relacionado en precedencia, se encuentra que ‘las cajas de documentos’ son elementos de convicción que la parte demandante pudo haber solicitado o aportado junto con la demanda, pero no lo hizo; asimismo, no versan sobre hechos ocurridos con posterioridad a la oportunidad probatoria de primera instancia y no se acreditó la imposibilidad de su solicitud por fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la contraparte”.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 18 Con ese argumento, en la impugnación podría entenderse que la parte demandante cuestionó la determinación de haber descartado la falsa motivación, en tanto con aquel se intentó reprochar la actuación de los supervisores durante la ejecución del convenio; sin embargo, se advierte que tal planteamiento no resulta suficiente para considerar que el recurso fue sustentado adecuadamente, pues constituye una afirmación vaga y poco concreta, en vista de que no se cuestionó ni se dijo nada frente a los informes que dichos supervisores expidieron, los cuales se constituyeron en el fundamento de la Administración para declarar la caducidad del convenio.
En efecto, en la apelación se afirmó de manera abstracta y genérica que la actuación de los supervisores fue de “persecución” y no de apoyo, pero no se discutió directamente la razón fundamental del Tribunal para descartar la causal de falsa motivación invocada frente a la resolución que declaró la caducidad del convenio, en tanto, se repite, no se manifestó desacuerdo alguno frente a los informes rendidos por los supervisores, ni tampoco se señaló cuáles fueron esas actuaciones que, en criterio de la recurrente, dieron cuenta de la supuesta “persecución”, de ahí que resulte insuficiente el recurso en lo que a este aspecto concierne.
Adicionalmente, en la impugnación se citó textualmente un aparte del hecho veinte26 planteado en la demanda, así como también se replicó lo señalado en el escrito inicial cuando se invocó la falsa motivación frente al acto que declaró la caducidad, en el sentido de que la entidad demandada no atendió los requerimientos de Proactiva durante la ejecución del convenio, lo que supuestamente hacía imposible cumplir con el acuerdo de voluntades y, por ende, el incumplimiento recaía en la Administración y no en el asociado demandante en este asunto.
Sobre el particular, la Sala considera pertinente traer a colación en esta oportunidad, como lo ha hecho en casos similares27, que la carga de sustentación del recurso de apelación no se satisface con la simple manifestación de inconformidad en contra de la providencia recurrida, ni tampoco con la solicitud genérica de que se revoque, 26 Esto fue lo que citó la parte recurrente del hecho veinte de la demanda (se transcribe de forma literal): “Por esta razón reiteramos que nuestra Asociación no se encuentra en condiciones de continuar con el desarrollo del objeto del convenio, por ello se ha insistido en la cesión de los derechos y obligaciones, ya que nos encontramos una grave crisis financiera que ha sido el resultado precisamente de cumplir con las obligaciones y exigencia exorbitantes de la supervisión”. 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 16 de diciembre de 2020, expediente No. 46.542.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 19 “o con la mera reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia, bien sea en la demanda o en la contestación”28 (se destaca). Lo que se evidencia en este caso es que la actora no atacó el verdadero fundamento que sirvió de sustento a la providencia impugnada para desestimar la falsa motivación respecto de la resolución que declaró la caducidad del convenio, pues sobre este punto en el recurso, como acaba de verse, simplemente se reiteraron las razones expuestas en la demanda, cuando la carga de sustentar la apelación no puede limitarse a la reproducción de lo alegado en el escrito inicial, situación que le impide a la Subsección efectuar un juicio de valor sobre la decisión recurrida, en tanto tampoco puede suponer las razones de inconformidad del apelante.
Además, en la impugnación se planteó el siguiente interrogante: ¿lo correcto, a sabiendas de lo ocurrido en la ejecución del convenio de asociación, era que la entidad demandada debía “tomar la decisión de declarar el siniestro de incumplimiento para determinar la caducidad”? Al respecto, la Sala no puede entender que con dicha pregunta se planteó un motivo de disenso contra la decisión recurrida; adicionalmente, no está de más señalar que en la demanda, frente a la resolución que declaró la caducidad del convenio de asociación No. 3671 de 2010, no se planteó cargo de nulidad que se sustentara en el hecho de que, previo a adoptarse tal determinación, la Administración debió expedir un acto declarando primero el incumplimiento, en caso de entenderse el interrogante de esta manera.
Como el referido planteamiento no fue alegado en el escrito inicial, sino al momento en que se interpuso la apelación, a la Subsección no le corresponde abordar tal argumento en esta instancia, de conformidad con el principio de congruencia y con el derecho fundamental al debido proceso29, máxime si se tiene en cuenta que dicha 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 4 de marzo de 2022, expediente No. 53.376, M.P. José Roberto Sáchica Méndez. 29 En casos similares la Subsección ha considerado: “(…) la Sala advierte que el recurso de apelación ni los alegatos de conclusión tienen por objeto el que las partes adicionen o modifiquen sus demandas, pues con ello sorprenderían a su contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no se tuvo la oportunidad de defenderse y, en caso de permitir tales actuaciones, se desconocería el principio de congruencia y el debido proceso (…) esta Subsección, al igual como lo hizo el Tribunal en su momento, advierte que no es posible examinar la legalidad de la imposición de la cláusula penal pecuniaria por parte de Fonade al contratista de acuerdo con lo planteado por la parte actora en la apelación y en los alegatos de conclusión, dado que en la demanda no se pidió que se declarara su ilegalidad ni su arbitrariedad y, pronunciarse sobre ello, sería un atentado contra el principio de congruencia y el derecho fundamental al debido proceso, en razón de que con la impugnación no es posible modificar la causa petendi, pues para ello existen unas oportunidades procesales que no fueron aprovechadas en su momento por la demandante.
Si bien el marco de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias hechas en la apelación, lo cierto es que, bajo la excusa de interponer tal recurso, no puede variarse el petitum de la demanda, pues lo planteado en la impugnación debe tener relación con la discusión propuesta en la demanda, cosa que no sucedió Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 20 impugnación no tiene por objeto el que las partes adicionen o modifiquen sus demandas, pues no resulta posible variar la causa petendi con el respectivo recurso.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que no se sustentó adecuadamente la apelación contra las razones que llevaron al Tribunal a desestimar la falsa motivación respecto de la resolución que declaró la caducidad del convenio, aunado al hecho de que la impugnación no es la vía para modificar la causa petendi. Asimismo, se precisa que en los fundamentos de derecho de la demanda se alegó que debía anularse la resolución que declaró la caducidad del convenio de asociación, porque violó el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que dispone lo concerniente al debido proceso; sin embargo, en la sentencia apelada no se dijo nada al respecto y en el recurso de apelación tampoco se insistió en ese punto, de manera que aquello no puede ser abordado en esta instancia. Lo único relacionado que dijo la parte recurrente, sin mencionar la referida norma, fue que debía tenerse en cuenta la sentencia del 17 de mayo de 2010, expediente No. 18.394, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación, relacionada con la aplicación del debido proceso en materia contractual, pero la simple referencia a tal pronunciamiento no constituye una adecuada sustentación de la apelación. En ese orden de ideas, la Subsección advierte que las resoluciones que declararon la caducidad del convenio de asociación No. 3671 de 2010 se mantienen incólumes, pues en el recurso de apelación contra el fallo dictado por el a quo la parte actora no hizo el esfuerzo argumentativo para desvirtuar su presunción de legalidad.
La declaratoria de caducidad, contenida en la Resolución No. 1988 del 19 de diciembre de 201130, se sustentó en el incumplimiento grave por parte del asociado en este caso, en tanto la ilegalidad que se pidió en el recurso respecto de la imposición de la cláusula penal pecuniaria no fue solicitada en el escrito inicial, ni siquiera mencionada en sus fundamentos fácticos ni jurídicos” (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, expediente No. 65.589). 30 Esto se consideró en el referido acto (transcripción literal, incluso con posibles errores): “El subdirector de contratación, de conformidad con lo anterior aduce que al aseverarse por parte de los supervisores e interventores que hay paralización unilateral de la prestación del servicio por parte de la asociación, se concluye que Proactiva está presuntamente incumpliendo con el objeto y con la totalidad de las obligaciones del convenio de asociación ( ) Los supervisores e interventores de las localidad se ratificaron en el concepto de incumplimiento radicado ante la SDIS y manifestaron que a la fecha no se estaba prestando ningún servicio ( ) Que según los hechos constitutivos del incumplimiento evidenciados por los supervisores e interventores de los diferentes Fondos de Desarrollo Local, es clara la paralización del servicio, es decir, la no ejecución del convenio de asociación ( ) La Secretaría Distrital de Integración Social, al evidenciar la paralización del servicio por parte de la Asociación Proactiva la cual se produjo de manera unilateral sin autorización alguna de los Fondos de Desarrollo Local y de la SDIS ( ) Que se puede concluir entonces que en el caso objeto de revisión es imperativa la declaratoria de caducidad, como quiera que por parte de la Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 21 Proactiva, que condujo a la paralización íntegra del servicio y que hizo gravosa la situación de los pobladores de las localidades del Distrito.
Contra tal acto administrativo, la aseguradora31 garante del convenio interpuso recurso de reposición bajo el argumento de que el Distrito - SDIS incumplió el acuerdo de voluntades de manera concomitante con Proactiva, habida cuenta de que la entidad tenía la obligación de realizar los pagos al asociado a través de las alcaldías locales, pero no los realizó, de ahí el incumplimiento de la asociación. No obstante los argumentos de la impugnación, la entidad demandada confirmó, mediante la Resolución No. 2008 del 21 de diciembre de 2011, la declaratoria de caducidad.
De los fundamentos del referido acto se extrae que, si bien la Administración debía desembolsar unos recursos económicos, lo cierto es que ello estaba supeditado al cumplimiento de varios requisitos por parte de Proactiva, entre ellos, la presentación de informes técnicos y de gestión, así como cumplir con la oportuna cofinanciación, obligaciones con las cuales no cumplió el asociado32.
En este punto de la providencia conviene destacar que en la demanda objeto de estudio se pidió la nulidad de los actos que declararon la caducidad del convenio como consecuencia del incumplimiento endilgado a la Administración por el no desembolso de recursos, de ahí que el análisis de ese incumplimiento no podía desligarse de los fundamentos de las resoluciones demandadas; sin embargo, el Secretaría Distrital de Integración de conformidad con su noción legal, se verifican los requerimientos para su configuración, esto es, que exista un incumplimiento de las obligaciones por parte del asociado el cual afecta de manera grave y directa la ejecución del convenio y que al día de hoy evidencia la paralización íntegra del servicio dentro del plazo para el cumplimiento regular y oportuno de las prestaciones que emanan del referido negocio jurídico, situación que hace mucho más gravosa la situación para los ciudadanos de las localidades ( )” (folio 193 del cuaderno No. 2 del tribunal). 31 Proactiva no impugnó la resolución que declaró la caducidad del convenio de asociación, ni tampoco asistió a la audiencia de descargos que se hizo de manera previa a la expedición de la Resolución No. 1988 de 2011, a pesar de que se le citó reiteradamente.
Esta información se extrae de los antecedentes del acto administrativo que confirmó la declaratoria de caducidad. 32 Los considerandos del referido acto fueron los siguientes (transcripción literal): “Lo anterior no es mero capricho de la administración, pues los desembolsos –dado su carácter de dineros públicos- no pueden efectuarse de manera ordinaria, potestativa y arbitraria por parte de esta, ya que el asociado, en este caso Proactiva debía necesariamente cumplir con la entrega de factura, informes técnicos y de gestión y con la oportuna co-financiación que debe soportar el manejo de los recursos puestos a disposición del asociado mediante los respectivos fondos locales ( ) Luego entonces, siendo presupuesto necesario para que la administración realice los desembolsos pertinentes que el asociado cumpla con la entrega de los informes técnicos, facturas y de gestión, así como con la co- financiación propia de este tipo de convenios, no es dable predicar el incumplimiento de la parte que espera el cumplimiento de un requisito sustancial para poder desembolsar los dineros del convenio ( ) mal podría predicarse que existió tal incumplimiento [por parte de la Administración], pues a parte de lo que implica la negativa en la presentación de los informes de gestión, ejecución y la debida co-financiación, el servicio prestado por Proactiva afectó gravemente el servicio ( )” (folios 230 y 231 del cuaderno No. 2 del tribunal).
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 22 Tribunal a quo analizó el incumplimiento sin tener en cuenta el sustento de los actos administrativos y la actora, a su vez, no advirtió tal situación en la apelación, tanto así que presentó argumentos separados frente (i) a la negativa de la pretensión de incumplimiento y (ii) a la determinación de haberse desestimado los cargos de nulidad invocados contra las resoluciones que declararon la caducidad del convenio de asociación, último punto este respecto del cual no hubo una adecuada sustentación de la impugnación, tal y como se advirtió párrafos atrás. Si bien en la apelación se cuestionaron de manera independiente las razones por las cuales el Tribunal negó la pretensión de incumplimiento (i), en el sentido de que la Administración sí incumplió el convenio porque no se desembolsaron los recursos a pesar del esfuerzo que hizo Proactiva por ejecutar el acuerdo, se advierte que este aspecto no es posible abordarlo en esta instancia, en tanto en el sub examine median los actos administrativos que declararon la caducidad del convenio de asociación, en los que se definió el incumplimiento grave por parte del asociado, además de que en aquellos, especialmente en la Resolución No. 2008 del 21 de 2011, se descartó que la Administración hubiese incumplido con el desembolso de recursos pactado en la cláusula sexta del referido acuerdo de voluntades, al despachar de manera desfavorable para la aseguradora la reposición interpuesta.
Ante la presunción de legalidad de los actos administrativos que declararon la caducidad del convenio -en los cuales se definió el incumplimiento grave de Proactiva y se descartó el incumplimiento endilgado a la Administración en relación con la obligación de desembolsar los recursos-, la cual no fue desvirtuada en este asunto, la Subsección concluye que ello implica el fracaso de la pretensión de incumplimiento alegada, sobre la cual se insistió en el recurso de apelación de manera separada a los fundamentos de las resoluciones demandadas.
No está de más agregar que, de hacerse el estudio del incumplimiento sobre el cual se insistió en la apelación, se estaría decidiendo en contra de los actos administrativos que ya definieron tal aspecto, los cuales se presumen legales. Por otra parte, hay que señalar que la actora no apeló los fundamentos que tuvo en cuenta el a quo para descartar el cargo de nulidad que se planteó en la demanda contra la resolución a través de la cual se liquidó la cláusula penal pecuniaria, por lo que Sala tampoco se pronunciará en esta instancia sobre ese punto.
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 23 Por último, si bien en el recurso de apelación se alegó que debía tenerse en cuenta la forma en que fueron estructurados y concebidos los convenios de asociación suscritos entre el Distrito de Bogotá – SDIS y Proactiva, lo cierto es que ese argumento tiene relación con la pretensión de revisión33 del acuerdo de voluntades objeto de estudio, la cual fue excluida del presente asunto mediante auto dictado por esta Corporación el 29 junio de 2017, de manera que la Sala no abordará en esta instancia dicho planteamiento, de conformidad con el principio de congruencia. En conclusión, la Subsección confirmará la sentencia apelada, pero por las razones expuestas en esta providencia, ante la inadecuada sustentación del recurso de apelación34. 4.
Costas 4.1. Procedencia de la condena en costas De conformidad con el artículo 188 del CPACA y con la disposición especial del artículo 365 del CGP, para el caso particular procede la condena en costas a cargo de la parte a la que se le resuelve desfavorablemente el recurso de apelación, en este asunto a la demandante. En el presente caso se observa que el Distrito de Bogotá35 presentó alegatos de conclusión de segunda instancia, gestión suficiente para que se disponga en su favor la fijación de agencias en derecho en la liquidación de las costas, de acuerdo con lo previsto en los artículos 365 y 366 del CGP.
Conviene señalar que, bajo las reglas del código en cita la condena en costas no requiere de la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina 33 Dicha pretensión se formuló en los siguientes términos (transcripción literal, incluso con posibles errores): “PRIMERO. Se ordene la revisión del convenio de asociación No. 3671 de 2010, en lo pertinente a la estructura financiera y técnica de dicho convenio, toda vez que, como se concibió el clausulado se establecieron obligaciones imposibles de cumplir por parte del asociado y así como en lo relacionado con los aportes a que este fue sometido en la estructura de este contrato” (se destaca). 34 En oportunidad anterior, la Subsección ha señalado que al superior jerárquico no le queda una opción diferente que la de confirmar el proveído apelado, al advertir la ausencia de sustentación suficiente, adecuada o material del recurso de apelación, cuyo fundamento sea simplemente afirmaciones genéricas y vagas, sin traer a colación argumentos para cuestionar la providencia impugnada (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 19 de junio de 2020, expediente 49.572, C.P. María Adriana Marín). 35 Si bien los FDL fueron vinculados al presente proceso en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva, su vinculación se hizo a través de la Secretaría de Gobierno Distrital; incluso, en este proceso los FDL fueron representados por un abogado designado por la misma entidad demandada, de ahí que solamente se disponga agencias en derecho en favor del Distrito de Bogotá. La forma en que fueron vinculados los FDL se explicó con detalle en el pie de página número 8 de esta providencia. Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 24 con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”36. 4.2.
Fijación de agencias en derecho El Acuerdo 1887 de 2003, expedido por el Consejo Superior de la Judicatura, vigente para la fecha en que se presentó la demanda37, estableció las tarifas de agencias en derecho. En cuanto a los criterios para la fijación de las tarifas en los asuntos contencioso administrativos, el artículo 3 del referido Acuerdo dispuso que debía tenerse en cuenta la naturaleza, la calidad y la duración útil de la gestión realizada por el apoderado, así como la cuantía de la pretensión y las demás circunstancias relevantes.
En lo que a este caso interesa, resulta oportuno anotar que, en los procesos con cuantía y que se adelantan ante esta jurisdicción, las agencias en derecho en segunda instancia deben fijarse hasta en un 5% -límite máximo- del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia, según lo dispuso el numeral 3.1.338 del artículo 6 del mencionado Acuerdo 1887 de 2003.
De acuerdo con el artículo 3 de dicho Acuerdo, se advierte que la gestión procesal del apoderado de la entidad demandada en esta instancia fue consistente y coherente con lo expuesto a lo largo del proceso. De este modo, las agencias en derecho se fijan en la suma de $26’421.600, monto que deberá ser pagado en favor del Distrito de Bogotá y con cargo a la Asociación Promotora de Proyectos, Servicios y Asesorías Culturales, Sociales y Administrativas -Proactiva en liquidación-39, con 36 Sentencia C-157/13.
MP. Mauricio González Cuervo. 37 La demanda se presentó el 25 de marzo de 2014. El Acuerdo 1887 de 2003 fue derogado por el Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016; no obstante, este último solo entró a aplicarse para los procesos judiciales iniciados a partir de su publicación. 38 “Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: “(…).
“III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO “(…) “3.1.3. Segunda instancia. “(…) “Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia” (se destaca). 39 Mediante Resolución No. 002 del 15 de enero de 2014, el subdirector distrital de inspección, vigilancia y control de personas jurídicas sin ánimo de lucro canceló el registro de la personería jurídica de Proactiva y la declaró disuelta y en estado de liquidación (folios 35 a 45 del cuaderno No. 3).
Radicación: 25000-23-36-000-2014-00393-02 (66.550) Actor: Proactiva Demandado: Distrito de Bogotá Referencia: Contractual (Ley 1437 de 2011) 25 fundamento en la relación porcentual del 1% de las pretensiones que fueron negadas en este asunto, que suman $2.642’160.088. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de noviembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS, por la segunda instancia, a la parte demandante. Para el efecto, las agencias en derecho de la segunda instancia se fijan en la suma de $26’421.600, monto que deberá ser pagado en favor del Distrito de Bogotá, parte demandada.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO Nota: esta providencia fue suscrita en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF