63001233300020210004601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Asunto: Resuelve pruebas en segunda instancia. AUTO INTERLOCUTORIO El Despacho decide la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte actora, a través de apoderado, en el escrito contentivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 18 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío1.

I.- LA SOLICITUD La parte actora solicita tener como pruebas en esta instancia, lo siguiente: “[…] 4. PRUEBA SOBREVINIENTE.- Honorable Fallador, en el momento de practicar las pruebas se tuvieron como tales las documentales que obraban en el expediente de la DIAN y las aportadas por nosotros como 1 En adelante el Tribunal. Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 accionantes, sin embargo, muchos meses después de concluirse la etapa probatoria y que el proceso estaba para fallo, de forma fortuita pudimos acceder a un derecho de petición ante la DIAN que fue presentado por el primer representante legal de NATIONAL INTERTRADE S.A.S. Germán Vargas López donde se le explicaba la operación exacta que haría la empresa y además pregunto a la DIAN lo siguiente: Que formulario debe utilizar el usuario Industrial de Servicios (C) para grande al no residente (B) el dinero del recaudo por mandato? Que numeral debemos utilizar? Que documentación soporte debemos tener para soportar toda la trazabilidad de la operación ante la DIAN? La cuenta que debe utilizar el usuario ante el banco es una cuenta de libre o una cuenta de compensación? Germán Vargas, realizó el derecho de petición en el mes de abril de 2014 con el fin de que una entidad bancaria, con un sustento de la DIAN pudiera avalar la apertura de la cuenta de compensación. El derecho de petición de manera explícita describe la operación que se iba a realizar (ver anexo).

La respuesta de la DIAN (también de abril de 2014 originada en la Subdirección Cambiaria del nivel Nacional), indicó el numeral cambiario a usar, y además señaló expresamente que debería hacerse en una cuenta de compensación, esta respuesta no solo fue el sustento para que BANCOLOMBIA accediera a dar apertura a la cuenta de compensación a NATIONAL INTERTRADE S.A.S., sino que viabilizó la generación del canal cambiario por el que se desarrollaron las operaciones.

Entonces la DIAN no puede decir SI para una operación y luego decirle NO al contribuyente para sancionar. Esto lo dijimos repetidamente en el curso de las alegaciones del proceso pero no teníamos esta respuesta de la DIAN que tan exactamente justifica la forma como actuó NATIONAL INTERTRADE S.A.S. Anexo a este escrito el derecho de petición y la respuesta de la DIAN.

Esta prueba no la conocíamos las partes del proceso, ya que el derecho de petición fue presentado a título personal por el primer representante legal de NATIONAL INTERTRADE S.A.S. y por esa razón no estaba en la documentación de la empresa. Él lo hizo en Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 su momento para tener certeza de la operación que iba desarrollar la sociedad y sí era viable para la Administración de Impuestos.

No es cierto como lo menciona el fallo, que el contribuyente tenía entonces un “doble discurso” (pag. 50 del fallo), cuando lo que se hizo desde el inicio fue coherente con lo que la DIAN sabía y había conceptuado […]”. II.- PRONUNCIAMIENTO SOBRE LA SOLICITUD DE PRUEBAS II.1.- La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN-2, parte accionada, no hizo ningún pronunciamiento respecto de la solicitud de pruebas en segunda instancia presentada por la parte actora.

III. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO Le corresponde al Despacho determinar si se debe decretar o no las pruebas solicitadas en segunda instancia por la parte actora. En atención a lo precedente, es importante señalar que el artículo 212 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, prevé la oportunidad y los requisitos para decretar pruebas en segunda instancia, así: 2 En adelante la DIAN.

ARTÍCULO 212. OPORTUNIDADES PROBATORIAS. Para que sean apreciadas por el juez las pruebas deberán solicitarse, practicarse e incorporarse al proceso dentro de los términos y oportunidades señalados en este Código. En primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.

Las partes podrán presentar los dictámenes periciales necesarios para probar su derecho, o podrán solicitar la designación de perito, en las oportunidades probatorias anteriormente señaladas. En segunda instancia, cuando se trate de apelación de sentencia, en el término de ejecutoria del auto que admite el recurso, las partes podrán pedir pruebas, que se decretarán únicamente en los siguientes casos: 1.

Cuando las partes las pidan de común acuerdo. En caso de que existan terceros diferentes al simple coadyuvante o impugnante se requerirá su anuencia. 2. <Numeral modificado por el artículo 53 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando fuere negado su decreto en primera instancia o no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento. 3.

Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos. 4. Cuando se trate de pruebas que no pudieron solicitarse en la primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria. 5. Cuando con ellas se trate de desvirtuar las pruebas de que tratan los numerales 3 y 4, las cuales deberán solicitarse dentro del término de ejecutoria del auto que las decreta.

PARÁGRAFO. Si las pruebas pedidas en segunda instancia fueren procedentes se decretará un término para practicarlas que no podrá Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 exceder de diez (10) días hábiles […]”.

(Resaltado y subrayado fuera de texto) De igual forma, los artículos 164, 165, 167 y 168 del Código General del Proceso -CGP-, antes Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 211 del CPACA3, establecen lo siguiente: “[…]

ARTÍCULO 164. NECESIDAD DE LA PRUEBA. Toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Las pruebas obtenidas con violación del debido proceso son nulas de pleno derecho.

ARTÍCULO 165. MEDIOS DE PRUEBA. Son medios de prueba la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez. El juez practicará las pruebas no previstas en este código de acuerdo con las disposiciones que regulen medios semejantes o según su prudente juicio, preservando los principios y garantías constitucionales. […]

ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos. 3 “[…]

ARTÍCULO 211. Régimen probatorio. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en lo que no esté expresamente regulado en este Código, se aplicarán en materia probatoria las normas del Código de Procedimiento Civil […]”. Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares.

Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.

ARTÍCULO 168. RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles […]”. Sobre los requisitos para decretar pruebas, esta Corporación4 ha sostenido lo siguiente: “[…] Conducencia: se refiere a aquellos medios aptos o idóneos para probar o establecer determinada circunstancia fáctica5.

Un ejemplo ilustrará mejor el asunto: el registro civil es una prueba conducente para probar el parentesco. Pertinencia: Según esta característica la prueba debe estar referida al objeto del proceso y versar sobre los hechos que conciernan al debate6, es decir, debe tener conexión directa con el problema jurídico a resolver. Utilidad: atañe al aporte o contribución que determinado medio de convicción pueda aportar al proceso, y por ende, a la resolución del litigio.

Por ello, la doctrina ha entendido que con esta característica se alude “al poder enriquecedor del convencimiento del juez que determinada prueba conlleva”7. […]” 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia de 7 de marzo de 2019, C.P. Alberto Yepes Barreiro, número único de radicación 11001-03-28-000-2018- 00100-00 (acumulado 2018-00096-00 y 2018-00088-00). 5 LÓPEZ BLANCO, ob cit.

Pág. 108 6 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 110. 7 LÓPEZ BLANCO, ob cit. Pág. 112. Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Conforme a lo anterior, se evidencia que los presupuestos para solicitar pruebas en segunda instancia, son los siguientes: i) que se pidan de común acuerdo; ii) que sean negadas o dejadas de practicar en primera instancia; iii) que versen sobre hechos nuevos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia; iv) que se hayan dejado de solicitar en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la parte contraria; y v) que las pruebas a decretar no deben ser notoriamente impertinentes, inconducentes ni contener manifiestamente superfluas.

En ese entendido y una vez revisado el expediente, se advierte que las pruebas documentales solicitadas no versan sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, toda vez que la petición fue presentada el 22 de abril de 2014 y la respuesta a la misma fue a través del Oficio núm. 100211232-95 de 25 de abril del mismo año8, lo que evidencia que ese último documento fue expedido con anterioridad a la presentación de la demanda, la que se radicó el 23 de marzo de 20219. 8 El referido Oficio fue expedido por la DIAN. 9 Visible en el índice núm. 1 del expediente digital del Tribunal, consultado en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial, SAMAI.

Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Asimismo, cabe aclarar que los señores IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA, en el proceso de responsabilidad fiscal que dio origen al medio de control de la referencia, fueron declarados solidariamente responsables al pago de la multa impuesta a la sociedad NATIONAL INTERTRADE S.A.S., -hoy liquidada-, al ser ellos, respectivamente, la primera, representante legal de la misma a la fecha de la ocurrencia de los hechos que dieron origen a las sanciones, el segundo, liquidador de la sociedad y, la tercera, socia o participe de un porcentaje de la sociedad, de ahí que no era de recibo el argumento frente a la falta de conocimiento de dichos documentos.

En virtud de lo anterior, bien pudieron aportar al expediente dichos documentos o, en su defecto, solicitar su decreto como prueba tanto con la presentación de la demanda y/o con su reforma, oportunidades procesales pertinentes para ello, por lo que resulta extemporánea la solicitud en esta instancia. Por lo precedente, se denegará la solicitud de pruebas en segunda instancia formulada por la parte actora, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. Número único de radicación: 63001-23-33-000-2021-00046-01 Actores: IVON MARITZA TRUJILLO GÓMEZ, MAURICIO LOAIZA RÍOS y LINDELIA ZAPATA GARCÍA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, en Sala Unitaria, R E S U E L V E: DENEGAR la solicitud de pruebas en segunda instancia, formulada por la parte actora, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En firme este proveído, regrese el expediente al Despacho para continuar con el trámite procesal correspondiente.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, (Firmado electrónicamente) NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera