05001233300020150254201 — Consejo de Estado

Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., nueve (9) de febrero dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Demandado: DIAN Temas: Retención en la fuente.

Devolución por pago indebido de sanción por extemporaneidad e intereses. Declaraciones que adolecen de ineficacia. Eficacia temporal de la ley. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.

ANTECEDENTES El 16 de mayo de 2013, con base en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, Mineros SA solicitó en devolución la suma de $815.012.000, que pagó a título de sanción por extemporaneidad e intereses, con ocasión de las declaraciones de retención en la fuente del IVA de los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, presentadas el 9 de agosto de 2011.

Mediante el Oficio 1-11-243-437-1227 del 20 de mayo de 2014, la DIAN negó la solicitud, porque la actora no acreditó que se trató de un pago indebido1. El 20 de febrero de 2014, la sociedad presentó nuevamente la declaración de retención en la fuente por los periodos 12 de 2010, y 1 a 3 de 2011, al conocer que las presentadas el 9 de agosto de 2011 eran ineficaces, por no haberse pagado en la fecha de presentación. El 21 de mayo de 2014, la sociedad solicitó la devolución y/o compensación de las sumas de $492.707.000, $361.993.000, $576.002.000 y $681.232.000, por considerar que efectuó pagos indebidos, peticiones que fueron resueltas el 17 de julio y el 1 de agosto de 2014, mediante Resoluciones de Devolución y/o Compensación 5736 (periodo 12- 2010), 5560 (periodo 1-2011), 5738 (periodo 2-2011) y 5737 (periodo 3-2011), mediante las que se ordenó la devolución de $245.586.000 (periodo 12-2010), $179.148.000 (periodo 1-2011), $282.680.000 (periodo 2-2011) y $330.133.000 (periodo 3-2011) y se rechazó la devolución de $247.121.000, $182.845.000, $293.122.000 y $351.099.000, por cada periodo, respectivamente.

El 30 de septiembre de 2014, la sociedad presentó recursos de reconsideración contra 1 Acto que fue demandado ante esta Corporación y cuya nulidad se resolvió en forma desfavorable a las pretensiones de la actora, en sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 22101, CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 las anteriores resoluciones, decididos desfavorablemente mediante Resoluciones 000116 del 19 de febrero de 2015, 000142 del 24 de febrero de 2015 y 007045 y 007046 del 24 de julio de 2015.

DEMANDA Mineros SA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló las siguientes pretensiones: Expediente 050012333000201502542 «[…] se declare la nulidad de la Resolución No. 608-5738 del 01 de agosto de 2014, por medio de la cual se negó parcialmente la devolución de retenciones en la fuente, sanción por extemporaneidad y moratoria por la declaración de retención en la fuente del periodo 2 de 2011; la nulidad de la Resolución No. 07045 del 24 de julio de 2015, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración; la nulidad de la Resolución No. 608-5737 del 1 de agosto de 2014 por medio de la cual se negó parcialmente la devolución de retenciones en la fuente, sanción por extemporaneidad y moratoria por la declaración de retención en la fuente del periodo 3 de 2011 y la nulidad de la Resolución No. 07046 del 24 de julio de 2015, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho se solicita: 1.

Que se declare que las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los periodos 2 y 3 de 2011 presentadas por MINEROS S.A. son plenamente válidas y eficaces. 2. Que declaren en consecuencia que lo pagado por MINEROS el 20 de febrero de 2014 por concepto de retenciones, sanción por extemporaneidad y sanción moratoria adicionales a lo que pagó por esas declaraciones en agosto de 2011, es un pago no debido. 3.

Que en consecuencia ordenen a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a devolverle a MINEROS la siguiente suma de dinero: 3.1. La suma de doscientos noventa y tres millones ciento veintidós mil pesos ($293.122.000) que por concepto de retenciones, sanción por extemporaneidad y sanción moratoria indebidamente pagó MINEROS por la declaración de retención en la fuente del periodo 2 de 2011 presentada en marzo de 2014 y que la administración tributaria se negó a devolver […]. 3.2.

La suma de trescientos cincuenta y un millones noventa y nueve mil pesos ($351.099.000) que por concepto de retenciones, sanción por extemporaneidad y sanción moratoria indebidamente pagó MINEROS por la declaración de retención en la fuente del periodo 3 de 2011 presentada en abril de 2011 y que la administración tributaria se negó a devolver […]. 4.

Que se condene a la entidad demandada a pagar en favor de MINEROS S.A. los intereses de mora a la más alta tasa autorizada por la ley (artículos 863 y 864 del ET) liquidados sobre las sumas anteriores desde la fecha en que la Administración debió devolver (17 de julio y 1º de agosto de 2014 respectivamente) hasta cuando haga el pago efectivo de las mismas».

Expediente 050012333000201501344 «[…] se declare la nulidad de la Resolución No. 5560 del 17 de julio de 2014, mediante la cual, negó parcialmente la devolución de una suma indebidamente pagada por MINEROS, por concepto de retenciones en la fuente, sanción por extemporaneidad y moratoria por la declaración de retención en la fuente del periodo 1 de 2011; nulidad de la Resolución No. 116 del 19 de febrero de 2015, por medio de la cual se resolvió un recurso de reconsideración; la nulidad de la Resolución No. 5736 del 1 de agosto de 2014 por medio de la cual se negó parcialmente la devolución una suma pagada indebidamente por concepto de retenciones en la fuente, sanción por extemporaneidad y moratoria por la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2010 y la nulidad de la Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Resolución No. 142 del 24 de febrero de 2015, mediante la cual se resolvió un recurso de reconsideración. A título de restablecimiento del derecho se solicita: 1.

Que se declare que las declaraciones de retención en la fuente correspondientes a los periodos 12 de 2010 y 1 de 2011 presentadas por MINEROS S.A. son plenamente válidas y eficaces. 2. Que declaren en consecuencia que lo pagado por MINEROS el 20 de febrero de 2014 por concepto de retenciones, sanción por extemporaneidad y sanción moratoria adicionales a lo que pagó por esas declaraciones en agosto de 2011, es un pago no debido. 3.

Que en consecuencia ordenen a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales a devolverle a MINEROS la siguiente suma de dinero: 3.1. La suma de doscientos cuarenta y siete millones ciento veintiún mil pesos ($247.121.000) que por concepto de retenciones, sanción por extemporaneidad y sanción moratoria indebidamente pagó MINEROS por la declaración de retención en la fuente del periodo 12 de 2010 presentada en febrero de 2014 y que la administración tributaria se negó a devolver […]. 3.2.

La suma de ciento ochenta y dos millones ochocientos cuarenta y cinco mil pesos ($182.845.000) que por concepto de retenciones, sanción por extemporaneidad y sanción moratoria indebidamente pagó MINEROS por la declaración de retención en la fuente del periodo 1 de 2011 presentada en febrero de 2014 y que la administración tributaria se negó a devolver […]. 4.

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes: • Artículo 363 de la Constitución Política • Artículos 580-1 y 683 del Estatuto Tributario • Artículos 137 y 197 de la Ley 1607 de 2012 • Artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 • Artículo 5 del Decreto 1791 de 2007 Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente: Los actos acusados transgredieron el debido proceso y los principios de trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas, al aplicar medidas extremas y excepcionales de remoción procesal, como la ineficacia, a declaraciones pagadas con posterioridad a su presentación. La aparente irregularidad en que incurrieron las declaraciones de retención en la fuente presentadas el 9 de agosto de 2011 no afectó los derechos sustanciales de la administración. Las declaraciones presentadas con posterioridad -20 de febrero de 2014- son ilegítimas y el pago efectuado con ellas es un pago de lo no debido.

También vulneraron los principios de prevalencia del derecho sustancial, justicia tributaria y equidad, e incurrieron en exagerado rigorismo en la interpretación del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, al considerar ineficaces las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011, obligar a la sociedad a presentarlas nuevamente y negar la devolución de lo que debió pagar indebidamente por esa decisión. No aplicaron el artículo 5 del Decreto 1791 de 2007, que permite que las declaraciones de retención en la fuente presentadas electrónicamente sean pagadas en entidades bancarias con posterioridad.

En caso de considerar que las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011 se Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 encontraban en situación irregular y que, por ende, debían presentarse unas nuevas, como efectivamente ocurrió el 20 de febrero de 2014, la DIAN debió aplicar el principio de favorabilidad que permite aplicar retroactivamente una disposición sancionadora más benévola y exonerarla del pago de sanción por extemporaneidad y de intereses moratorios.

OPOSICIÓN La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente: La propia contribuyente presentó, nuevamente, el 20 de febrero de 2014, las declaraciones de retención en la fuente por los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, en las cuales liquidó sanción por extemporaneidad e intereses de mora, pues las presentadas el 9 de agosto de 2011 adolecían de ineficacia, en tanto se presentaron sin pago, hecho del que la sociedad era consciente.

El pago físico o electrónico debe realizarse el mismo día que se presenta la declaración o de forma concomitante para que estas sean válidas, pues así lo dispone el artículo 15 de la Ley 1430 de 2010 que adicionó el artículo 580-1 del ET. Es la norma, no la entidad ni el contribuyente, la llamada a calificar de ineficaces las declaraciones presentadas sin pago.

De ahí que no se vulneraron el debido proceso ni los principios de trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas, prevalencia del derecho sustancial, justicia tributaria y equidad. En ese contexto, el pago efectuado por concepto de intereses y sanción por extemporaneidad en las declaraciones radicadas el 20 de febrero de 2014 no fue indebido, pues era lo procedente para la época, en tanto que, si bien el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 previó la posibilidad de que bajo algunos parámetros los agentes retenedores no debían liquidar sanción por extemporaneidad ni intereses de mora, lo cierto es que las declaraciones fueron presentadas con posterioridad al plazo previsto en aquella -31 de julio de 2013-.

El principio de favorabilidad aplica en sanciones impuestas por la Administración, pero en el caso concreto ello no ocurrió, sino que se negó una solicitud de devolución porque el pago efectuado voluntariamente por la demandante no fue indebido. ACTUACIÓN Mediante auto del 15 de junio de 2016 se decretó la acumulación del proceso 05001- 23-33-000-2015-01344-00 al proceso 05001-23-33-000-2015-02542-00.

El 6 de febrero de 2017, el Tribunal llevó a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011. En dicha diligencia se precisó que no se presentaron irregularidades procesales, nulidades, excepciones previas ni se solicitaron medidas cautelares. Al encontrarse saneado el proceso, se decretaron las pruebas pertinentes y se dio traslado a las partes para alegar de conclusión. El litigio se concretó en determinar la legalidad de los actos acusados.

SENTENCIA APELADA Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de las demandas, sin condena en costas, por considerar que conforme con el artículo 580-1 del ET, son ineficaces las declaraciones de retención en la fuente que se presenten sin pago, a excepción de las declaraciones sin pago, en las que sea procedente la compensación con el saldo a favor del contribuyente.

La misma norma brinda eficacia a las declaraciones de retención en la fuente que se presenten sin pago dentro de la oportunidad establecida para ello, siempre que el pago se realice antes de vencerse el término para su presentación, lo que no ocurrió en el caso. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación, por las siguientes razones: La sentencia avaló el exagerado rigorismo en que incurrió la DIAN en la interpretación del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, al considerar ineficaces las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011, obligar a la sociedad a presentarlas nuevamente y negar la devolución de lo que debió pagar indebidamente por esa decisión. Se transgredieron el debido proceso y los principios de trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas, al aplicar medidas extremas y excepcionales de remoción procesal, como la ineficacia, a las declaraciones pagadas con posterioridad a su presentación. La aparente irregularidad en que incurrieron las declaraciones de retención en la fuente presentadas el 9 de agosto de 2011 no afectó los derechos sustanciales de la administración, por lo que son eficaces.

Las declaraciones presentadas con posterioridad son ilegítimas y el pago efectuado con ellas es un pago de lo no debido. En caso de considerar que las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011 se encontraban en situación irregular, la DIAN debió considerarse el principio de favorabilidad que permite aplicar retroactivamente una disposición sancionadora más benévola y exonerarla del pago de sanción por extemporaneidad e intereses moratorios.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Comoquiera que no se requirió decretar pruebas en segunda instancia, no se dio traslado para alegar de conclusión -art. 247 CPACA-. El Ministerio Público no emitió concepto y las partes no se pronunciaron. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se decide la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales la DIAN negó a la actora la devolución de las sanciones por extemporaneidad y los intereses de mora pagados con ocasión de las declaraciones de retención en la fuente, por los periodos 12 de 2010 y 1, 2 y 3 de 2011.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante -apelante única- corresponde establecer si las declaraciones de retención en la fuente presentadas el 9 de agosto de 2011 -por los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011- fueron eficaces.

De no prosperar el cargo, debe analizarse si el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 amparó las declaraciones de retención en la fuente presentadas por la actora el 20 de febrero de 2014 respecto de los referidos periodos, de tal manera que las sanciones por extemporaneidad y los intereses de mora constituirían un pago de lo no debido.

Finalmente, de prosperar este último cargo, se resolverá sobre los intereses pedidos por la demandante. Lo anterior, conforme los siguientes hechos probados: - En el entendido de que la declaración del 6 bimestre del IVA del 2010 arrojó un saldo susceptible de devolución en el monto de $2.067.185.0002, MINEROS SA presentó sin pago las declaraciones de retención en la fuente del IVA por los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011.

Con miras a que dicho saldo a favor fuera imputado como pago de las declaraciones de retención, y que estas no resultaran ineficaces, el 24 de mayo de 2011 solicitó la compensación del mencionado saldo; no obstante, estando en curso dicho trámite, la sociedad corrigió la declaración del IVA del 6 bimestre de 2010 para disminuir el saldo a favor a la suma de $1.926.427.000, el cual fue parcialmente compensado con el impuesto de renta de 2010 y el excedente le fue devuelto. - Al no haberse compensado el saldo a favor para las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, nuevamente presentó dichas declaraciones el 9 de agosto de 2011.

No obstante, pagó los valores por el IVA retenido en las señaladas vigencias, la sanción por extemporaneidad y los intereses correspondientes al día siguiente, el 10 de agosto de 2011. - En virtud del artículo 137 de la Ley 1607 de 20123, Mineros SA consideró que el pago efectuado en las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011, por concepto de sanciones e intereses, resultó indebido, pues se encontraba en el supuesto de hecho que estableció la norma, dado que sus declaraciones con pago se efectuaron antes del 31 de julio de 2013.

Así, presentó solicitud de devolución ante la Administración, la cual fue denegada porque la agente de retención presentó sus declaraciones con pago antes de la entrada en vigor de la referida norma4. - El 20 de febrero de 2014, la actora presentó nuevas declaraciones de retención en la fuente por los periodos 12 de 2010 y 1, 2 y 3 de 2011, pues le informaron en la DIAN que las presentadas el 9 de agosto de 2011 aparecían en sistema como ineficaces, porque el pago se efectuó con posterioridad a la presentación de las declaraciones y que debía volver a presentarlas y liquidar y pagar las sanciones por extemporaneidad y por mora correspondientes.

Que, en consecuencia, debía desistir de las solicitudes de devolución, volver a presentar las declaraciones y nuevamente radicar las solicitudes de devolución. - Los días 21 y 22 de mayo de 2014, MINEROS SA solicitó a la División de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín que le devolviera pagado indebidamente, así: PERIODO RETENCIÓN VALOR ADICIONAL DE IMPUESTO (RETENCIÓN) INDEBIDAMENTE PAGADO VALOR SANCIÓN POR EXTEMPORANEIDAD INDEBIDAMENTE PAGADO VALOR INTERESES INDEBIDAMENTE PAGADOS VALOR TOTAL INDEBIDAMENTE PAGADO 2010-12 $169.266.000 $169.266.000 $154.175.000 $492.707.000 2011-1 $125.073.000 $125.073.000 $111.847.000 $361.993.000 2011-2 $200.259.000 $200.259.000 $175.484.000 $576.002.000 2011-3 $238.591.000 $238.591.000 $204.050.000 $681.232.000 TOTAL: $2.111.934.000 - El 17 de julio y 1 de agosto de 2014, a la División de Recaudo de la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín expidió las Resoluciones 5560, 5736, 5737 y 5738, mediante las cuales 2 Equivalente a 82.253 UVT. 3 Que adicionó un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del ET. 4 Solicitud resuelta mediante Oficio 1-11-243-437-1227 del 20 de mayo de 2014, objeto de demanda ante esta Corporación, cuya nulidad se resolvió en forma desfavorable a las pretensiones de la actora, en sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 22101, CP.

Julio Roberto Piza Rodríguez. Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ordenó la devolución de parte de lo solicitado, así: PERIODO RETENCIÓN VALOR SOLICITADO RESOLUCIÓN VALOR DEVUELTO VALOR NO DEVUELTO 2010-12 $492.707.000 5736 $245.586.000 $247.121.000 2011-1 $361.993.000 5560 $179.148.000 $182.845.000 2011-2 $576.002.000 5738 $282.880.000 $293.122.000 2011-3 $681.232.000 5737 $330.133.000 $351.009.000 TOTAL: $1.074.187.000 - Inconforme, la contribuyente presentó recursos de reconsideración contra las anteriores resoluciones, decididos desfavorablemente mediante Resoluciones 000116 del 19 de febrero de 2015, 000142 del 24 de febrero de 2015 y 007045 y 007046 del 24 de julio de 2015.

Los actos que se demandan son las Resoluciones de Devolución y/o Compensación 5736, 5560, 5738 y 5737, mediante las cuales se negó la solicitud de la actora, tendente a obtener la devolución de la suma de $1.074.187.000, correspondiente a los intereses de mora y sanción por extemporaneidad pagados con ocasión de las declaraciones de retención en la fuente presentadas el 20 de febrero de 2014, por concepto de los períodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011 del IVA.

Esa petición de devolución estuvo fundamentada en la eficacia de las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011 y en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, que adicionó un parágrafo transitorio al artículo 580-1 del ET para purgar la ineficacia de las declaraciones de retención presentadas sin pago el 9 de agosto de 2011. En sentencia del 19 de noviembre de 2020, exp. 221015, la Sala analizó si las sanciones por extemporaneidad y los intereses de mora pagados por MINEROS SA con ocasión de las declaraciones presentadas por los mismos periodos, el 9 de agosto de 2011, constituyeron un pago de lo no debido, providencia que, en lo pertinente, se reiterará. Dicha sentencia precisó que «el artículo 580-1 del ET, en la versión de la Ley 1430 de 2010, establecía que las declaraciones de retención en la fuente que fueran presentadas sin pago no surtirían ningún efecto, sin necesidad de acto administrativo que así lo declarare, con lo cual, el agente retenedor quedaría inmerso en una omisión de su deber formal de declarar la retención en la fuente.

Sin embargo, la misma disposición estableció que tal consecuencia jurídica no aplicaría para aquellos agentes retenedores que fueran titulares de saldos a favor igual o superior a 82.000 UVT ($2.060.824.000), susceptible de compensar con las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago, siempre que la solicitud de compensación fuera elevada dentro de los 6 meses siguientes a la presentación de las respectivas declaraciones.

Empero, si el agente retenedor no solicita la compensación dentro de ese término, o la misma fuera rechazada por la Administración, las declaraciones de retención en la fuente resultan ineficaces de pleno derecho. Desde luego, cuando una declaración de retención en la fuente no produzca efectos, el agente retenedor mantiene la obligación de cumplir con su deber formal de declarar y pagar la retención en la fuente, con lo cual, de hacerlo por fuera del plazo previsto para ello, deberá autoliquidar la sanción por extemporaneidad y los intereses de mora correspondientes».

En el mismo sentido, en providencia del 26 de agosto de 20216, la Sección indicó que «[…] para que el agente de retención cumpla con la obligación de declarar las retenciones, le corresponde presentar la declaración con pago, esto es, debe poner a disposición del Estado los recursos retenidos, dentro de los plazos previstos para ello, exigencia que se fundamenta en que el agente retenedor no es el sujeto pasivo de los impuestos recaudados en forma anticipada.

A su vez, debe tenerse en cuenta que tal como lo señaló el Tribunal, la Corte Constitucional se pronunció sobre 5 CP. Julio Roberto Piza Rodríguez. 6 Expediente 25460, CP. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 el contenido del artículo 580-1 del Estatuto Tributario, en Sentencia C-102 de 20157 […]».

(se subraya) Por su parte, en sentencia del 21 de febrero de 20198, respecto de la interpretación contenida en la sentencia C-102 de 2015, la Sala señaló: «En la sentencia C-102 de 2015, al declarar la exequibilidad del inciso primero del artículo 15 de la Ley 1430 de 2010, la Corte Constitucional precisó que es obligación de los agentes retenedores la presentación de las declaraciones de retención en la fuente.

Por lo tanto, cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación y que, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas. De lo anterior se concluye entonces que, la norma exige no solo la presentación de la declaración de retención en la fuente, sino que es necesario el pago de las sumas correspondientes a las retenciones a la Administración so pena de entenderse incumplido el deber formal de declarar».

(se subraya) En el sub examine, se encuentra probado que la actora presentó declaraciones de retención en la fuente por los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, que se vieron afectadas de ineficacia por haber sido presentadas sin pago el 9 de agosto de 2011. Y si bien la actora alega que el artículo 5 del Decreto 1791 de 2007 permite que las declaraciones de retención en la fuente se presenten sin pago, lo cierto es que la norma refiere a la forma de recaudo del pago de las obligaciones tributarias, sin que sea dable interpretar que se permita el pago de las declaraciones de retención en fecha posterior a la presentación de las mismas, pues como bien lo indicó la Administración, acorde con la jurisprudencia de esta Sección, para que la declaración de retención en la fuente pueda ser tenida como válida, su pago debe efectuarse concomitantemente con la presentación o, al menos, en la misma fecha.

Tampoco es de recibo afirmar que dichas declaraciones eran válidas porque se pagaron el 10 de agosto de 2011 y esto no causó daño a la Administración, pues como se indicó, el pago debe hacerse de forma concomitante a la presentación. Tanto que, con miras a sanear la ineficacia de las citadas declaraciones, la demandante nuevamente las presentó con pago el 20 de febrero de 2014 -una vez conoció la ineficacia de las declaraciones presentadas el 9 de agosto de 2011- y, como era de rigor, autoliquidó las sanciones por extemporaneidad y los intereses de mora correspondientes, estos dos últimos conceptos que ascendieron a la suma de $1.074.187.000.

En ese orden, no se vulneraron el debido proceso ni los principios de trascendencia, residualidad e instrumentalidad de las formas, prevalencia del derecho sustancial, justicia tributaria y equidad, pues la eficacia de las declaraciones de retención en la fuente está ligada al pago de la obligación de forma concomitante a la presentación de las mismas, lo que no ocurrió en el presente caso.

Ahora bien, en lo que respecta a la aplicación de la norma favorable que la exoneraría del pago de la sanción por extemporaneidad e intereses moratorios, se advierte que el parágrafo transitorio adicionado por el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, vigente a partir del 26 de diciembre de 20129, estableció un régimen más benévolo para los agentes retenedores, en tanto que, las declaraciones de retenciones ineficaces, que 7 «La norma demandada dispone que las declaraciones de retención en la fuente presentadas sin pago total no producirán efecto alguno. La presentación de las declaraciones de retención en la fuente constituye una obligación tributaria en cabeza de quienes conforme a las normas tributarias son agentes retenedores.

Por lo tanto, debe entenderse que cuando dicha declaración no se presenta con el pago, se entiende que el agente retenedor no ha cumplido con su obligación. Es decir, para que se entienda que los sujetos de la norma cumplieron con su obligación de declarar la retención en la fuente debieron haberla presentado con el pago total de las sumas declaradas.

En otras palabras, la norma demandada está estableciendo que el pago constituye una condición necesaria para el adecuado cumplimiento de la obligación tributaria de declarar. El pago es, entonces, una condición concomitante con la obligación de declarar la retención en la fuente». 8 Exp. 21604, CP. Milton Chaves García. 9 Artículo 198.

Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 se dieron con anterioridad al 30 de noviembre de 2012, podían presentarse nuevamente con el respectivo pago, siempre que tal conducta de regularización se surtiera «dentro del plazo fijado en dicha ley», esto es, antes del 31 de julio de 2013, en cuyo evento no tendrían que autoliquidar la sanción por extemporaneidad ni los intereses correspondientes10.

Asimismo, tal disposición resultaba aplicable para las declaraciones de retención ineficaces en los eventos en que tal ineficacia se consolidara ante la imposibilidad de compensarse esas obligaciones con saldos a favor determinados en denuncios tributarios11, pero que fueron modificados con ocasión de actuaciones de la Administración o por el propio contribuyente o responsable.

Como se indicó en precedencia, la demandante, el 20 de febrero de 2014 presentó con pago las declaraciones de retención en la fuente por los periodos 12 de 2010 y 1 a 3 de 2011, que se vieron afectadas de ineficacia por haber sido presentadas sin pago el 9 de agosto de 2011, y autoliquidó las sanciones por extemporaneidad y los intereses de mora correspondientes, estos dos últimos conceptos por valor de $1.074.187.000.

Y con posterioridad, el 21 y 22 de mayo de 2014, solicitó en devolución dicha suma, por entender que las declaraciones presentadas el 9 de agoto de 2011 eran eficaces y que, conforme con el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, no debió pagar sanción por extemporaneidad ni intereses de mora. Al respecto se considera que la petición de devolución que hizo la actora se sustenta en una eficacia inexistente, ya explicada, y en la aplicación de una norma no vigente en la fecha en que presentó las declaraciones de retención en la fuente con pago, por lo cual resulta improcedente.

En efecto, para el 20 de febrero de 2014, fecha en que MINEROS SA presentó los mencionados denuncios tributarios con los respectivos pagos, había expirado el plazo -31 de julio de 2013- dispuesto en la normativa que enervaba las consecuencias de la ineficacia de las declaraciones de retención sin pago o que, tal conducta se extrajera del ámbito punitivo del artículo 641 del ET, para esos precisos asuntos.

En ese sentido, las sumas pagadas por la actora a título de sanciones autoliquidadas e intereses de mora para regularizar su conducta, si bien tuvieron ocasión con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1607 de 201212, cuyo artículo 137 posibilitó que los agentes retenedores purgaran la ineficacia de las declaraciones de retenciones en la fuente sin sanción por extemporaneidad ni intereses moratorios, lo cierto es que los referidos pagos se efectuaron por fuera del plazo previsto en la norma -31 de julio de 2013-, habida cuenta que las nuevas declaraciones con las correspondientes liquidaciones de la sanción por extemporaneidad e intereses por mora se produjo el 20 de febrero de 2014.

Así, para el caso en estudio, siendo que la actora adecuó su conducta y pagó la sanción de extemporaneidad por fuera de los plazos previstos en el artículo 137 de la Ley 1607 de 2012, no le era aplicable la disposición más benévola, sino lo previsto en los citados artículos 580-1 y 641 del ET. Además, lo pretendido por el citado artículo 137 de la Ley 1607 de 2012 era sanear o subsanar las declaraciones ineficaces que se presentaron antes del 31 de julio de 2013, circunstancia que la contribuyente no superó durante la vigencia de la 10 Sentencia del 21 de febrero de 2019, exp. 21604 CP.

Milton Chaves García. 11 Que, en principio debían ser iguales o superiores a las 82.000 UVT. 12 26 de diciembre de 2012. Radicado: 05001-23-33-000-2015-02542-01 (26974) ACU 05001-23-33-000-2015-01344-00 Demandante: MINEROS SA Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 disposición, con lo cual no le es aplicable el beneficio allí consagrado, ni es procedente la pretendida devolución de las sumas pagadas.

En suma, no prospera la apelación formulada por la parte demandante. Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP13, no se condenará en costas (agencias en derecho y gastos del proceso) en esta instancia, comoquiera que no se encuentran probadas en el proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.- CONFIRMAR la sentencia del 23 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia. 2.- Sin condena en costas en esta instancia. Notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA WILSON RAMOS GIRÓN 13 C.G.P. «Art. 365.

Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia en la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. 5). En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación».