CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022) Acción: Tutela Expediente: 11001-03-15-000-2022-00624-001 Actor: Alexánder Puentes Romero Demandados: Presidente de la República y alcaldesa de Bogotá Tema: Derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo y seguridad social Procede la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del trámite relacionado con la acción de tutela incoada por el señor Alexánder Puentes Romero, por la presunta vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo y seguridad social.

I.

ANTECEDENTES 1.1 La solicitud de amparo. El señor Alexánder Puentes Romero, quien actúa en nombre propio, presenta acción de tutela con el fin de obtener la protección de las garantías superiores a las que se hizo referencia, presuntamente quebrantadas por los señores presidente de la República y alcaldesa de Bogotá. Como consecuencia de lo anterior, pide se ordene a los señores (i) presidente de la República que modifique el Decreto 980 de 22 de agosto de 2021, en el sentido de aumentar el límite del salario a los servidores públicos asistenciales de las entidades territoriales; y (ii) alcaldesa de Bogotá que corrija el Decreto 408 de 27 de octubre de 2021, para fijar en 3.4% el sueldo de los empleados asistenciales del concejo de la ciudad, respecto de los años 2021 y 2022, y le pague las correspondientes diferencias. 1.2 Hechos.

Relata el accionante que el 1º de octubre de 2018 fue designado como auxiliar administrativo «407 11» del concejo de Bogotá, al cual accedió luego de superar un concurso de méritos adelantado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, y su salario lo incrementa la alcaldía distrital, en atención a los límites que determine el Gobierno nacional para los servidores públicos de los entes territoriales. 1 Resulta oportuno precisar que las presentes diligencias reposan en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada SAMAI.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 2 Que, a través de Decreto 100 de 26 de marzo de 2021, la señora alcaldesa de Bogotá aumentó lo recibido por los empleados del cabildo distrital en 3.4%, sin embargo, advirtió que como el señor presidente de la República no había fijado el «máximo salarial» para ese año, se calcularía provisionalmente sobre el del 2020, por lo que el sueldo de los auxiliares administrativos quedó en $3ʼ061.760.

Dice que el señor presidente de la República, por medio de Decreto 980 de 22 de agosto de 2021, estableció que la remuneración de los servidores públicos del nivel asistencial de entidades territoriales no podía ser superior a $3ʼ038.369, es decir, menos de lo que fue estipulado en el Decreto distrital 100 de 26 de marzo de esa anualidad, motivo por el cual la Administración local, por conducto de Decreto 408 de 27 de octubre siguiente, le redujo su sueldo, con la sorpresa de que quedó en un monto inferior al de los demás cargos de esa categoría, lo que comporta quebranto de sus garantías superiores.

Que los Decretos 980 de 22 de agosto y 408 de 27 de octubre de 2021 desconocen los derechos constitucionales fundamentales invocados en la solicitud de amparo, porque reajustaron el salario de los empleos que tienen la misma denominación del que ocupa (asistencial 11) en 2.61%, mientras que a los demás se les incrementó el 3.4%, trato diferencial injustificado que impone acceder al amparo deprecado.

II. TRÁMITE PROCESAL Por alcanzar a satisfacer los requisitos formales, el Consejo de Estado, a través de auto de 28 de enero de 2021, admitió la presente acción y ordenó notificar a los señores presidente de la República y alcaldesa de Bogotá. 2.1 Contestaciones de la acción. 2.1.1 La señora alcaldesa de Bogotá, por conducto de la señora directora distrital de gestión judicial de la secretaría jurídica del ente territorial, indica que la acción de tutela deviene en improcedente, toda vez que el demandante cuenta con otros instrumentos para obtener el aumento salarial que pretende, como lo son los medios de control de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, los ajustes que se realizaron, con los Decretos cuestionados, atienden el ordenamiento jurídico, puesto que comportan el ejercicio de las facultades que les asigna a las autoridades accionadas. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 3 Que la fijación del sueldo del accionante no vulnera la prerrogativa de igualdad, porque los empleados que desempeñan un cargo con la misma denominación del que él ocupa reciben una suma idéntica, y si bien algunos servidores devengan un monto superior, ello se justifica en que tienen mayores responsabilidades y desarrollan actividades diferentes. 2.1.2 El señor presidente de la República, por intermedio de apoderado, pide declarar improcedente la presente solicitud de amparo, comoquiera que no satisface el requisito de subsidiariedad, habida cuenta de que el accionante (i) tiene la posibilidad de instaurar una demanda nulidad contra los Decretos a los que le imputa trasgresión de sus derechos constitucionales fundamentales, en la que puede deprecar, como medida cautelar, su suspensión provisional; y (ii) no acreditó la configuración de un perjuicio irremediable.

Que carece de legitimación en la causa por pasiva, en razón a que no fue él quien realizó el incremento salarial objeto de controversia, sino la señora alcaldesa de Bogotá, circunstancia por la que es a ella a quien le compete aumentar el sueldo del tutelante, en el eventual caso de que se conceda lo pretendido en estas diligencias. III.

CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Corresponde a esta Corporación, en virtud de las reglas de reparto de la acción de tutela, previstas en los Decretos 1382 de 2000 y 1983 de 2017, determinar si en el presente caso hay lugar al amparo deprecado por el accionante, quien aduce quebranto de sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, trabajo y seguridad social. 3.2 La acción. Como se sabe, la acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Carta Política y reglamentada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992, 1382 de 2000 y 1983 de 2017, como mecanismo directo y expedito para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, permite a las personas reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de ellos cuando quiera que resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, siempre que no se disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se trate de impedir un daño irremediable, en cuyo evento procede como mecanismo transitorio.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 4 3.3 Problema jurídico. Se contrae a determinar si es dable a través de la tutela, examinar el eventual quebranto de derechos de linaje constitucional fundamental que puedan comportar los Decretos 980 de 22 de agosto y 408 de 27 de octubre de 2021, con los que los señores presidente de la República y alcaldesa de Bogotá fijaron los límites salariales de los servidores públicos de los entes territoriales y el sueldo de los empleados del concejo de dicha ciudad, respectivamente; y en caso afirmativo, si se han vulnerado las garantías superiores a la igualdad, trabajo y seguridad social invocadas en la solicitud de amparo. 3.4 Requisito de subsidiariedad de la acción de tutela.

El carácter subsidiario de la acción de tutela hace referencia a que solo2 procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, sin embargo, no debe perderse de vista que aunque el trámite de esta acción es preferente y sumario, regido por los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, su carácter es eminentemente residual y subsidiario, es decir, que únicamente procede en aquellos eventos en que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que permita solicitar ante los jueces la protección de los derechos, salvo que se pretenda evitar la causación de un perjuicio irremediable.

De acuerdo con la sentencia T-480 de 2011 de la Corte Constitucional3 y ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es menester que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. De lo anotado se puede concluir, entonces, que la acción de tutela no solo es improcedente cuando el accionante aún cuenta (o contó) con otro medio de defensa, sino también cuando este tiene (o tuvo) la posibilidad de acudir ante las autoridades que presuntamente han quebrantado sus derechos constitucionales fundamentales a efectos de solicitar de ellas una respuesta favorable o la satisfacción de sus intereses.

De manera que la falta de diligencia del demandante, entendida como la renuencia o el uso tardío de los medios ordinarios de defensa previstos en la 2 De acuerdo con la Ortografía de la Lengua Española, de la Real Academia Española, edición 2010, primera edición (Colombia: abril de 2011), «La palabra solo, tanto cuando es adverbio [Solo trabaja de lunes a viernes] como cuando es adjetivo [Está solo en casa todo el día…] son voces que no deben llevar tilde según las reglas generales de acentuación […]». 3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 5 normativa legal, constituye una causal válida para declarar la improcedencia de la acción constitucional frente al caso particular4. La jurisprudencia constitucional ha dicho que la acción de tutela no resulta procedente cuando el marco jurídico ofrece otro mecanismo para la protección de los derechos, sin embargo, si el sistema normativo dispone de otras herramientas jurídicas para el amparo de los derechos, estas deben ser suficientemente eficaces para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues de lo contrario la acción de tutela procede de manera transitoria.

En otras palabras, si la situación fáctica es de tal gravedad que los recursos ordinarios resultan ineficaces para defender los derechos fundamentales, el juez de tutela debe adoptar las medidas necesarias que neutralicen las causas de vulneración o amenaza con la finalidad de evitar un menoscabo o de hacer cesar una violación a prerrogativas inalienables.

Ahora bien, el perjuicio se considera irremediable cuando concurren unas circunstancias específicas que si bien deben ser valoradas en cada caso concreto, deben hallarse presentes: 1) Que se produzca de manera cierta y evidente una amenaza sobre un derecho fundamental. 2) Que de presentarse no exista forma de reparar el daño producido a ese derecho. 3) Que su ocurrencia sea inminente. 4) Que resulte urgente la medida de protección para que el sujeto supere la condición de amenaza en la que se encuentra. 5) Que la gravedad de los hechos sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales5.

En consecuencia, cuando el caso bajo estudio reúna los supuestos anteriores se hará necesaria la intervención del juez constitucional para el restablecimiento de los derechos involucrados a través de medidas inmediatas de protección, imponiéndose en este evento la tutela como mecanismo transitorio mientras el juez competente decide de fondo la acción 4 En esos términos lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-375 de 2018, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 5 Corte Constitucional, sentencia T-458 de 1994, M. P. Jorge Arango Mejía. Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 6 correspondiente6.

Asimismo, la jurisprudencia constitucional7 ha precisado que el perjuicio irremediable debe ser probado por la persona que lo alega, pues si bien no es dable exigir el cumplimiento de una carga probatoria rigurosa en asuntos donde se discute la violación de derechos fundamentales, el tutelante debe demostrar al menos someramente los posibles perjuicios que se llegaren a originar en los hechos que motivaron la presentación de la solicitud de amparo, por cuanto al juez constitucional no le concierne probar las circunstancias fácticas en que se fundamenta la acción de tutela, salvo que sea evidente la inminencia del perjuicio. 3.5 Caso concreto.

En el sub lite la Sala evidencia que, en atención a lo expuesto en el escrito inicial, el actor controvierte los Decretos 980 de 22 de agosto y 408 de 27 de octubre de 2021, por cuyo conducto los señores el presidente de la República y alcaldesa de Bogotá establecieron los límites salariales de los servidores públicos de entidades territoriales y el sueldo de los empleados públicos del concejo de dicho distrito, en su orden, al considerar que el aumento fijado para el cargo que él ocupa fue inferior al que se debió reconocer.

Así las cosas, se observa que la acción de tutela de la referencia no colma la exigencia de procedibilidad de la subsidiariedad, comoquiera que el artículo 1378 del Código de Procedimiento y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) consagra el medio de control de nulidad para controvertir actos administrativos de carácter general, trámite en el cual puede solicitar las medidas cautelares que considere pertinentes, conforme a los artículos 229 y siguientes del CPACA9, con el fin de «[…] proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia […]». 6 Consejo de Estado, sección segunda, sentencias AC-2010-00032 de 18 de marzo de 2010, y AC-2010- 01795-01 de 9 de diciembre de 2010. 7 Corte Constitucional, auto 164 de 21 de julio de 2011, M. P. María Victoria Calle Correa. 8 «Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general.

Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. […]». 9 «Artículo 229. Procedencia de medidas cautelares.

En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo. […]».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 7 Ahora bien, si el demandante pretende, además de la anulación de los mencionados Decretos, el reconocimiento y pago de las diferencias entre lo que devenga y lo que, a su juicio, debe recibir, resulta indispensable que presente la correspondiente reclamación en ese sentido ante la Administración distrital de Bogotá, de acuerdo con el artículo 4º (numeral 210) del CPACA, y en el eventual caso de que no se acceda a ello, podrá presentar, si a bien lo tiene, previo el agotamiento de los respectivos recursos, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 13811 ibidem.

Resulta oportuno advertir que, ante la naturaleza eminentemente subsidiaria de la acción de tutela, es indispensable que quien depreca el amparo de un derecho constitucional fundamental haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial que el ordenamiento jurídico pone a su disposición, previa la interposición de la acción. En este punto la Sala destaca que el ejercicio de la acción de tutela no habilita al juez constitucional para sustituir los procedimientos jurisdiccionales y administrativos ni interferir en ellos, a menos que exista un perjuicio irremediable, o una grosera vulneración al debido proceso, lo que no fue Artículo 231.

Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos […] Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso.

El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos.

De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella.

En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto.

Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá ningún recurso». 10 «Las actuaciones administrativas podrán iniciarse: […] 2. Por quienes ejerciten el derecho de petición, en interés particular». 11 «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior […]».

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 8 acreditado en este asunto, situación que impide asumir que los medios ordinarios de defensa resultan ineficaces para proteger las prerrogativas del demandante y evitar un daño inminente. Respecto del perjuicio irremediable, se evidencia que el actor en la actualidad labora en el concejo de Bogotá, como auxiliar administrativo, de lo que se infiere que recibe un salario que le permite cubrir sus necesidades básicas, máxime cuando la diferencia de sueldo que reclama entre lo que devenga y lo que le pagan a quienes ocupan otros cargos asistenciales en ese organismo no afecta su mínimo vital, pues esta corresponde a $23.391, por ende, no es factible adoptar medidas urgentes en este trámite constitucional.

Así las cosas, la solicitud de amparo no satisface el requisito de subsidiariedad, por cuanto la controversia expuesta por el actor debe ser debatida en sede administrativa o contencioso-administrativa, a través de los instrumentos señalados en el ordenamiento jurídico, y la tutela no se instituyó como un mecanismo alternativo para atender problemas jurídicos que deben ser decididos al interior de otros trámites administrativos o judiciales.

A guisa de corolario de lo que se deja consignado, en este asunto el ejercicio de la tutela resulta improcedente, porque dicho amparo se encuentra gobernado por el principio de subsidiariedad, según el cual esta no tiene cabida «Cuando existan otros recursos o medios de defensa […]»12. Es decir, si los medios ordinarios pueden ser utilizados de manera eficaz, como acontece en el sub lite, la acción instaurada no resulta pertinente, pues, se insiste, aún no se han utilizado los mecanismos contemplados en el sistema normativo para que el actor pueda lograr el incremento salarial pretendido.

En tales condiciones (la existencia de otros medios de defensa judicial), es aplicable la preceptiva del numeral 1 del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, norma que guarda estricta armonía con el artículo 86 de la Constitución Política, en virtud de los cuales la acción de tutela «[…] solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial […]»13.

A partir de los anteriores prolegómenos, la Sala concluye que las circunstancias propias del asunto no colman los presupuestos legales ni jurisprudenciales para la procedencia del amparo constitucional, razón por la cual se impone declarar improcedente la presente acción de tutela. 12 Numeral 1 del artículo 6.º del Decreto ley 2591 de 1991. 13 Artículo 86 de la Carta Política.

Acción de tutela 11001-03-15-000-2022-00624-00 Actor: Alexánder Puentes Romero 9 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, FALLA: 1º. Declárase improcedente la tutela instaurada por el señor Alexánder Puentes Romero contra los señores presidente de la República y alcaldesa de Bogotá, conforme a la parte motiva. 2º.

Notifíquese esta sentencia a las partes por el medio más expedito, en la forma y término previstos en el Decreto 2591 de 1991. 3º. Si el presente fallo no fuere impugnado dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación como lo prevé el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha.

Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CÉSAR PALOMINO CORTÉS