Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2024-00074-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA MAGISTRADO: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00074-01 Demandante: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - FOMAG Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto que se merecen los magistrados de la Sala, me permito expresar las razones por las cuales aclaré mi voto frente a la decisión mayoritaria adoptada por la Sala en el marco del proceso de la referencia. En el presente caso, la parte actora ejerció la acción de tutela con el fin de obtener el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con la providencia de 29 de septiembre de 2023, mediante la cual revocó parcialmente la decisión de 21 de marzo de 2023, dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, al interior del proceso del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

La decisión de la Sala Mayoritaria consistió en declarar improcedente la acción constitucional porque no cumplió con el requisito de relevancia constitucional1, al considerar que no era dable el estudio del defecto del desconocimiento del precedente en la medida que «para la Sala el asunto no reviste relevancia constitucional por cuanto al dictarse la sentencia del 29 de 1 Así se expresó: «Con base en el escrito de tutela, los medios de prueba aportados al proceso y los informes rendidos, la Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia, en el sentido que la acción debe ser declarada improcedente, haciendo la salvedad que es por falta de relevancia constitucional y no por subsidiariedad».

Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2024-00074-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 septiembre de 2023 no existía el precedente invocado [SUJ-032-CE-S2-2023] por el FOMAG, toda vez que éste se profirió hasta el 11 de octubre de 2023».

Al respecto, si bien el suscrito comparte el sentido del fallo, en cuanto a su improcedencia, lo cierto es que la falta de relevancia constitucional se evidencia no por el análisis efectuado sobre el yerro alegado (desconocimiento del precedente) sino porque el máximo órgano de cierre constitucional mediante fallo unificatorio concluyó que esos asuntos (sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías) eran eminentemente económicos.

Al respecto se tiene que, de conformidad con lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-573 de 20192, todo pago adicional no correspondiente con la finalidad del derecho propio a las cesantías, sino con una penalidad impuesta al empleador por el no pago o pago tardío de las mismas, cuenta con una naturaleza estrictamente patrimonial cuyo reconocimiento no requiere la acción del juez de tutela por ende se torna improcedente la solicitud de amparo en la que se controvierte una providencia sobre la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías y, por ende, carece de relevancia constitucional.

Al efecto, dicha autoridad judicial explicó que el reconocimiento y pago de las cesantías constituye un derecho de carácter irrenunciable para el trabajador, y su falta de pago se traduce en la transgresión de garantías constitucionales de rango fundamental, como bien podrían ser los derechos al mínimo vital y a la seguridad social; no obstante, aclaró la Corte que no ocurre lo mismo con la cuantía correspondiente a la penalidad de la sanción moratoria cuando el empleador no consigna en tiempo tales cesantías, toda vez que, tal monto tiene el carácter de ser una simple prestación adicional de naturaleza eminentemente patrimonial que no da lugar a la intervención del juez constitucional3.

Por otra parte, advierto la improcedencia ante la falta de agotamiento de todos los medios de defensa judicial, toda vez que la parte actora contó con el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial previsto en el artículo 256 2 Corte Constitucional, Sentencia SU-573, 27.11.19, M.P. Carlos Bernal Pulido. 3 Así lo señaló el alto tribunal: «La jurisprudencia de esta Corporación ha reconocido el carácter irrenunciable de las cesantías, como una prestación patronal de rango legal cuya finalidad es “auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo”.

Por tanto, solo en la medida en que lo reclamado sea dicha prestación, la tutela devendría procedente cuando se advierta que su falta de pago conlleva la vulneración del derecho al mínimo vital y a la seguridad social del trabajador. En consecuencia, cualquier pago adicional que no corresponda a la finalidad misma de las cesantías, sino a una penalidad para el empleador que no las consigna al fondo o las paga al trabajador en los términos solicitados, es un reconocimiento de fuente legal con carácter netamente patrimonial, que no amerita la intervención del juez de tutela».

Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2024-00074-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de la Ley 1437 de 2011, particularmente por la causal contenida en el artículo 258 ídem que establece que este mecanismo es viable «cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado».

En efecto, se recuerda que los cargos dirigidos en contra del tribunal accionado se fundamentaron en el hecho de que la decisión del ad quem desatendió la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 de 11 de octubre de 2023 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al considerar que, el fallo de 29 de septiembre de 2023 a través del cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca definió el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, desatendió la regla de derecho consistente en que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990.

En este orden de ideas, al margen de la razonabilidad de esta tesis, lo cierto es que el juez constitucional, no es competente para determinar si el proveído bajo cuestionamiento desatendió la regla contenida en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, ya que tal análisis le correspondía al juez natural del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial.

En otras palabras, debe ser el juez del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial quien deberá determinar si en el caso concreto hubo un desconocimiento de las reglas de derecho establecidas en el fallo de unificación en cuestión y, con ello, de la normatividad aplicable a este asunto. En síntesis, comparto la declaratoria de improcedencia por no superar el requisito de relevancia constitucional, pero bajo los argumentos aquí expuestos y, además, por no satisfacer el requisito de procedibilidad de agotamiento de todos los medios de defensa judicial.

En estos términos dejo consignado mi aclaración de voto. LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicado en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx Demandante: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Rad: 11001-03-15-000-2024-00074-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4