CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá D.C., veinte (20) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: CONSTRUCCIONES CF S.A.S. Demandado: DISTRITO CAPITAL - SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DISTRITAL Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Temas: BUENA FE – Debió ser observada por la sociedad contratista / EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO – Diferente a incumplimiento – No se demostraron los elementos de su ruptura / MAYOR PERMANENCIA – No da lugar por sí sola al reconocimiento del desequilibrio contractual / RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO CONTRACTUAL – Debe procurarse primordialmente durante la vigencia del contrato / ACTAS DEL CONTRATO – Si bien la expresión de salvedades en ellas no es requisito sine qua non para el examen judicial de perjuicios económicos, el silencio de las partes al suscribirlas puede acarrear consecuencias desfavorables en el juicio / SALVEDADES EN EL ACTA DE LIQUIDACIÓN – Necesarias pero su ausencia no impide que se examinen en sentencia las pretensiones económicas relativas al equilibrio contractual – Su manifestación no exime a las partes de obrar conforme a la buena fe.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida el 12 de junio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la cual fueron denegadas las súplicas de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Entre la Secretaría de Educación Distrital y la sociedad Construcciones CF Ltda. (hoy CF S.A.S.) se celebró el contrato N° 248 del 28 de diciembre de 2005, con el objeto de adelantar obras civiles tendientes a complementar la estructura del colegio Fernando Mazuera Sede A. El contrato fue objeto de varias suspensiones, prórrogas y adiciones, lo que amplió su término de ejecución, por lo que la contratista demandó el reconocimiento de perjuicios por la ruptura de la ecuación contractual, derivada de la mayor Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 2 permanencia en obra y atribuida, entre otras causas, al supuesto incumplimiento de la entidad estatal.
II. A N T E C E D E N T E S 1. La demanda El 23 de septiembre de 2011, la sociedad Construcciones CF S.A.S. interpuso demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales (fls. 2 - 22, c.1) contra el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital, a efectos de que se acogieran las siguientes pretensiones: PRIMERA: Que se declare que Bogotá Distrito Capital Secretaría de Educación incumplió sus obligaciones contractuales para con el demandante, en especial, pero sin limitarse a ello, las obligaciones de entregar oportunamente y en debida forma las áreas y los planos para llevar a cabo el contrato, que le permitieran ejecutar a mi representada Construcciones CF S.A.S. las obras contratadas en el plazo y precio estipulado.
SEGUNDA: Que se declare que se presentó un desequilibrio económico del Contrato de Obra N° 248, celebrado el día 28 de diciembre de 2005 (…), como consecuencia de la mayor permanencia en obra en 337 días, que afectó económicamente a mi representada Construcciones CF S.A.S. TERCERA: Que como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada a pagar al demandante las sumas de dinero que indemnicen y compensen plenamente los costos, sobrecostos, daños y perjuicios de toda índole pero sin limitarse a ello, tales como: Reajuste de actas, servicio de celaduría, cajas menores, pólizas, gastos administrativos de obra, gastos administrativos de oficina, servicios públicos, equipos y otros, causados por su incumplimiento y necesarios para restablecer el equilibrio económico del contrato, estimados en la suma de ochocientos cuarenta y siete millones doscientos quince mil quinientos cincuenta y siete pesos con ochenta y nueve centavos ($847’215.557,89).
CUARTA: Que sobre las sumas reclamadas en el punto anterior, se condene a la demandada a reconocer y pagar el interés moratorio legal correspondiente, contado a partir del 11 de agosto de 2009, fecha en la que [se] firmó el acta de la liquidación del contrato (…). -. Como fundamento de la demanda la parte actora expuso, en síntesis, que el 28 de diciembre de 2005 celebró con el Distrito Capital -Secretaría de Educación el contrato de obra N° 248, con el objeto de adelantar obras civiles en la Institución Educativa Fernando Mazuera Sede A, siguiendo las especificaciones entregadas a la entidad por parte del diseñador responsable.
Indicó que el plazo total de ejecución del contrato sería de 10 meses, y que su valor fue pactado en la suma $4.896’668.723,13. Afirmó que el 4 de enero de 2007 las partes firmaron el acta de suspensión N° 1 del contrato por el término de 18 días calendario, por cuanto la entidad había Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 3 realizado modificaciones al proyecto, de manera que debía definir claramente su alcance, y que al no haber logrado este propósito oportunamente, fue necesaria una segunda suspensión por otros 14 días calendario, pactada en el acta de fecha 12 de marzo de 2007.
Manifestó que, por cuenta de los mencionados cambios del proyecto, el 27 de marzo y el 16 de abril de 2007 se suscribieron respectivamente las modificaciones 1 y 2 del contrato, en las que se amplió su plazo en 198 días y se adicionó su valor en $2.266’334.361,56. En razón de ello, el 24 de julio de 2007 se suscribió, además, un acuerdo de transacción para “restablecer el equilibrio económico del contrato”, en el cual se le reconoció al contratista la suma de $182’000.000 para cubrir el alza de los insumos en la vigencia 2007 y se “transaron aquellos asuntos relacionados con el reconocimiento de ajuste por la mayor cantidad de obra a ejecutar y la mayor permanencia en obra”.
Refirió otras dos suspensiones del contrato y tres actas de modificación al plazo del mismo, e indicó que en acta del 15 de agosto de 2008, además de ampliarse el término contractual, se adicionó su valor en la suma de $350’000.000, todo lo cual obedeció a las demoras en la entrega de uno de los predios materia de intervención, la obtención de licencias por parte de la entidad estatal y la necesidad de ejecutar nuevas obras para el correcto funcionamiento de la planta física intervenida.
Adujo que todas las ampliaciones y suspensiones del contrato se originaron en circunstancias ajenas al contratista y atribuibles exclusivamente a la Secretaría de Educación Distrital, y que si bien hubo una transacción para restablecer el equilibrio contractual y una disminución de la retención del contrato del 10% al 5%, lo que se demandaba no eran los perjuicios causados por las ampliaciones anteriores a dicho acuerdo transaccional, sino en el tiempo posterior no cubierto, que fue de 337 días calendario, con sobrecostos por $845’475.557,89.
Manifestó que el acta de liquidación del contrato fue suscrita de común acuerdo el 11 de agosto de 2009, aunque en ella la constructora manifestó que dejaba a salvo su derecho a reclamar los daños y perjuicios causados “con ocasión de la suscripción, ejecución y liquidación” del negocio jurídico. 2. Trámite de primera instancia 2.1.
La demanda fue admitida por el a-quo el 1 de marzo de 2012 y notificada a la Secretaría de Educación Distrital el 29 de marzo del mismo año (fls. 25-33, c.1). Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 4 2.2.
En su defensa, la entidad demandada señaló que todas las circunstancias que motivaron las ampliaciones del contrato fueron reconocidas y aceptadas por ambas partes, así como pagadas en su totalidad al contratista, además de lo cual se disminuyó la retención final del contrato del 10% al 5%, en procura de aliviarle las cargas económicas irrogadas.
Propuso las excepciones de “inexistencia de incumplimiento contractual por parte de la demandada (…)”, “inexistencia de reclamación a la Administración de manera debida” y “buena fe”, a las cuales se referirá la Sala en el análisis del caso sometido a juicio. 2.3. El 15 de agosto de 2012 se dio apertura a la etapa probatoria (fl. 77, c.1), y el 3 de abril de 2014 se corrió el traslado del proceso a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto sobre la controversia (fl. 119). 2.4.
El Procurador Primero Judicial II Administrativo conceptuó, en efecto, sobre el asunto sub examine, y consideró que no debía accederse a lo pretendido por la parte actora, puesto que la salvedad consignada en el acta de liquidación del contrato no reunía los requisitos referidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado para que se pudiera hacer valer ante la administración de justicia, en particular por haberse introducido de manera genérica, sin identificar las razones puntuales de inconformidad del contratista (fl. 145 s.s. c.1). 2.5.
En sus alegatos de conclusión, la parte demandante manifestó que el contrato se había desarrollado bajo condiciones que superaron en ostensible medida la expectativa inicial de la contratista, y que si bien las partes firmaron una transacción para aminorar los eventuales perjuicios, debían reconocerse los perjuicios generados por haber permanecido la constructora en obra durante un amplio término adicional, con una infraestructura administrativa y técnica que ocasionaba múltiples gastos, todo ello por culpa exclusiva de la Secretaría de Educación Distrital (fl.133 s.s. c1). 2.4.
La entidad demandada, por su parte, insistió en que si bien se pactó en el contrato que su plazo era improrrogable y que durante la ejecución, no obstante, el mismo fue ampliado en varias ocasiones, era igualmente palmario que las partes tomaron medidas expresas para conjurar los efectos de tales decisiones, sin que la contratista hubiera efectuado reclamaciones adicionales durante la suscripción de las actas respectivas.
De igual manera, descalificó la conducta de la actora por Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 5 haber guardado silencio durante la ejecución del contrato y solo manifestar en sede judicial su desacuerdo con el balance económico fijado en actas (fls. 123 s.s. c1).
Por otro lado, sostuvo que en el presente caso se había configurado la caducidad de la acción, por haber transcurrido más de dos años entre la firma del acta de liquidación del contrato (11 de agosto de 2009) y la admisión de la demanda (1 de marzo de 2012). 3. La sentencia impugnada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió sentencia el 12 de junio de 2014 (fls. 154 y s.s., c. de segunda instancia), oportunidad en la cual denegó las pretensiones de la demanda.
Consideró el a quo que la salvedad manifestada por la contratista en el acta de liquidación bilateral no era suficiente para reconocer lo solicitado en sede de juicio, puesto que su contenido solo se limitaba a referir una reserva del derecho a reclamar por unos perjuicios y sobrecostos, sin especificar el origen de los mismos ni su concepto.
Reprochó igualmente que durante la ejecución del contrato, e incluso entre el vencimiento de su término y la liquidación respectiva, la contratista se hubiera abstenido de formular solicitudes o reclamaciones ante la entidad por los conceptos que luego pidió por vía judicial, mientras que sí obraba contra la demandante el acuerdo de transacción suscrito por la suma de $182’000.000 para restablecer, justamente, el equilibrio contractual, además de las actas posteriores en las que se adicionó el precio del contrato con la aquiescencia de la actora.
Señaló que, con todo, si en gracia de discusión se apreciara aceptable la aludida salvedad de la contratista, en todo caso el material probatorio aportado a la causa no conduciría a establecer la ocurrencia del desequilibrio contractual alegado, puesto que tales medios de convicción evidenciaban que los ítems invocados en la demanda ocurrieron antes del acuerdo de transacción de fecha 24 de julio de 2007, período que según la parte demandante no era objeto de pleito en el sub judice.
Expresó: [C]onforme quedó expuesto en el libelo introductorio, los incumplimientos que se le imputan a la entidad demandada se centran en la demora en la entrega Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 6 del predio; las modificaciones y especificaciones técnicas de actividades de obra y la demora en los permisos de las empresas de servicios públicos.
Así las cosas, y al margen que (sic) los presuntos sobrecostos y perjuicios se encuentren acreditados dentro del proceso, ninguno de los incumplimientos guarda relación con hechos acaecidos con posterioridad al acuerdo de transacción suscrito (…) el 24 de julio de 2007. Reiteró que la constructora no se opuso a las adiciones del valor del contrato acordadas en las modificaciones posteriores al acta de transacción -lo que en criterio del Tribunal impedía acoger las pretensiones referentes al desequilibrio del contrato- y recalcó que varios de los rubros solicitados en la demanda no se podían imputar al contrato, ya que la remuneración de este se había pactado bajo el sistema de precio unitario fijo sin reajustes, de manera que los gastos de celaduría, administración, pólizas y otros mencionados en el libelo no podían reconocerse al margen de lo pagado al contratista durante la ejecución y liquidación del negocio jurídico, por tratarse de servicios no acordados expresamente en él. Por último, concluyó que el hecho de que el valor del contrato se hubiera adicionado en un 45% implicaba la existencia de un componente de utilidad para la contratista, y afirmó: [L]o que se evidencia es que el contrato de obra N° 248 de 2005 se prolongó en el tiempo porque (…) las obras a ejecutar se incrementaron en un 45%, lo cual modificó el valor del contrato (…) sin que ello constituya desequilibrio económico, en tanto las posteriores obras encomendadas al contratista fueron correlativamente reconocidas y pagadas en su oportunidad. 4.
La apelación La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la indicada sentencia y señaló que el Tribunal había ignorado lo acontecido con el contrato después de la firma del acuerdo de transacción el 24 de julio de 2007, pues en ese período posterior hubo una mayor permanencia en obra por 337 días calendario, que implicó la incursión de la contratista en gastos por concepto de pólizas, celaduría, caja menor, servicios públicos y servicios administrativos de obra y oficina, todo ello por la suma de $845’475.557,89.
Señaló que esa mayor permanencia de la constructora en la obra obedeció al incumplimiento de la demandada, especialmente por haber demorado la entrega de las áreas y planos del proyecto, y que con su conducta, la entidad desconoció lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 frente al mantenimiento de la ecuación contractual, pese a que le eran imputables todas las circunstancias que prolongaron la duración del contrato.
En lo concerniente a las reservas de la contratista en el balance final del negocio jurídico, señaló que si bien el Consejo de Estado fijó algunas pautas para la Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 7 expresión de reparos en las actas de liquidación bilateral, tales parámetros no podían tenerse como vinculantes puesto que la única fuente del derecho obligatoria para el juez era la ley, mientras la jurisprudencia operaba únicamente como criterio auxiliar de la actividad judicial.
En ese sentido, afirmó que no se le debieron exigir requisitos de redacción que la ley no contemplaba para esa clase de manifestaciones. Por otro lado, sostuvo que la entidad debió incluir en el acta misma los “acuerdos” para haber podido obtener de la contratista la declaración de paz y salvo. Mencionó que los perjuicios alegados estaban debidamente probados en el proceso, por lo que el Tribunal debió reconocerlos, previa valoración de todos los medios que los acreditaban, y no solo del acta de liquidación bilateral y sus salvedades.
Señaló que nunca hubo satisfacción total de Construcciones CF en el momento de suscribir las modificaciones contractuales, pues para ello solo se guió por su voluntad de colaboración con la administración, mientras que la Secretaría de Educación Distrital estaba obligada a adoptar una conducta diligente ante su contratista y proponerle, en el momento de liquidar el contrato, mecanismos de solución del conflicto (fl. 183).
Agregó (fl. 184): [R]esulta innegable que se presentó incumplimiento por parte de la SED en el contrato N° 248 de 2005, pero no se hacen los reconocimientos pretendidos (…), al considerar que no hubo desequilibrio ni mayor permanencia en obra, fruto de las adiciones en tiempo y suspensiones que prolongaron el plazo contractual, cosa que como hemos indicado en este recurso, no es cierta, puesto que el demandante manifestó su inconformidad sin que a ella hubieran (sic) reglas o condiciones aplicables en cuanto a forma u oportunidad. 5.
Trámite en segunda instancia 5.1. El recurso de apelación fue concedido el 31 de julio de 2014 y admitido por esta Corporación el 31 de octubre de la misma anualidad (fls. 186-202). 5.2. El 4 de diciembre de 2014 se corrió traslado del proceso a las partes para que alegaran de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto (fl. 204). 5.4.
En esta oportunidad procesal, la parte actora reiteró lo expuesto en la demanda y en el recurso de apelación (fls. 205 s.s.), mientras que los demás sujetos procesales guardaron silencio. Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 8 II.- CONSIDERACIONES La Sala precisa que al presente asunto le resultan aplicables las reglas del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, toda vez que la demanda se interpuso el 23 de septiembre de 2011, vale decir, en vigencia de dicha norma y antes de que entrara en vigor la Ley 1437 de 20111, por la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y que prescribe en el artículo 308 la regla de transición para procesos iniciados en vigencia del anterior estatuto2. 1.
Presupuestos procesales 1.1. Competencia La Sala es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, puesto que el artículo 82 del Código Contencioso Administrativo –vigente en la fecha de interposición de la demanda- estableció que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es la competente para decidir las controversias y litigios originados en la actividad de las entidades públicas.
En efecto, en esta oportunidad se somete a consideración de la Sala el desequilibrio económico y el pretendido incumplimiento del contrato de obra N° 248 de 2005, en el que fungió como contratante el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital. Ahora, la actuación que en esta sentencia habrá de resolverse ostenta vocación de doble instancia, puesto que la cuantía fijada en la demanda es superior a los 500 S.M.L.M.V. ($267’800.0003), establecidos en el artículo 132 – numeral 5 del C.C.A. En efecto, en la demanda se estableció como cuantía del proceso la suma de $847’215.557,89, como valor actualizado de los perjuicios reclamados por el contratista. 1.2.
Oportunidad para demandar De conformidad con el artículo 136, numeral 10, del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 19984, en las acciones relativas a contratos que 1 Cuya vigencia inició el 2 de julio de 2012. 2 “El presente Código comenzará a regir el dos (2) de julio del año 2012. Este Código sólo se aplicará a los procedimientos y las actuaciones administrativas que se inicien, así como a las demandas y procesos que se instauren con posterioridad a la entrada en vigencia. Los procedimientos y las actuaciones administrativas, así como las demandas y procesos en curso a la vigencia de la presente ley seguirán rigiéndose y culminarán de conformidad con el régimen jurídico anterior” 3 El salario mínimo legal mensual que rigió en 2011 era de $535.600 (Decreto 033 de 2011). 4 Norma que ya se encontraba vigente para las fechas de expedición de todos los actos administrativos acusados.
Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 9 requieran liquidación, el término de caducidad de dos años allí establecido comienza a correr desde la firma del acta de liquidación bilateral o desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación unilateral, según el caso.
De no procederse a la liquidación unilateral dentro de los dos meses siguientes al término convenido por las partes o fijado en la ley para la liquidación bilateral, la caducidad comienza a correr desde la expiración del plazo con el que contaba la administración para liquidar unilateralmente el contrato, de conformidad con la norma sustancial aplicable y con las cláusulas que eventualmente hayan pactado las partes sobre este aspecto.
En la presente causa, como ya se anotó, se controvierte el incumplimiento y el desequilibrio económico del contrato de obra 248 de 2005, liquidado por ambas partes el 11 de agosto de 2009 (fls. 109-111, c.2), de manera que el término de caducidad estaba llamado a expirar, en principio, el 12 de agosto de 2011. La parte hoy demandante presentó solicitud de conciliación prejudicial el 23 de junio de 2011, cuando faltaban 19 días para el vencimiento de la caducidad.
Como consecuencia, dicho término permaneció suspendido hasta el 22 de septiembre de 2011, fecha del acta de la audiencia en que se declaró fallida la conciliación por ausencia de ánimo de arreglo y se reanudó así el plazo restante para demandar (fls. 49, c.2). El indicado plazo debía expirar el 10 de octubre de 2011; sin embargo, la demanda fue presentada el 23 de septiembre de ese año, por lo que se concluye que la acción fue ejercida oportunamente. 2.
Problema jurídico De acuerdo con el recurso de apelación, en el presente asunto le corresponde a la Sala establecer si el incumplimiento y el desequilibrio contractual que se alegan en la demanda son pasibles de análisis, teniendo en cuenta la forma como fueron plasmadas las salvedades del contratista en el acta de liquidación del contrato. 2.1.
Hechos probados en la actuación Las pruebas documentales que obran en la presente causa fueron aportadas durante el curso del proceso, por ambas partes, en copia auténtica y en copia simple, y su contenido no fue refutado ni desvirtuado por ninguno de los sujetos procesales. Los indicados medios probatorios permiten tener por acreditados los siguientes hechos relevantes: Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 10 -.
El 28 de diciembre de 2005, el Distrito Capital – Secretaría de Educación (SED) celebró con la sociedad Construcciones CF Ltda (hoy S.A.S.) el contrato N° 248, con el objeto de ejecutar obras de nuevas etapas “para complementar” la Institución Educativa Fernando Mazuera Sede A, de acuerdo con los planos, “detalles, especificaciones y cantidades de obra entregados por la SED”, entidad que a su vez los recibiría del diseñador responsable del proyecto.
Convinieron las partes que el plazo de ejecución del contrato sería de diez meses improrrogables, de acuerdo con la cláusula sexta del negocio celebrado. Por su parte, las obras tendrían un valor de $4.896’668.723,13, tasado bajo la modalidad de precio unitario fijo sin reajustes. Según la cláusula novena, el contrato se pagaría mediante abonos parciales, aunque el saldo final estaba sujeto a la firma y aprobación del acta de liquidación final, se pagaría dentro de los 30 días siguientes a la ocurrencia de dicha condición y no podría ser inferior al 10% del valor total pactado.
Se advirtió en la cláusula cuarta que las obras se ejecutarían una vez la Secretaría de Educación obtuviera “las licencias necesarias” y las entregara al contratista, aspecto que se reiteró en el numeral 5 ibídem, al señalarse que el plazo para iniciar los trabajos sería de tres días hábiles contados a partir del día siguiente a la entrega de las licencias por parte de la entidad estatal.
Adicionalmente, se precisó que los derechos de conexión de los servicios públicos que hacían parte de la obra estarían a cargo de la Secretaría de Educación. -. El 8 de marzo de 2006, las partes suscribieron el acta de inicio de las obras, aunque se hizo la advertencia expresa de que se daba comienzo a los trabajos sin la licencia de construcción, “por encontrarse en trámite” (fl. 66, c.2).
Asimismo, se indicó como fecha de finalización, el 7 de enero de 2007. No obstante lo anterior, en acta del 4 de enero de 2007 las partes acordaron suspender el contrato por 18 días calendario (suspensión N° 1), por cuanto se requería definir el “alcance del contrato de acuerdo con las modificaciones realizadas a la segunda y tercera etapas del proyecto, el estudio de los precios de las actividades no previstas y el estudio del balance económico del contrato” (fl. 67, c.2).
Con esos mismos fundamentos, en acta de prórroga N° 1 de la suspensión N° 1, suscrita el 22 de enero de 2007, convinieron postergar la reanudación de las obras hasta el 11 de marzo de 2007 e indicaron que el contrato debía finalizar el 15 de marzo del mismo año (fl. 68, c.2). Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 11 El 12 de marzo de 2007 suscribieron las partes el acta de prórroga N° 2 de la suspensión N° 1, la cual finalizaría el 25 de marzo siguiente, en razón a que persistían las necesidades ya señaladas en los anteriores acuerdos. -.
El 27 de marzo de 2007, una vez reanudada la ejecución contractual, se suscribió la Modificación N° 1 del negocio jurídico disponiéndose la ampliación de su término en 198 días calendario, debido a que la “modificación sustancial del proyecto en sus segunda y tercera etapas” incrementó el área construida, aulas y servicios complementarios.
Así, se señaló en el acuerdo modificatorio que la expansión de las necesidades y la cobertura del colegio hacían preciso ampliar su planta física en una proporción que afectaba el 45% del proyecto inicial. Atendiendo a esas mismas circunstancias, las partes firmaron la modificación N° 2 del contrato de obra y adicionaron su valor en la suma de $2.266’334.361,56, de manera que el precio total ascendió a los $7.163’003.084,69. -.
El 24 de julio de 2007, la Secretaría de Educación Distrital y la contratista celebraron una transacción por la cual la entidad estatal le reconoció a la constructora la suma de $182’000.000, con el fin de cubrir el alza de los insumos de la obra durante esa vigencia y restablecer de esa manera “la ecuación económica y financiera del contrato N° 248 de 2005”.
Se señaló en el acuerdo de transacción lo atinente a la modificación del proyecto y lo acontecido con el término contractual hasta la indicada fecha, al tiempo que se recalcó que, dado que el mayor plazo del contrato no le era imputable a la contratista, era jurídicamente procedente restablecer a su favor la ecuación económica, en aras de culminar el proyecto.
Expresaron los firmantes: [D]urante ese lapso de demora, se presenta el alza exorbitante de los materiales de ventanería, hierro y mampostería, hecho ajeno a la voluntad de las partes y constitutivo de la teoría jurídica de la imprevisión (…). [L]a firma Construcciones CF Ltda. solicitó el reconocimiento de ajuste por mayor cantidad de ejecución de obra y permanencia de la misma (sic), solicitud que fue evaluada por la interventoría Universidad Nacional y el gerente de proyectos de la SED, para finalmente concertar el valor real del ajuste luego de analizar el alza extraordinaria (…). [E]l contratista y la SED transan las diferencias aquí previstas en relación con la ejecución y el cumplimiento de las obligaciones de este contrato y renuncian de manera definitiva a cualquier acción extrajudicial y/o judicial que se hubiera iniciado y/o se inicie en contra de cada una de ellas (…).
Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 12 El documento transaccional incluyó una lista de obligaciones atinentes al contrato de obra, en particular, la ejecución de las actividades faltantes y el acatamiento de las nuevas especificaciones del proyecto, con la indicación de que el propósito de las partes era permitir, de manera definitiva, la ejecución del contrato y los compromisos pactados en el mismo. -.
Entre septiembre y diciembre de 2007, la contratista y el interventor del contrato sometieron a consideración de la SED varios análisis de precios unitarios de diferentes ítems necesarios para adelantar la obra y algunas actividades nuevas. En oficio del 13 de diciembre de ese año, la constructora refirió la imposibilidad de adelantar oportunamente determinados trabajos, bien por los cambios en las especificaciones o bien por encontrarse pendiente la aprobación de los APU (fl. 129, c.2). -.
El 28 de septiembre de 2007 fue introducida la tercera modificación del contrato de obra N° 248 de 2005, en la cual se prorrogó su término por 95 días calendario, debido a varios retrasos y contingencias ocasionados por la ampliación del proyecto y a la no entrega oportuna de una parte del predio a la contratista, lo que a su vez obedeció a la demora en las demoliciones de la anterior edificación. Dicha entrega, según el instrumento, se retrasó por nueve semanas y solo pudo concretarse el 12 de junio de 2007, en tanto los trabajos de demolición habían comenzado el 12 de marzo de ese año, habiéndose previsto que durarían cuatro semanas.
De acuerdo con el instrumento de modificación N° 3, otro motivo de la prórroga fue un cambio en la cubierta de la segunda etapa del proyecto, hecho para reducir las especificaciones técnicas y favorecer así el presupuesto de la obra. En punto de ello se precisó que la contratista había presentado los planos y el cálculo estructural, aprobados por la interventoría el 17 de julio de 2007, rediseño que retrasó por tres semanas la fabricación e instalación de la cubierta.
La tercera causa de la prórroga fue expuesta en los siguientes términos: Dado el tamaño considerable del colegio Fernando Mazuera, el proyecto eléctrico presentó cambios importantes y la subestación eléctrica fue rediseñada para su aprobación por Codensa. Los cambios del diseño arquitectónico y del diseño eléctrico y la aprobación de los Análisis de Precios Unitarios de los equipos eléctricos (…) retrasaron en dos (2) semanas su compra y el suministro se realizará en sesenta (60) días, de acuerdo a las condiciones del proveedor.
Por consiguiente, de conformidad con la modificación N° 3, el término contractual finalizaría el 16 de enero de 2008. Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 13 Con todo, en fechas posteriores la duración del contrato se prolongó por los siguientes acuerdos celebrados entre las partes: ACTA FECHA DE INICIO/FIRMA TÉRMINO FINALIZACIÓN Suspensión N° 2 15 de enero de 2008 50 días 4 de marzo de 2008 Prórroga N° 1 a susp.
N° 2 5 de marzo de 2008 5 días 9 de marzo de 2008 Modificación N° 4 11 de marzo de 2008 16 días Suspensión N° 3 12 de marzo de 2008 127 días 16 de julio de 2008 Prórroga N° 1 a susp N° 3 17 de julio de 2008 14 días 30 de julio de 2008 Modificación N° 5 15 de agosto de 2008 30 días Las suspensiones 2 y 3 y sus prórrogas obedecieron a que estaban pendientes permisos de intervención vial y excavación por parte del Instituto de Desarrollo Urbano y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá, mientras que la modificación N° 4 se previó por la necesidad de adelantar actividades correspondientes a los ajustes del diseño de la obra.
Por su parte, la modificación N° 5 tuvo lugar por haberse establecido, en una revisión general del proyecto para iniciar la etapa de liquidación, que debían ejecutarse obras adicionales para el normal funcionamiento del colegio. Como consecuencia, no sólo se dispuso la prórroga del contrato sino también la adición de su valor en la suma de $350’000.000.
En la solicitud respectiva, la consultora enlistó las actividades faltantes recalcando que el presupuesto de la obra se había ejecutado en su totalidad, lo cual hacía necesaria la adición mencionada. Finalmente, el 12 de septiembre de 2008 se convino la modificación N° 6, en la que se reportó un avance del 99.76% de la obra y se reformó la cláusula novena, en el sentido de señalar que el valor del saldo final no podría ser inferior al 5% del precio total del contrato -en lugar del 10% inicialmente previsto-.
Ello por considerarse que se le debía permitir a la contratista contar con fluidez de caja para finalizar el proyecto (fl. 127, c.2). -. El acta de terminación de la obra fue suscrita el 14 de septiembre de 2008, mientras que el acta de liquidación bilateral se firmó el 11 de agosto de 2009. En la liquidación del contrato, las partes especificaron que el valor ejecutado de la obra fue de $7.694’875.763,19, y que su plazo total, incluyendo las suspensiones, fue de “10 meses y 616 días calendario”.
El acta incluyó las modificaciones del contrato, la transacción celebrada el 24 de julio de 2007, las actas parciales y los demás acuerdos suscritos en desarrollo del objeto contractual (fls. 109-112, c.2). Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 14 A continuación de las firmas, la contratista señaló: “Construcciones CF Ltda deja a salvo sus derechos para reclamar por la vía que corresponde los daños, sobrecostos y perjuicios sufridos con ocasión de la suscripción, ejecución, liquidación del presente contrato”.
El dictamen pericial Obra en el proceso la prueba pericial practicada a solicitud de la parte actora5, para determinar “la valoración y liquidación de las pretensiones” y establecer “los mayores costos incurridos y el valor de los gastos y sobrecostos de toda índole en los que se incurrió por (…) la mayor permanencia en la ejecución del contrato”.
Con fundamento en una certificación expedida por el revisor fiscal de Construcciones CF S.A.S. y en varias “fotocopias expedidas por la parte demandante”, el perito Libardo Laguna Maldonado enunció los valores supuestamente causados por los conceptos de “reajuste de actas de obra”, seguridad, póliza de ampliación, “gastos administrativos obra (…) octubre 13 2007 – Septiembre 14 de 2008”, “gastos administrativos oficina”, “Equipo en obra octubre 13 de 2007 – Septiembre 14 de 2008”, servicios públicos y caja menor.
Concluyó el auxiliar de la justicia que los mayores costos, indexados, ascendían a la suma de $1.199’605.711,59. 2.1. Análisis de la Sala Debe señalarse, en primer lugar, que el contrato 248 del 28 de diciembre de 2005 se reguló por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993, pues se trató de un contrato de obra pública6, cuya titular era una entidad estatal, esto es, el Distrito Capital – Secretaría de Educación Distrital, cuyos contratos se sujetan al indicado estatuto, igualmente de conformidad con el artículo 144 del Decreto Ley 1421 de 19937. 5 Tanto la sociedad demandante como la Secretaría de Educación Distrital solicitaron la práctica de una experticia para calcular, por una parte, la cuantía de los perjuicios aducidos en la demanda, y por la otra, los pagos hechos por la administración a favor de la contratista.
La prueba fue decretada de manera conjunta para los dos extremos de la litis, pero posteriormente se declaró el desistimiento tácito en contra de la demandada por falta de pago de los gastos respectivos, de suerte que el dictamen fue rendido únicamente para absolver los interrogantes planteados por la actora. 6 De conformidad con el artículo 32, numeral 1 de la Ley 80 de 1993, “Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. 7 “Las normas del estatuto general de contratación pública se aplicarán en el Distrito y sus entidades descentralizadas en todo aquello que no regule el presente decreto.
Las operaciones de crédito público se someterán a las normas vigentes sobre la y materia.” Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 15 La parte apelante alegó en su recurso varios aspectos fundamentales: i) que el desequilibrio contractual alegado en la demanda obedeció al incumplimiento de la entidad estatal, ii) que el supuesto desequilibrio surgió por hechos posteriores a la firma del acuerdo de transacción entre las partes, iii) que la administración estaba obligada a reconocer los perjuicios causados durante la relación contractual y probados en el proceso, al margen de que en el acta de liquidación se hubieran expresado o no las inconformidades de la contratista, para lo cual, además, el ordenamiento no exige requisitos formales “de redacción”.
La controversia sobre estos temas gravita sobre un elemento que en el caso concreto es transversal a todos ellos, cual es el principio de la buena fe. Sobre este se detendrá la Sala de manera preliminar, puesto que resulta pertinente y necesario para dilucidar el problema jurídico en el presente asunto. El principio de la buena fe en materia contractual alude, esencialmente, a la lealtad que deben guardar las partes al celebrar y ejecutar el acuerdo de voluntades, a fin de que su objeto y las obligaciones asumidas se puedan desarrollar y cumplir de manera satisfactoria.
El artículo 1603 del Código Civil prevé el deber de obrar conforme a tal postulado, al señalar, en efecto, que “[l]os contratos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley pertenecen a ella” -lo que en los mismos términos establece el artículo 871 del Código de Comercio8-.
Este elemento ostenta un rango superior por estar consagrado igualmente en la Constitución Política, cuyo artículo 83 señala, precisamente, que las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deben ceñirse a la buena fe. En desarrollo de dicho principio, la normativa civil establece además que todo contrato es ley para las partes y “no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales” (art. 1602 del Código Civil), lo que implica que al asumir cada sujeto de la relación contractual determinados compromisos en pacto expreso, no le es dable desconocerlos posteriormente en forma unilateral, salvo en los eventos en que la ley lo exija o autorice, pues en caso contrario, lo convenido solo podrá invalidarse por mutuo acuerdo entre las mismas partes. 8 “Los contratos deberán ejecutarse de buena fe y, en consecuencia, obligarán no sólo a lo pactado expresamente en ellos, sino a todo lo que corresponda a la naturaleza de los mismos según la ley, la costumbre o la equidad natural”.
Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 16 Al respecto, ha señalado la jurisprudencia9: El principio de la buena fe impone el respeto de los actos propios. Este deber se remonta a sus orígenes en el Derecho romano, en el que “la fides suponía siempre, en todos los ámbitos en que actuaba, un ‘hacer lo que se dice’, o ‘cumplir lo que se promete’ o bien ‘tener palabra’, generándose así una confianza o un estado de confianza”10.
Este postulado, como trasunto de la buena fe orientadora de la conducta del Estado y de los particulares, ha trascendido en el ordenamiento jurídico patrio, en el que “la doctrina de los actos propios obliga […] a aceptar las consecuencias vinculantes que se desprenden de sus propios actos voluntarios y perfectos jurídicamente, hablando, ya que aquella declaración de voluntad contiene un designio de alcance jurídico indudable, manifestado explícitamente”11, como sigue sosteniéndolo esta Sección. La Corte Suprema de Justicia12, por su parte, ha precisado que la doctrina de los actos propios presupone: “i) una conducta relevante que genere en la otra persona un grado de confianza legítima sobre la realización o concreción, en el futuro, de unas consecuencias en particular; ii) que, con posterioridad, emerja otra conducta (quizás una pretensión) que contradiga con evidente y objetiva incoherencia, los antecedentes plantados; iii) que la nueva situación presentada tenga trascendencia en lo jurídico y la virtualidad para afectar lo existente; y, iv) que haya identidad entre quienes resultaron involucrados en uno y otro episodio”.
Las salvedades del acta de liquidación y su relación con los demás acuerdos del contrato En el caso concreto, sostiene la apelante que la ley no establece requisitos específicos para que los contratistas manifiesten salvedades en el acta de liquidación, de suerte que no se les debe imponer el cumplimiento de ritualidades ni formalidades previstas solo en la jurisprudencia; y afirma que en todo caso, al margen de lo que se haya expresado o no en la liquidación del contrato, deben examinarse todos los elementos que prueban los hechos ocurridos durante la vigencia del contrato, que hayan alterado su equilibrio económico.
Ciertamente, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha recalcado que cuando el juicio recae sobre aspectos económicos de un contrato liquidado de manera bilateral, es preciso que la parte interesada haya dejado expresas en dicho instrumento de liquidación, sus inconformidades sobre los conceptos que considera que no le fueron cubiertos y que finalmente reclama por la vía judicial.
Ello porque la liquidación bilateral, constituyendo en sí misma un acuerdo de 9 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de noviembre de 2021, exp. N° 25000-23-26-000-2011-00203-02(51962). C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. 10 Cita original: “BOETSCH GILLET, Cristian, La Buena Fe Contractual, Ediciones Universidad Católica de Chile, 2015, Santiago, p. 27”. 11 Cita original: “CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 16 de mayo de 1991, exp. 5931”. 12 Cita original: “CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Civil, sentencia del 24 de enero de 2011, rad. núm. 11001-3103-025-2001-00457-01”.
Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 17 voluntades, reúne los elementos del contrato y se erige, por consiguiente, en ley para las partes, de conformidad con el artículo 1602 del Código Civil, de suerte que no le es dable a quien expresamente acepta y asume determinadas obligaciones y situaciones jurídicas frente a la otra parte, pretender desconocerlas en el juicio.
Por esas mismas razones y bajo esa línea, se ha recalcado que es necesario precisar en forma clara, concreta y puntual las razones de inconformidad del contratista, pues solo de esa manera la administración puede advertir el punto de discrepancia y procurar su solución oportuna, o bien, tener certeza sobre los aspectos que definitivamente no pudieron ser objeto de acuerdo, por lo que se prevé su eventual juicio.
En efecto, se ha dicho13: Para efectos de poder acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, es requisito indispensable que las partes hayan dejado constancia expresa, en el acta de liquidación del contrato, de las inconformidades que pudieron resultar durante su ejecución. Ahora bien, la constancia que el contratista inconforme consigna en el acta no puede ser de cualquier tipo; es necesario que reúna las siguientes características: que identifique adecuadamente los problemas surgidos con ocasión de contrato, es decir, que sea clara, concreta y específica; no obstante no tiene que expresar técnicamente toda una reflexión y justificación jurídico-económica, pero sí debe contener, así sea de modo elemental, la identificación del problema, es decir, los motivos concretos de inconformidad.
Lo anterior significa que la constancia de inconformidad no se satisface con una formulación genérica, que no identifique la razón de ser de la salvedad del contratista; tal conducta impide la claridad necesaria en la conclusión de la relación negocial -bien porque las partes están de acuerdo en forma plena, o bien porque subsisten diferencias entre ellas-.
(Resaltados fuera de texto). En esa medida, las previsiones que al respecto ha hecho la jurisprudencia no son caprichosas, sino que consultan los principios que el legislador busca proteger al establecer la obligación para las partes de observar lo pactado en el contrato y obrar, nuevamente, bajo los postulados de la buena fe. Por tanto, si durante la relación contractual no se le comunica a la otra parte la existencia de discrepancia alguna con la forma de ejecución del negocio o con el balance del mismo, sino que por el contrario, se firman acuerdos que dan a entender la conformidad de las partes frente a todos los aspectos del acuerdo de voluntades, riñe con la lealtad exigida por la ley que de manera sorpresiva se reclamen en sede judicial derechos no invocados oportunamente, sin habérsele dado al co-contratante la oportunidad de considerarlos y reconocerlos. 13 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera.
Sentencia del 6 de julio de 2005, exp. N° 25000-23-26-000-1995-01556-01(14113). C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 18 Al respecto, también se ha señalado14: [L]a acción contractual que se promueva en relación con diferencias surgidas de un negocio jurídico que previamente ha sido objeto de liquidación bilateral o voluntaria, por acuerdo entre las partes, en principio, únicamente puede versar sobre aquellos aspectos o temas en relación con los cuales el demandante hubiere manifestado su desacuerdo al momento de la respectiva liquidación final del contrato (…). [S]i dicha liquidación ha sido suscrita con salvedades y en ese mismo momento, que es la oportunidad para objetarla, alguna de las partes presenta reparos a la misma, por no estar de acuerdo con los valores expresados en ella o porque considera que deben incluirse algunos conceptos que no fueron tenidos en cuenta, debe manifestar con claridad que se reserva el derecho de acudir ante el organismo jurisdiccional para reclamar sobre aquello que precisamente hubiere sido motivo de inconformidad, pero únicamente respecto de los temas puntuales materia de discrepancia que quedaron consignados en ella (…).
Así pues, las salvedades que se consignen en el acta de liquidación tendrán como finalidad salvaguardar el derecho del contratista a reclamar en el futuro ante la autoridad judicial el cumplimiento de aquellas obligaciones que a su juicio hubieren quedado pendientes o impagadas durante la ejecución del contrato, razón por la cual deben ser claras y concretas.
(Resaltados fuera de texto). Por ello se reitera que estos criterios de la jurisprudencia se han fijado justamente por la necesidad de que las partes no desconozcan lo que ellas mismas pactaron expresamente, sino que en esa medida obren bajo el principio de buena fe y atendiendo a la regla de que el contrato es ley para quienes lo suscriben15.
Es por tanto la misma ley la que obliga a los sujetos del contrato a observar lo convenido y les impone una conducta leal, no solo con miras a un eventual juicio, sino también, y sobre todo, de cara al desarrollo mismo del negocio jurídico, por lo cual una manifestación genérica e inespecífica de salvedades en la liquidación bilateral del contrato puede ser insuficiente para tener por cumplidos tales deberes, en especial si con ello se están desconociendo medidas previas adoptadas por mutuo acuerdo o no se revelan determinadas circunstancias que 14 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección C. Sentencia del 26 de septiembre de 2013, exp.
N° 25000-23-26-000-1999-01993-01(23517). C.P. Olga Mélida Valle de De La Hoz. 15 Es por ello que, en la misma sentencia referida en la nota anterior, también se señaló: “[L]as obligaciones contraídas en un negocio jurídico, las partes quedan forzadas a cumplir lo pactado en los términos en que fueron establecidos, y que nadie está forzado a ejecutar una prestación distinta, de la misma manera que no es posible exigir más de lo acordado, ni entregar menos de lo pactado, porque esto se convierte en ley para las partes.
Lo anterior no tiene por qué variarse con la interpretación que una parte haga de sus obligaciones –salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral, cuando proceda-, en aquellos casos en que considera que lo acordado es insuficiente para dar cumplimiento a sus obligaciones. No cabe duda que para hacerlo se necesita llegar a un nuevo acuerdo de voluntades, que autorice exigir de la otra parte el cumplimiento de nuevas prestaciones.
En estos términos, a ninguna parte le es permitido adicionar o suprimir el alcance de las obligaciones –se insiste, salvo el ejercicio de los poderes exorbitantes de modificación unilateral o de interpretación unilateral-, so pretexto de ejecutar las suyas, e imponer a la otra la carga de recibir un pago menor o la de hacer uno mayor, según el caso, porque desconocería el acuerdo de voluntades que comprometía al otro a actuar en un sentido distinto”.
Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 19 deben ser comunicadas a la otra parte oportunamente, es decir, durante la fase de ejecución del contrato. Como en otras oportunidades lo ha señalado la Sala16, la ausencia de salvedades en los acuerdos de prórroga o modificación del contrato no es óbice para examinar la procedencia de las reclamaciones económicas del contratista o la ocurrencia del desequilibrio contractual; sin embargo, no ocurre lo mismo con la omisión de salvedades en el acta de liquidación, puesto que siendo esta el balance final del contrato, clausura de manera definitiva la relación negocial, por lo que debe reflejar todas las cuentas surgidas durante su vigencia, el estado definitivo de las mismas y el manejo que se les dará a los saldos pendientes ya reconocidos.
En el presente caso, se advierte que la contratista Construcciones CF S.A.S. no manifestó inconformidades sobre el componente económico del contrato, omisión que se evidenció tanto en el acta de liquidación como en los restantes acuerdos suscritos por las partes en vigencia del contrato. En particular, la reserva manifestada en el balance final del negocio jurídico no especificó los puntos de discrepancia de la contratista, pues de tal expresión no se podían inferir las razones por las cuales esta consideró que las cifras del corte final de cuentas no cubrían los costos reales del contrato, como tampoco se podían identificar las sumas que la constructora esperaba recibir y los conceptos que cubrirían.
En otras palabras, al limitarse la contratista a expresar en el acta de liquidación que se reservaba el derecho a reclamar por los “daños, sobrecostos y perjuicios” sufridos con ocasión del contrato, dejó sin anotar los conceptos concretos que en su sentir, se le debieron reconocer en el balance final, con lo que impidió que la administración conociera las razones de su inconformidad y brindara una respuesta definitiva y oportuna, con miras a solventar en tiempo las supuestas afectaciones económicas de la constructora y evitar litigios posteriores.
Ahora bien, la apelante manifiesta que, al margen de que la manifestación de salvedades en el acta de liquidación no reuniera los requisitos establecidos por la jurisprudencia del Consejo de Estado, se deben examinar las pruebas que, en todo caso, sí demuestran, según su dicho, la causación de perjuicios por la ruptura de la ecuación contractual y el incumplimiento de la entidad contratante. 16 Ver, entre otras, las sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera – Subsección A, el 8 de mayo de 2020, exp.
N° 64701. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico; el 23 de octubre de 2020 –exp. N° 45190, C.P. José Roberto Sáchica Méndez-; el 7 de mayo de 2021, exp. N° 250002326000200900498 01 (43055) y el 24 de septiembre de 2021, exp. N° 190012331000200800171 01 (52577). Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 20 No obstante, con fundamento en el principio de la buena fe y atendiendo a la naturaleza de la liquidación bilateral del contrato, la constructora debió especificar todas esas discrepancias, de manera clara y puntual, en esas cuentas finales del negocio jurídico, por lo que la omisión de ese ejercicio impide su examen en esta instancia judicial.
Sin perjuicio de ello, aun si se examinara lo acontecido durante el término de ejecución del contrato, se advierte que en todo caso la contratista se abstuvo de reclamar ante la administración los sobrecostos que adujo en la demanda; y de especial relevancia resulta en este punto el hecho de que Construcciones CF S.A.S. hubiera celebrado una transacción con la entidad estatal, guardando silencio sobre los perjuicios que solo adujo en sede de juicio, todo ello en oposición al principio de la buena fe, referido.
Así, en lo que respecta al alegado incumplimiento de la Secretaría de Educación Distrital, revisadas las causas que llevaron a las partes a suspender y modificar el contrato en varias oportunidades después del 24 de junio de 2007 -fecha de la transacción suscrita entre los hoy litigantes- se advierte que solo una de ellas se relacionó con la demora de la entidad en la entrega de uno de los predios sujetos a la obra pública17.
Pues bien, tal como se expuso en el acta de modificación N° 3 suscrita el 28 de septiembre de 2007, aunque la entrega del frente de obra faltante estaba prevista para una fecha anterior, se concretó el 12 de junio de 2007, es decir, con anterioridad a la firma de la transacción en que las partes tuvieron por restablecido el equilibrio contractual afectado por la prolongación del término de ejecución, cuyas causas, bajo el entendimiento de la contratista, incluían la aludida mora en la entrega del predio.
En efecto, según el instrumento transaccional, la contratista solicitó ajustes justamente por la mayor permanencia generada hasta ese momento en las áreas de la obra. Es decir: en sentir de la sociedad Construcciones CF S.A.S., la mencionada tardanza dio lugar a la ruptura de la ecuación económica del contrato; sin embargo, la misma contratista tuvo por restablecida dicha ecuación en la transacción del 24 de junio de 2007, acto que por su naturaleza contractual era ley para las partes y no debía ser desconocido por la hoy demandante con posterioridad a su suscripción. 17 Puesto que en lo restante, la continuidad del contrato se afectó por la obtención de permisos y aprobaciones a cargo de terceros -riesgo asumido por la entidad pero ajeno a su margen de acción y previsible para los contratantes- y el hecho de haberse modificado y adicionado la obra -aspecto no constitutivo de incumplimiento contractual-.
Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 21 Ciertamente, la mora del deudor -en este caso, la entidad estatal- en el cumplimiento de sus obligaciones da lugar a la indemnización de perjuicios, lo que no puede ser desconocido en sede de juicio.
Sin embargo, existiendo una transacción en la que expresamente se entienden cubiertos los efectos patrimoniales de tal tardanza -por entenderse comprendida, se reitera, entre las causas de ruptura de la ecuación contractual restablecida en el acuerdo-, mal podía volver a formularse reclamación sobre tal hecho so pena de quebrantar el principio de buena fe.
Ahora bien, en cuanto al supuesto desequilibrio traducido en los sobrecostos causados por las múltiples ampliaciones del término contractual, se advierte que la contratista no los puso de presente ante la entidad pública en ninguna etapa de la relación negocial, y que en particular, guardó silencio al respecto en el momento de suscribir las actas de suspensión, prórroga y modificación del contrato.
Así entonces, esa ausencia de manifestaciones por parte de la contratista sobre los perjuicios que ahora invoca en el juicio no resulta baladí ni se aprecia como una simple facultad que la hoy demandante podía o no ejercer siguiendo su mero arbitrio puesto que, estando llamada por la ley a obrar de buena fe, debió poner de presente la supuesta alteración del equilibrio contractual en las oportunidades que claramente tuvo durante el desarrollo del contrato, máxime cuando la obligación legal de restablecer dicho equilibrio no está dirigida indefectiblemente a cobijar al contratista de cualquier afectación económica, sino que se encamina a garantizar la debida ejecución del contrato y la continuidad del servicio público que con él se pretende prestar.
En efecto, los mecanismos para el restablecimiento del equilibrio contractual están instituidos en la ley para ser utilizados primordialmente durante la vigencia del contrato18, porque si bien se trata de salvaguardar los derechos de las partes –no 18 En ese sentido, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 dispone: “En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso.
Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento. Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25.
En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate” (las negrillas son de la Sala). En armonía con lo anterior, el artículo 4 del mismo estatuto prevé para las entidades estatales, las siguientes obligaciones: “Para la consecución de los fines de que trata el artículo anterior, las entidades estatales (…): 3o.
Solicitarán la actualización o la revisión de los precios cuando se produzcan fenómenos que alteren en su contra el equilibrio económico o financiero del contrato (…). 8o. Adoptarán las medidas necesarias para mantener durante el desarrollo y ejecución del contrato las condiciones técnicas, económicas y financieras existentes al momento de proponer Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 22 solo del contratista-, el mantenimiento de la ecuación financiera del contrato también propende por que no se ponga en riesgo el fin perseguido con este ni el servicio al que está destinado, en el cual el contratista colabora asumiendo responsabilidades.
Por ello no resulta legítima la conducta de la parte que, sufriendo afectación patrimonial por la ruptura del equilibrio contractual y contando con los elementos para alegarla oportunamente, opte por esperar a la finalización del contrato y guarde silencio durante su liquidación, para que solo en sede de juicio se restablezca lo que pudo y debió salvarse desde la vigencia del negocio jurídico y, especialmente, desde el momento en que se evidenciaron las consecuencias del desequilibrio.
Por ello, si como se adujo en la apelación, las suspensiones y modificaciones del contrato alteraban de manera grave su ecuación económica y lo hacían ostensiblemente oneroso, y si Construcciones CF suscribió las actas de modificación y suspensión sin quedar satisfecha con lo allí dispuesto, debió informar oportunamente a la entidad pública sobre esas circunstancias, no solo para proteger su propio patrimonio frente a las alegadas pérdidas, sino para cumplir sus deberes como colaboradora de la administración y procurar la continuidad del contrato puesto así en riesgo.
Así las cosas, contrario a lo sostenido por el apelante, el silencio de la contratista en el acta de liquidación, e incluso la ausencia de reclamaciones durante la vigencia del contrato y en los restantes acuerdos que hagan parte de él, son revisables por el juzgador, pues el desconocimiento de los actos propios, la ley del contrato o el principio de la buena fe, puede acarrear determinadas consecuencias, especialmente si no se manifestaron salvedades claras en el balance final del contrato19. en los casos en que se hubiere realizado licitación, o de contratar en los casos de contratación directa.
Para ello utilizarán los mecanismos de ajuste y revisión de precios, acudirán a los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución y pactarán intereses moratorios. 9o. Actuarán de tal modo que por causas a ellas imputables, no sobrevenga una mayor onerosidad en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.
Con este fin, en el menor tiempo posible, corregirán los desajustes que pudieren presentarse y acordarán los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o solucionar rápida y eficazmente las diferencias o situaciones litigiosas que llegaren a presentarse” (las negrillas son de la Sala). 19 En consonancia con ello, en reciente pronunciamiento señaló la Subsección: “El principio de normatividad (Código Civil, artículo 1602) y el deber de las partes de actuar de buena fe (Código Civil, artículo 1603;
Código de Comercio, artículo 871) se aplica a los contratos de las entidades estatales, estén o no sometidos a la Ley 80 de 1993. Con fundamento en esos postulados, la jurisprudencia de la Corporación ha sostenido que son improcedentes las reclamaciones que se fundan en acuerdos contractuales sobre la modificación del plazo si, al tiempo de suscribirlos, el contratista no manifestó salvedades para conservar su derecho a pedir el pago de los costos y gastos que la ampliación o suspensión puede significar.
Sin perjuicio de lo anterior, la Subsección ha precisado que ‘no acepta incorporar una tarifa interpretativa acerca del requisito formal de la salvedad, sino que en cada caso se parte del análisis del contenido del respectivo acuerdo y de sus antecedentes, para determinar el alcance de los otrosíes correspondientes’. Así mismo, ha destacado que ‘la inexistencia de salvedades ha sido invocada como una de las reglas para la interpretación del alcance del otrosí de prórroga, [pero] Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 23 Reitera entonces la Sala que, desde lo que concierne a la reserva expresada por la contratista en la liquidación del contrato y su relación con la conducta desplegada durante la vigencia del mismo, no es posible reconocer en el presente asunto las pretensiones económicas de la parte actora, puesto que además de no hacer las manifestaciones necesarias en el balance final del negocio jurídico, se evidencia que en las distintas etapas del contrato tuvo varias oportunidades para alegar la ocurrencia del desequilibrio contractual y solicitar su restablecimiento, pese a lo cual guardó silencio faltando así a sus deberes de lealtad y conformidad con la buena fe, aún al expresar de manera ostensiblemente imprecisa y genérica en la liquidación, que se reservaba el derecho a reclamar perjuicios, sin haberlos especificado en debida forma. 4.
Conclusiones A la luz de lo hasta aquí expuesto, la Sala confirmará la sentencia apelada, que denegó las pretensiones de la demanda, toda vez que los conceptos reclamados judicialmente por la actora no fueron invocados ante la administración en el acta de liquidación ni durante el desarrollo del contrato, pese a que la interesada tuvo, en tales etapas, la oportunidad y el deber de hacer dichas manifestaciones, incluso al suscribir los actos que suspendieron, modificaron y prorrogaron el negocio jurídico, y al celebrar la transacción del 24 de julio de 2007. 5.
Costas De conformidad con lo establecido en el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –aplicable en el sub lite-, la conducta de las partes ha de tenerse en cuenta para resolver sobre la procedencia de la condena de costas. Toda vez que en el presente caso no se evidencia que alguna de las partes haya actuado la Sala advierte que su ausencia no impide el estudio de fondo de las respectivas reclamaciones y no constituye argumento suficiente para desechar las pretensiones correspondientes’ (…).
En definitiva, el hecho de que no se incluyan salvedades en las convenciones que las partes suscriben para suspender o prorrogar el plazo del contrato no releva al juez del estudio de fondo de la reclamación. Así, para determinar si es procedente ordenar el pago de la indemnización o compensación, se debe analizar cuál fue el motivo que indujo la suscripción del acuerdo modificatorio –como, por ejemplo, el incumplimiento de las obligaciones, la materialización de riesgos asumidos por una parte o la ocurrencia circunstancias imprevisibles– y el contenido de los arreglos que las partes alcanzaron, contrastándolo con los hechos que sirven de causa a las pretensiones y con el objeto de estas.
Con base en estos elementos y de cara a las estipulaciones de los contratantes, habrá de definirse si las pretensiones resultan improcedentes, ya porque desconocen el contenido de un negocio jurídico obligatorio en el que se regularon los asuntos objeto de la reclamación, ya porque la parte que formula la reclamación tenía el deber de hablar –expresar reservas o salvedades– pues la ley, el contrato o el principio de buena fe se lo imponían, o ya porque debe soportar los efectos de la ocurrencia de los hechos que motivaron la suscripción de las prórrogas y suspensiones –por tratarse, por ejemplo, de un riesgo asumido por ella–” (resaltados fuera de texto) (Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 24 de septiembre de 2021, exp.
N° 76001233100020110171101 (54.004), C.P. José Roberto Sáchica Méndez). Radicación N°: 250002326000201101015 01 (52360) Demandante: Construcciones CF S.A.S. Demandado: Secretaría de Educación Distrital Referencia: Acción de controversias contractuales 24 temerariamente o que de cualquier otra forma haya atentado contra la lealtad procesal, no habrá lugar a su imposición. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERA: CONFÍRMASE la sentencia de primera instancia, esto es, la proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 12 de junio de 2014.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen para su cumplimiento. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Firmado electrónicamente MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF