Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: DIEGO FERNANDO MOSQUERA AGUDELO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Contra providencia judicial dictada en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

Falta de relevancia constitucional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo contra el Tribunal Administrativo de Santander.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. El 5 de septiembre de 2022, en ejercicio de la acción de tutela y mediante apoderado judicial, el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 28 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander.

En concreto, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales al acceso efectivo a la administración de justicia y al debido proceso de mi poderdante, el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo dentro del proceso en mención. SEGUNDA: ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER dejar sin valor y sin efectos jurídicos la providencia de fecha 28 de julio de 2022 la cual fue notificada el pasado 03 de agosto de 2022 para en su lugar, proceda a emitir una nueva providencia en donde se tenga en cuenta lo aquí́ denunciado. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo pidió la nulidad de las Resoluciones Nos. 054 del 21 de marzo de 2019 y 062 del 9 de abril de 2019, expedidas por la gerente de la ESE Hospital El Carmen, que terminaron el nombramiento en provisionalidad del actor como médico general, código 211, grado 06.

A título de restablecimiento, solicitó el reintegro al cargo y la indemnización de los perjuicios materiales y morales causados. 2.2. La demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga, que, en sentencia del 28 de septiembre de 2021, denegó las pretensiones porque no configuró la causal de nulidad de falsa motivación. Que la motivación de las resoluciones se ajustó a la necesidad de mejorar el servicio prestado y se basó en hechos debidamente acreditados, pues se probaron múltiples quejas presentadas en contra del señor Mosquera Agudelo.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.3. Inconforme con la decisión, el demandante apeló y el Tribunal Administrativo de Santander, mediante providencia del 28 de julio de 2022, la confirmó básicamente por las mismas razones del a quo. 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. De manera preliminar, el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo manifestó que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, conviene precisar que, aunque la demanda no es muy clara, la Sala entiende que el actor alega que la providencia del 28 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en un defecto fáctico, que, según el demandante, se configura porque la autoridad judicial demandada “tomó la decisión de avalar la desvinculación sin tener certeza de que lo referenciado fuera cierto, es implica (sic) que: o cualquier persona presenta una denuncia y la entidad no verifica si la misma es cierta o no, o no corre traslado de lo denunciado para ejercer el derecho de defensa y contradicción”. 3.3.

Que también incurrió en un defecto procedimental, por cuanto la autoridad judicial demandada “no revisó nada respecto a la sustentación del caso en razón a que dio por hecho que lo denunciado es verdad”. 4. Trámite procesal 4.1. Por auto del 7 de septiembre de 2022, el Despacho Sustanciador admitió la demanda de tutela y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander y, como tercero con interés, al gerente de la E.S.E. Hospital El Carmen. 4.2.

En cumplimiento de la anterior orden, la Secretaría de esta Corporación practicó las notificaciones correspondientes por correos electrónicos enviados el 9 de septiembre de 20221. 5. Intervenciones 5.1. El Juzgado Cuarto Administrativo de Bucaramanga se limitó a remitir el expediente digital del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pero nada dijo sobre el fondo del asunto. 5.2.

La E.S.E. Hospital el Carmen pidió que se declarara improcedente la acción de tutela, porque i) no cumple con el requisito de subsidiariedad (no especificó cuál sería el otro medio de defensa), ii) no se sustentaron las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial y iii) pretende recuperar oportunidades procesales perdidas. 5.3.

Los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander no se pronunciaron, pese a que, como se vio, fueron debidamente notificados. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1. A partir del año 20122, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20143, se precisó que la 1 Índice 8 de Samai. 2 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 3 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»4. 2.

Planteamiento del problema jurídico y solución del problema jurídico 2.1. De manera preliminar y previo a cualquier consideración sobre el fondo del asunto, la Sala verificará si la tutela cumple el requisito de relevancia constitucional. De encontrarse cumplido ese requisito, será estudiado el fondo del asunto, en los términos propuestos en la demanda de tutela. 2.2.

El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones. 2.2.1. En ese sentido, la Corte Constitucional5 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad;

(ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces. 2.2.2. De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, la Sala estima que para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: 4 SU-573 de 2017. 5 Al respecto, ver sentencias C-590 de 2005, T-335 de 2000, T-102 de 2006, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T-931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014. 6 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»7. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar, mejorar o modificar los argumentos propuestos ante el juez natural. (v) Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 2.3. En el caso concreto, el demandante alega que la sentencia del 28 de julio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo de Santander, incurrió en defecto fáctico y procedimental.

Sin embargo, de la lectura integral del escrito de tutela, se entiende que el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra la E.S.E. Hospital El Carmen, respecto de la falsa motivación del acto que declaró insubsistente el nombramiento del actor, en el cargo de médico general, código 211, grado 06. 2.3.1.

En efecto, en los hechos que narra el demandante, la Sala encuentra que se limita a insistir en que los actos administrativos que demandó en el proceso ordinario fueron expedidos con falsa motivación, pues, a su juicio: (i) la decisión de terminar el nombramiento en provisionalidad fue adoptada con fundamento en quejas que no contaban con sello de recibido del hospital ni se ajustaban al formato para ello dispuesto;

(ii) las quejas no fueron puestas en conocimiento del actor ni tampoco se corrió traslado para que ejerciera su derecho de defensa conforme al manual del sistema de información y atención al usuario; y (iii) por esas quejas no se adelantaron procesos disciplinarios en su contra. 2.3.2. Prueba de lo anterior es que en el recurso de apelación que presentó el demandante contra la sentencia de primera instancia del proceso ordinario (resumido en la providencia de segunda instancia), se alegó lo siguiente: 7 Ibidem Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De las quejas interpuestas en contra del Señor Diego Fernando Mosquera Agudelo nunca se le puso en conocimiento ni se le corrieron traslado de las mismas para que ejerciera su derecho de defensa, actuación que va en contravía de sus derechos fundamentales y a la normatividad del tratamiento a las PQRS-F que le aplican a la entidad conocido como el Manual del Sistema de Información y Atención al Usuario -SIAU-(Código MS-GAU-M-01), así como tampoco se le aperturó ningún proceso disciplinario en contra, y menos aún, ante el Comité de Convivencia Laboral por las quejas de acoso laboral radicadas en contra de este, tal como consta en el certificado expedido el 16 de julio de 2019.

La Empresa Social Del Estado E.S.E. Hospital El Carmen, en su afán de desvincularlo, emitió un acto administrativo sin motivación suficiente, ya que las circunstancias de hecho y derecho para la remoción del funcionario deben quedar plenamente demostradas, y no como se hizo con la emisión por parte del ente de justificaciones indefinidas, parciales, generales y abstractas como lo se ve en las resoluciones acusadas, en cuanto a que "se incumplieron con los objetivos y misiones del servicio médico a cargo del DR. DIEGO FERNANDO MOSQUERA AGUDELO”.

Es decir, la motivación no se reduce a un simple requisito formal de introducir cualquier argumentación en el texto de la providencia, sino más bien, el de dar a conocer los fundamentos para que se pueda ejercer el derecho de defensa y contradicción. 2.3.3. Ahora, en el escrito de tutela, cuando narra los hechos de la demanda, el señor Mosquera Agudelo expuso: Es de manifestar que de las quejas interpuestas en contra del señor DIEGO FERNANDO MOSQUERA AGUDELO nunca se le puso en conocimiento ni se le corrieron traslado de las mismas para que ejerciera su derecho de defensa, así́ como tampoco se le aperturó ningún proceso disciplinario en contra, y menos aún, ante el Comité́ de Convivencia Laboral por las quejas de acoso laboral radicadas en contra de este, tal como consta en el certificado expedido el 16 de julio de 2019.

(…) De lo anterior, se logra concluir que la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO E.S.E. HOSPITAL EL CARMEN desvinculó al aquí́ demandante sin fundamento alguno, sin evidencias y sin pruebas que denotaran la mala prestación del servicio, es decir, su decisión se basó́ en: - Comentarios sin prueba alguna. - Oficios y quejas que no fueron recibidas en la entidad (No tiene ni sello, ni fecha de recibido). - De las supuestas denuncias (que hacen referencia a la atención del servicio de salud – catalogada como grave), no se dio cumplimiento a lo ordenado por Manual de Atención al Usuario.

De las supuestas denuncias nunca se le corrió traslado al aquí demandante para que realizará un pronunciamiento y ejerciera su derecho de defensa La desvinculación del señor DIEGO FERNANDO MOSQUERA AGUDELO estuvo viciada y falsamente motivada, que, entre otras cosas, ocasionó y lesionó violaciones al debido proceso, derecho defensa, contradicción y presunción inocencia en materia disciplinaria descrita en el todavía vigente Ley 734 de 2002. 2.3.4.

Como se ve, el demandante insistió en el cargo de nulidad que propuso en el proceso ordinario contra los actos administrativos de retiro del servicio, es decir, en la demanda de tutela, el demandante alega que los actos de retiro fueron expedidos con falsa motivación. Ese asunto ya fue resuelto por los jueces competentes y, por lo tanto, no puede acudir a la acción de tutela con los mismos argumentos que propuso en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.4.1.

De la revisión de la providencia cuestionada, la Sala encuentra que el Tribunal Administrativo de Santander ya resolvió los argumentos que expuso el actor para sustentar la falsa motivación. En lo pertinente, la sentencia objeto de tutela dice: Ahora, tal como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia invocada con antelación, desde la expedición de la Ley 909 de 2004 y de su Decreto Reglamentario 1227 del 21 de abril de 2005, se exige la motivación del acto administrativo que declare la insubsistencia de un empleado vinculado en provisionalidad.

Para el efecto, se encuentra demostrado que el acto administrativo por el que se declaró la insubsistencia del demandante, se funda en el motivo decisivo del mejoramiento del servicio de salud prestado por la E.S.E. HOSPITAL EL CARMEN, pues el médico Diego Mosquera dispensaba una atención deficiente a los pacientes, tanto del servicio de urgencias como de consulta, lo cual fue denunciado por varios de ellos, e incluso por sus mismos compañeros de trabajo, ante la Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Gerencia de la ESE, la Secretaría de Desarrollo Social, y la Personería Municipal, lo que incidía en el servicio misional de la Institución. Así mismo se advierte, que como consecuencia de dichas quejas, se iniciaron seis (06) procesos disciplinarios en su contra que se encontraban en etapa de indagación preliminar.

Conforme a lo anterior, existen diversos medios probatorios tendientes a demostrar, que el demandante no desempeñaba sus funciones en forma eficiente, de tal suerte que el acto de insubsistencia, tuvo como fin el mejoramiento en el servicio público, lo cual es acorde con los fines del Estado. Por ello, considera la Sala que el acto administrativo acusado se fundó en razones aptas y suficientes con miras a la desvinculación de un funcionario nombrado en provisionalidad, por lo que se confirmará la sentencia de primera instancia, al no rebatirse con éxito la presunción de legalidad de los actos acusados, ni evidenciarse vicio alguno en su expedición. 2.4.

Así, queda demostrado que la tutela no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. Lo que realmente se observa es la inconformidad del demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural respecto a que, conforme con las normas, jurisprudencia y pruebas que se recaudaron en el proceso, no había lugar a declarar la nulidad del acto de retiro y, por lo tanto, tampoco podía reintegrarse al actor. 2.5.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por el demandante. Por tanto, la Sala declarará improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Diego Fernando Mosquera Agudelo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Si no se impugna, enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Radicado: 11001-03-15-000-2022-04784-00 Demandante: Diego Fernando Mosquera Agudelo 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co