CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter Bogotá, D. C., siete (7) de diciembre de dos mil veintidós (2022) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Demandante: Álvaro Barragán Ramírez Demandada: Nación – Contraloría General de la República Tema: Reliquidación de prestaciones sociales con inclusión de la primas técnica «automática» y de alta gestión como factores salariales Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de 24 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Medio de control (ff. 34 a 50). El señor Álvaro Barragán Ramírez, por intermedio de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso- administrativo a incoar medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación – Contraloría General de la República, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan. 1.2 Pretensiones.
Se inapliquen los incisos primero del artículo 5º y tercero del artículo 6º de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016, «[…] en los que el Gobierno Nacional dispone que la prima de alta gestión y la prima técnica automática no constituyen factor salarial para ningún efecto legal» (sic); y se declare la nulidad del oficio 2016IE0074339 de 26 de agosto de 2016, por el que la demandada negó al accionante el reajuste de «[…] los salarios […]» y prestaciones sociales con la inclusión de los aludidos factores.
Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la parte accionada (i) reliquidar el «[…] mayor valor resultante de todos los salarios y prestaciones sociales devengados por el [demandante], desde el 15 de agosto de 2014, incluyendo para su liquidación la prima de alta gestión y la prima técnica automática que de manera habitual y como retribución de su trabajo percibe […], constituyéndose en factores salariales 2 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República que integran el salario […]» (sic);
(ii) reajustar «[…] los aportes patronales a la seguridad social, […] incluyendo para su liquidación […]» (sic) dichos emolumentos; (iii) indexar los valores adeudados y (iv) sufragar intereses moratorios. Por último, condenar en costas a la demandada. 1.3 Fundamentos fácticos. Relata el actor que presta sus servicios en la Contraloría General de la República como servidor de carrera especial desde el «19 de mayo de 1995» y se desempeña en calidad de director grado 3 de la dirección de carrera administrativa de la gerencia de talento humano, empleo por el que devenga mensualmente, entre otros factores, las primas técnica automática y de alta gestión, que ese organismo de control «[…] no […] incluye como factor salarial, y consecuentemente no ha liquidado y pagado estos haberes dentro de los emolumentos recibidos, específicamente en primas de navidad y anual de servicios, vacaciones, bonificación anual de servicios, bonificación de servicios, etc, adicionalmente impactando en el porcentaje correspondiente a seguridad social y pensional» (sic).
Que el 10 de agosto de 2016 solicitó de la accionada el citado reajuste y la inaplicación parcial de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016, en cuanto establecen que las primas técnica automática y de alta gestión no constituyen factor salarial, negado a través de oficio 2016IE0074339 de 26 de los mismos mes y año, en la medida en que «[…] cualquier interpretación o discusión sobre los alcances, conformidad o disconformidad entre la Constitución y disposiciones de menor rango […], deben ser objeto de estudio por parte del juez de constitucionalidad por la vía de control abstracto o del juez administrativo, por la vía de los medios de control previstos por el nuevo ordenamiento de lo contencioso administrativo» (sic). 1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.
Cita como normas violadas por los actos censurados los artículos 6º, 13, 53, 121, 122 y 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política; 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo (CST); 1º (letra a), 2º (letras a, j y k), 4º y 10º de la Ley 4ª de 1992, 40 del Decreto 720 y 42 del Decreto 1042, ambos de 1978; y la Ley 489 de 1998.
Arguye que la demandada desconoce el principio de favorabilidad en materia laboral, comoquiera que «[…] teniendo la opción de dar aplicación a los artículos 42 del Decreto 1042 de 1978 [y] 40 del Decreto 720 de 1978, a los 3 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República reiterados pronunciamientos tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado respecto a la noción de salario y los factores salariales que lo integran, así como a los principios mínimos que fundamentan al derecho laboral contenidos en el artículo 53 de la Constitución Política […], prefirió dar aplicación a los artículos 5 y 6 de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016, que hacen más gravosa la situación salarial […], sin tener en cuenta que carecen de eficacia jurídica al haber sido expedidos por el Gobierno Nacional sin tener la competencia para ello y en contravía de los objetivos y criterios establecidos en la Ley 4 de 1992 para el Régimen salarial y prestacional de los servidores de la Contraloría General de la República» (sic).
Que «[…] la realidad no concuerda con el escenario que la [accionada] utilizó para tomar la decisión, toda vez que en la respuesta dada a [su] solicitud […] se limitó [a] hacer un análisis [de la] jurisprudencia constitucional sobre la excepción de inconstitucionalidad, para concluir que no tiene competencia […] respecto al régimen salarial y prestacional de los servidores que hacen parte de la entidad […], sin tener en cuenta el contexto jurídico […] ni la situación salarial y prestacional en [la] que se encuentra […]» (sic). 1.5 Contestación de la demanda (ff. 65 a 83).
La parte accionada, por conducto de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda; se refirió a cada uno de los hechos, en el sentido de que algunos son ciertos, otros no y los demás parcialmente. De igual modo, propuso las excepciones denominadas falta de competencia y de legitimación en la causa por pasiva, indebida escogencia del medio de control, falta de agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, inepta demanda por ausencia de causa, inexistencia de daño antijurídico, cobro de lo no debido y presunción de legalidad de los actos acusados.
Dice que las primas técnica automática y de alta gestión, que devengan quienes ocupan empleos de director grado 3 de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, no constituyen factor salarial, puesto que «Así lo dispone el Gobierno Nacional, mediante la expedición de los respectivos decretos en uso de la atribución que le fue conferida por el legislador en los términos del artículo 1° de la Ley 4ª de 1992.
En tal sentido, mientras no exista disposición normativa o mandato judicial expedido por 4 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República juez competente que digan lo contrario, el régimen salarial y prestacional para [ese] cargo […] goza de presunción de legalidad […]» (sic). 1.6 La providencia apelada (ff. 158 a 177).
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), en sentencia de 24 de septiembre de 2021, negó las súplicas de la demanda (con condena en costas), al considerar que no existen «[…] motivos para inaplicar las expresiones “la prima de alta gestión de que trata este artículo no constituye factor salarial para ningún efecto legal” y “la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal”, contenidas en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016, habida cuent[a de] que (i) el Presidente de la República se encuentra facultado para determinar que las primas de alta gestión y técnica automática no tienen naturaleza salarial y además (ii) el concepto de salario no es la medida […] para incluir en todos los casos cualquier retribución habitual, pues existe libertad de configuración para que la autoridad competente defina qué elementos constituyen factor salarial y cuáles no» (sic).
Que la Corte Constitucional, en fallo C-244 de 2013, al analizar el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, «[…] rechazó el concepto de salario como fundamento para que cualquier pago realizado por el empleador pueda ser considerado como base salarial para el cálculo de prestaciones sociales -distintas a las pensiones- […]» (sic). 1.7 El recurso de apelación (ff. 187 a 195).
Inconforme con la anterior providencia, el accionante interpuso recurso de apelación, al estimar que el a quo se equivoca al concluir que el Gobierno nacional «[…] puede limitar o señalar que prestaciones económicas tienen o no la calidad de factor salarial pues esta atribución […] le compete de manera exclusiva al legislador, y por tanto no podía el ejecutivo disponer que las Primas Técnica Automatica y de Alta Gestión, no constituyen factor salarial, desconociendo los criterios señalados en la Ley 4 de 1992, y que además dichas primas retribuyen directamente los servicios prestados» (sic), motivo por el cual los Decretos cuya inaplicación depreca devienen contrarios al ordenamiento jurídico.
Que de conformidad con la definición de salario prevista en instrumentos internacionales ratificados por Colombia, la Ley 50 de 1990 y los Decretos 720 y 1042 de 1978, este comprende todas las sumas que de manera habitual y 5 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República periódica devenga el trabajador, sin perjuicio de la denominación que se les dé, características que satisfacen las primas que ahora nos ocupan.
Agrega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsecciones A y D), en controversias análogas, ha accedido a las pretensiones, por lo que pide tener en cuenta tales decisiones para desatar el asunto sub judice. II. TRÁMITE PROCESAL El recurso de apelación fue concedido mediante auto de 20 de octubre de 2021 (f. 197) y admitido por esta Corporación a través de proveído de 20 de mayo de 2022 (f. 206), en cumplimiento del artículo 247 del CPACA1; pero durante la oportunidad establecida en el numeral 4 ibidem las partes y el correspondiente agente del Ministerio Público guardaron silencio2.
III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 150 del CPACA a esta Corporación le corresponde conocer del presente litigio, en segunda instancia. 3.2 Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación3, corresponde en esta oportunidad a la Sala determinar si al demandante le asiste razón jurídica para reclamar de la accionada el reajuste de las prestaciones sociales devengadas como servidor de carrera administrativa especial de la Contraloría General de la República, con incidencia de las primas técnica «automática» y de alta gestión; o, por el contrario, no hay lugar a ello, dado que tales emolumentos no constituyen factor salarial, como lo concluyó el a quo. 3.3 Marco jurídico.
Con el propósito de solucionar el problema jurídico planteado, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo aplicable al caso concreto. 1 Modificado por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021. 2 Cabe señalar que el escrito de alegaciones finales, allegado por la accionada el 8 de junio de 2022 (obrante en el índice 8 del expediente digital contenido en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai), fue presentado de manera extemporánea, motivo por cual no se tendrá en cuenta. 3 Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 6 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República El artículo 7 del Decreto 2285 de 19684 creó la prima técnica con el fin de «atraer o mantener personal altamente calificado para cargos de especial responsabilidad o superior especialización técnica», con base en la «experiencia, competencia especial o títulos profesionales de quien ejerza o sea llamado a ejercer un empleo», que sería asignada por decreto, previo concepto favorable del consejo de ministros y dictamen del entonces Consejo Superior del Servicio Civil.
El artículo 14 del Decreto 1950 de 19735 mantuvo este reconocimiento para toda la rama ejecutiva del poder público, empero, determinó su asignación para los empleos de los niveles técnico y ejecutivo. Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley 106 de 30 de diciembre de 19936, en cuyo artículo 113 fijó las prestaciones sociales asignadas a los empleados públicos al servicio de la Contraloría General de la República, así: DE LAS PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Los empleados públicos de la Contraloría General de la República tendrán derecho a disfrutar, además del régimen prestacional establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público a nivel nacional, de las prestaciones que vienen disfrutando en virtud de normas anteriores, entre otros, a saber: […] 5. Prima Técnica.
El Contralor General de la República podrá asignar, previo señalamiento de los requisitos mínimos que deberán cumplirse, prima técnica a los funcionarios que desempeñen los cargos comprendidos en los niveles directivo-asesor, nivel ejecutivo y los de nivel profesional. La prima técnica no podrá exceder en ningún caso el cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica mensual fijada por ley para el respectivo cargo.
Para su asignación se deberán contar con certificado de disponibilidad presupuestal hasta el 31 de diciembre del respectivo año. 4 «Por el cual se fija el régimen de clasificación y remuneración de los empleos de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias». 5 «Por el cual se reglamentan los Decretos-leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración de personal civil». 6 «Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento de la Auditoría Externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el Sistema de Personal, se desarrolla la Carrera Administrativa Especial y se dictan otras disposiciones». 7 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República 6.
Prima de Alta Gestión. Los funcionarios de la Contraloría General de la República vinculados en el nivel directivo-asesor grados 19 y 20, tendrán derecho a una prima de alta gestión en una suma equivalente hasta el veinte por ciento (20%) de la asignación básica mensual. Para el Vicecontralor esta prima será del treinta por ciento (30%) de la asignación básica mensual. […].
Por consiguiente, los aludidos servidores contaban con la posibilidad de devengar, en atención a su vinculación y cargo ejercido con la demandada, entre otros emolumentos, las primas técnica y de alta gestión; la primera para quienes desempeñen empleos en los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional, en porcentaje no mayor al 50% de la asignación básica del cargo; y la segunda para el nivel directivo-asesor, sin exceder del 20%.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en sentencia C-100 de 19967, declaró exequible el inciso primero del numeral 5 atrás trascrito, en el entendido de que, en virtud del artículo 150 (numeral 19) de la Carta Política, corresponde al Gobierno nacional la reglamentación de los requisitos mínimos que deben cumplirse para acceder a la prima técnica, al paso que el Contralor General de la República está a cargo de su asignación, desde luego, conforme a la regulación allí contenida.
Luego, por medio de Decreto 270 de 22 de febrero de 2000, el ejecutivo fijó, con respaldo en los artículos 1º y 2º8 de la Ley 4ª de 19929, el sistema de 7 M. P. Alejandro Martínez Caballero. 8 «ARTÍCULO 1o. El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […] b. Los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; […]» ARTÍCULO 2o.
Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: […] h) La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; i) La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad; j) El nivel de los cargos, esto es, la naturaleza de las funciones, sus responsabilidades y las calidades exigidas para su desempeño; […]». 9 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales 8 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República remuneración de los empleos del citado órgano de control, que en lo atinente a las primas de alta gestión y técnica automática, dispuso: Artículo 4º.
Prima de Alta Gestión. Los siguientes empleos podrán percibir mensualmente una prima de alta gestión equivalente al 20% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal: · Contralor Delegado. · Director de Oficina. · Secretario Privado. · Director. · Gerente Artículo 5º. Prima Técnica.
Los siguientes empleos tendrán derecho a percibir mensualmente una prima técnica automática equivalente al 50% de la asignación básica mensual, la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal. · Contralor Delegado. · Director de Oficina. · Secretario Privado. · Director. · Gerente […] (subraya la Sala). A partir de la expedición del anterior Decreto, se dictaron los 2732 de 27 de diciembre de 2000, 2719 de 17 de diciembre de 2001, 691 de 10 de abril de 2002, 3542 de 10 de diciembre de 2003, 4155 de 10 de diciembre de 2004, 920 de 30 de marzo de 2005, 393 de 8 de febrero de 2006, 622 de 2 de marzo de 2007, 727 de 6 de marzo de 2009, 662 de 4 de marzo de 2008, 1392 de 26 de abril de 2010, 1044 de 4 de abril de 2011, 837 de 25 de abril de 2012, 1012 de 21 de mayo de 2013, 182 de 7 de febrero de 2014, 1093 de 26 de mayo de 2015, 241 de 12 de febrero de 2016, 1010 de 9 de junio de 2017, 344 de 19 de febrero de 2018, 1005 de 6 de junio de 2019, 320 de 27 de febrero de 2020, 963 de 22 de agosto de 2021 y 469 de 29 de marzo de 2022 (vigente), a través de los cuales se establecieron las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la Contraloría General de la República a partir del 1º de enero de 2000 a 2022, en su orden, en los que se mantuvieron las mencionadas primas como no constitutivas de «factor salarial para ningún efecto legal». y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». 9 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República En tal virtud, a aquellos altos funcionarios de la Contraloría General de la República enunciados en el Decreto 270 de 2000 les asiste el derecho de devengar las primas (i) «técnica automática»10 (que, valga anotar, difiere de las primas técnicas por evaluación del desempeño y por formación avanzada y experiencia altamente calificada preceptuadas en el artículo 2º del Decreto ley 1661 de 27 de junio de 199111), es decir, la sufragada de manera automática por el solo hecho de desempeñar uno de esos cargos, en atención a las calidades excepcionales que se exigen para su ejercicio, equivalente al 50% de la asignación básica mensual; y (ii) de alta gestión, liquidada sobre el 20%, durante el tiempo que ocupen un empleo en plazas directivas, sin que comporten carácter salarial. 3.4 Caso concreto.
A continuación, procede la Sala a analizar las peculiaridades del caso objeto de juzgamiento frente al marco normativo que gobierna la materia. En ese sentido, en atención al material probatorio traído al plenario y de conformidad con los hechos constatados por esta Corporación, se destaca: a) Certificaciones laborales expedidas por la accionada, en las que consta que el actor ha prestado sus servicios en ese organismo desde el 17 de noviembre de 1989 en los cargos de revisor de documentos grado 4, investigador fiscal grados 1 y 2, profesional universitario grado 10, jefe de división grado 15, coordinador de gestión grado 2 y director grado 3 en las direcciones de gestión del talento humano y de carrera administrativa de la gerencia de talento humano; este último en carrera especial a partir del 15 de agosto de 2014, en el que ha devengado asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación, quinquenio y primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica automática y de alta gestión; y se advierte que los dos (2) últimos de los referidos emolumentos «[…] no constituyen factor salarial», como lo prevén los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016 (ff. 16 a 28). b) Escrito de 10 de agosto de 2016, por medio del cual el accionante pidió de la demandada inaplicar por inconstitucional los apartes «[…] La prima de alta gestión de que trata este artículo no constituye factor salarial para ningún 10 Ver, de esta subsección, fallo de 26 de julio de 2018, expediente 11001-03-25-000-2014-01192-00 (3850- 14), actores Lilia Beatriz Rojas González y Leonor Ramírez Rodríguez. 11 «Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones». 10 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República efecto legal” […]» y la prima técnica «[…] “la cual no constituye factor salarial para ningún efecto legal” […]», consignados en los artículos 5º y 6º, en su orden, de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016; y reajustar «[…] los salarios […]» y prestaciones sociales desde el 15 de agosto de 2014, con inclusión, como factores salariales, de las primas técnica «automática» y de alta gestión (ff. 3 a 5 vuelto). c) Oficio 2016IE0074339 de 26 de agosto de 2016, por el que la accionada negó la solicitud mencionada en la letra precedente, para lo cual precisa que (i) «En ninguna de las normas constitucionales citadas en la petición, se regulan los componentes específicos del salario de los empleados públicos; ni de las mismas se pueden inferir, según el criterio del Constituyente, cuáles son los elementos de dicha composición; por lo que la comparación, entre estas normas constitucionales y las disposiciones glosadas […] no permite establecer la contundencia de los requisitos para la excepción de inconstitucionalidad» (sic); y (ii) esta controversia atañe a la manera como el «[…] Congreso con la Ley 4 de 1992 y el Gobierno con los Decretos de concreción de la misma, han ejercido sus funciones y, en particular, sobre si este último órgano se han ajustado a las normas, objetivos y criterios generales fijados en dicha Ley para su desarrollo.
Por lo tanto, no puede plantearse como una excepción de inconstitucionalidad por las razones expuestas y porque la competencia para pronunciarse acerca de la presunción de juridicidad de los actos administrativos corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo» (sic; ff. 7 a 11). De las pruebas citadas en precedencia se desprende que (i) el demandante labora en la Contraloría General de la República desde el 17 de noviembre de 1989 (no hay evidencia de la fecha de desvinculación); ha ejercido, entre otros cargos, el de director grado 3 en las direcciones de gestión del talento humano y de carrera administrativa de la gerencia de talento humano; y devenga asignación básica, bonificaciones por servicios prestados y especial de recreación, quinquenio y primas de servicios, vacaciones, navidad, técnica automática y de alta gestión; y (ii) el 10 de agosto de 2016 pidió la inaplicación de algunos apartes de los artículos 5º y 6º de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016, en cuanto preceptúan que las primas técnica automática y de alta gestión no comportan factor salarial y, en consecuencia, la reliquidación de las prestaciones sociales con la inclusión de dichos emolumentos; negada a través de oficio 2016IE0074339 de 26 de 11 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República agosto de 2016, al estimar que el reclamo formulado por el interesado no satisface los requerimientos legales para analizar la excepción de inconstitucionalidad, tema que corresponde estudiar al juez contencioso- administrativo.
Previo a dilucidar el problema jurídico planteado, resulta necesario recordar que la Contraloría General de la República comporta un organismo de control de carácter técnico con autonomía administrativa y presupuestal, cuyo objetivo es «[…] vigila[r] la gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes públicos, en todos los niveles administrativos y respecto de todo tipo de recursos públicos»12.
Como se explicó en el acápite precedente, el legislador determinó aquellas autoridades que, en atención a las calidades excepcionales que se exigen para el ejercicio del cargo desempeñado en ese órgano oficial, tienen derecho a devengar las primas técnica automática y de alta gestión. En el presente caso, el actor ha laborado para la accionada, entre otros empleos, como director grado 3, el cual hace parte de aquellos que, según el Decreto 270 de 2000, cuentan con el beneficio de recibir el pago de los aludidos emolumentos.
No obstante, ese Decreto prevé expresamente que esas primas no tienen carácter salarial, motivo por el cual no es dable, como lo exige el accionante, reajustar las prestaciones sociales devengadas. Acerca de este tema, el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de marzo de 201713, dijo: Así las cosas, se observa, que el Gobierno Nacional, radicó esos emolumentos, la prima técnica automática y la prima de alta gestión, para los cargos que expresamente indican esas normas y que son de altas responsabilidades y las calidades, pero no les otorgó el carácter salarial; situación que no permite a la Sala concederle otra naturaleza diferente a la que le confirió su autor, menos cuando, las normas que los contienen gozan de presunción de constitucionalidad y de legalidad. 12 Artículo 267 de la Carta Política. 13 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2010-00012-01 (2473-11).
Si bien la controversia allí suscitada hacía referencia a un reajuste pensional, en todo caso se analizó el carácter salarial de las primas técnica «automática» y de alta gestión y su incidencia en las prestaciones sociales de los servidores del organismo accionado, con fundamento en la Ley 106 de 1993 y los Decretos 270 de 2000 y 241 de 2016, entre otros; estudio análogo al efectuado en el sub lite. 12 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República En las condiciones anotadas, la Sala comparte los argumentos de la parte demandada, pues no es posible y lo hace bien el Tribunal, al no acceder a la inclusión en el ingreso base de liquidación de la pensión, los valores correspondientes a la prima de alto gestión y a la prima técnica automática; toda vez que al analizarse su naturaleza se colige que no tienen carácter salarial, entonces, deberá confirmarse la sentencia apelada [subraya la subsección].
En este orden de ideas, se reitera, no le asiste derecho al demandante para reclamar la reliquidación de sus prestaciones sociales con el cómputo de las primas técnica «automática» y de alta gestión, por no preverlo así las disposiciones que la regulan. Ahora bien, en lo concerniente a la pretensión de inaplicar apartes de los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 201614, no se configura ninguno de los supuestos previstos por la jurisprudencia constitucional para ello, por cuanto no se observa que (i) esa normativa sea contraria a la Carta Política, (ii) reproduzca otra que haya sido objeto de declaratoria de inexequibilidad o de nulidad por parte de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado, respectivamente; o (iii) su aplicación acarree consecuencias contrarias del ordenamiento iusfundamental15, máxime cuando, como se vio, no fue el Gobierno nacional el que estableció que las primas técnica y de alta gestión no tenían el carácter de factor salarial, sino el propio legislador en la Ley 106 de 1993, que al fijarlas las incluyó en el artículo atinente a las «PRESTACIONES SOCIALES DE LOS EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA», al paso que aquellos Decretos fueron suscritos por el presidente de la República en atención (i) a las facultades conferidas por el artículo 4º de la Ley 4ª de 1992, de acuerdo con el cual, «[…] cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1 literal a), b) y d) [ibidem, entre ellos los vinculados a ese organismo], aumentando sus remuneraciones»; y (ii) a lo previsto en los artículos 4º y 5º del Decreto 270 de 200016, que, con antelación, le dieron a aquellos factores la citada connotación. 14 Si bien este aspecto no fue planteado de manera expresa en las pretensiones de la demanda, el a quo, en la audiencia inicial, fijó como objeto del proceso «[…] determinar si […] resulta procedente inaplicar las expresiones […] contenidas en los Decretos 182 de 2014, 1093 de 2015 y 241 de 2016 y en consecuencia, reliquidar a favor del demandante, las prestaciones sociales teniendo como factor salarial, la prima de alta gestión y la prima técnica automática» (ff. 137 y 138). 15 Ver, entre otras, sentencia T-681 de 2016, M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 16 Disposición que, valga anotar, no fue censurada en el sub lite. 13 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República En tal virtud, no le asiste razón al recurrente cuando en la alzada asegura que el ejecutivo excedió sus atribuciones al «[…] disponer que las Primas Técnica Automática y de Alta Gestión, no constituyen factor salarial, desconociendo los criterios señalados en la Ley 4 de 1992 […]»17 (sic; f. 189 vuelto), por cuanto, se reitera, dicho asunto fue determinado expresamente por el Congreso de la República en la Ley 106 de 1993.
Agrégase a lo anterior que carece de asidero jurídico el reproche acerca de la inconstitucionalidad de los decretos del Gobierno nacional que fijan las escalas de remuneración de los empleos de la planta de personal de la accionada, por desconocer los criterios para tal propósito contemplados en la Ley 4ª de 1992, pues esta Corporación18, en asuntos análogos, ha decantado que esa normativa tiene naturaleza de ley marco, razón por la cual el ejecutivo cuenta con una potestad reglamentaria amplia, habida cuenta de que puede regular el tema acorde con la realidad social vigente, con el límite que los principios contenidos en la norma imponen, de modo que al ser una función de origen constitucional, la ley general no debe precisar exactamente todos los detalles del régimen objeto de regulación, sino que le revela unos criterios previstos en el artículo 2º ibidem.
Por otra parte, en lo atañedero al desconocimiento de las decisiones proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, cuya aplicación reclama el actor, se advierte que solo «[…] las sentencias de los órganos judiciales de cierre y unificación de las diferentes jurisdicciones, además del valor de cosa juzgada propio de ellas frente al caso sub judice, posee fuerza vinculante como precedente respecto de posteriores decisiones judiciales que examinen casos similares, sin perjuicio de la posibilidad de apartamiento e inaplicación del mismo que tiene el juez, a partir de argumentaciones explícitas al respecto»19, motivo por el cual no puede pregonarse la obligación de esta Corporación, como superior funcional de aquella Colegiatura, de atender sus criterios y pronunciamientos, cuanto más si, como se dejó anotado, el tema que ahora nos ocupa ya fue dilucidado por el máximo tribunal de lo 17 Reparo que el actor denomina «Indebida interpretación de las facultades reglamentarias del presidente, con las facultades propias del legislador» (f. 188). 18 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección A, fallo de 5 de mayo de 2022, expediente 25000-23-42-000-2018-01942-01 (3032-2021), demandante: Fulton Ronny Vargas Caicedo, demandada: Nación - Contraloría General de la República, tema: reconocimiento de primas de alta gestión y técnica como factores salariales para el cómputo de prestaciones sociales. 19 Sentencia C-816 de 2011, M. P. Mauricio González Cuervo. 14 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República contencioso-administrativo20 al revocar una de las providencias que el recurrente invoca en su favor, mientras que las demás no han quedado en firme21.
Por último, dado que el accionante en el recurso de apelación solicita se revoque en su integridad el fallo impugnado, incluida la condena en costas, la Sala estima al respecto que el a quo aplicó de manera restrictiva lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, a la parte vencida, pues no estudió aspectos como la temeridad o mala fe en la que esta pudo incurrir, sino que adoptó esa decisión con el único fundamento de que la norma en mención preceptuaba de manera inexorable la imposición de tal condena.
En este sentido, se pronunció esta Corporación, en sentencia de 1º de diciembre de 201622, así: En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr. Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP). 20 Ver, de la sección segunda, fallos de (i) 30 de marzo de 2017, subsección B, C. P. César Palomino Cortés, expediente 25000-23-25-000-2010-00012-01 (2473-11); y (ii) 5 de mayo de 2022, subsección A, expediente 25000-23-42-000-2018-01942-01 (3032-2021). 21 En efecto, la sentencia de 8 de abril de 2021 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección D de la sección segunda) fue revocada el 5 de mayo de 2022 por esta Corporación (expediente 25000-23-42- 000-2018-01942-01 [3032-2021]); al paso que las de 12 de noviembre de 2020 y 18 de febrero de 2021, proferidas por aquella Colegiatura (subsecciones A y D de la sección segunda, respectivamente, expedientes 25000-23-42-000-2018-02808-01 [2671-2021] y 25000-23-42-000-2018-02618-01 [2695-2021]), no han sido desatadas en sede de apelación. 22 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas, demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones). 15 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.
Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP).
Así las cosas, frente al resultado adverso a los intereses del demandante, se tiene que ejerció de forma legítima el reclamo por la vía judicial del derecho que le asistía de acceder a la pensión gracia, pues con base en el ordenamiento que la rige y los lineamientos jurisprudenciales en la materia, así lo consideró. Por consiguiente, se considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, análisis que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, se revocará la condena en costas.
Con base en los razonamientos que se dejan consignados, en armonía con los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se confirmará parcialmente la sentencia de primera instancia, que negó las pretensiones de la demanda, y se revocará la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta al actor. 16 Expediente: 25000-23-42-000-2017-00680-02 (4321-2021) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República Por otro lado, comoquiera que el apoderado de la accionada sustituyó el poder a él conferido, se reconocerá personería al profesional del derecho destinatario de dicha sustitución23.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso- administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1º. Confírmase parcialmente la sentencia de 24 de septiembre de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsección E de la sección segunda), que negó las pretensiones de la demanda incoada por el señor Álvaro Barragán Ramírez contra la Nación – Contraloría General de la República por las razones expuestas en la parte motiva. 2º.
Revócase la condena en costas, que incluye las agencias en derecho, impuesta a la parte demandante. 3º. Reconócese personería al abogado Nelson Rincón Ruiz, con cédula de ciudadanía 79.232.994 y tarjeta profesional 59.360 del Consejo Superior de la Judicatura, para representar a la accionada, en los términos de la sustitución de poder. 4º.
Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones que fueren menester. Notifíquese y cúmplase, Este proyecto fue estudiado y aprobado en sala de la fecha. Firmado electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente con permiso Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E) CÉSAR PALOMINO CORTÉS 23 Obrante en el expediente digital contenido en la herramienta electrónica Samai.