05001233300020210211501 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veinte (20) de octubre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 (3677-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: ZUAN IVÁN ÁLVAREZ DEL PINO BERRÍO Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandante contra el auto del 25 de marzo de 2022, proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria, en el cual se negó una medida cautelar1.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad de Antioquia formuló las siguientes pretensiones: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 861 de (sic) 10 de diciembre de 2001 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor ZUAN IVÁN ÁLVAREZ DEL PINO BERRIO (sic), el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor ZUAN IVÁN ÁLVAREZ DEL PINO BERRIO (sic), identificado con la cédula de ciudadanía N° (sic) 8.238.105, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución 1 Expediente digital obrante en SAMAI.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Administrativa 861 de (sic) 10 de diciembre de 2001, hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a la suma de $270.437.291,14, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, en relación con los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, el ente universitario perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios y vacaciones. • El señor ZUAN IVÁN ÁLVAREZ DEL PINO BERRÍO estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, y cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, entidad competente para dicho efecto, quien le reconoció la prestación económica de vejez, mediante Resolución 10002 del 22 de agosto de 2001, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 861 del 10 de diciembre de 2001, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ZUAN IVÁN ÁLVAREZ DEL PINO BERRIO (sic), identificado con cédula de ciudadanía 8.238.105 ( )” a partir del 26 de diciembre de 2000, en cuantía de $502.474» 2.

Solicitud de la medida cautelar La Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de aquellas a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • Al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia. • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la resolución administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la parte demandada La apoderada de la parte demandada adujo, en síntesis, lo siguiente: • La Universidad de Antioquia argumenta la solicitud de suspensión provisional para proteger su sostenibilidad financiera, cuando fue un acto administrativo que por mera liberalidad expidió ella misma sin que lo solicitara la ahora demandada. • La Universidad de Antioquia al deprecar la medida cautelar, omitió dos situaciones fácticas, la primera, que por medio de dicho acto administrativo ordena pagar un valor que corresponde a la liquidación de la pensión de vejez del demandado, el cual lo protege a él y a su núcleo familiar y le permite asumir sus necesidades básicas; es la forma en que se materializan los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital.

La segunda, que el accionado es una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional. • No es razonable la medida solicitada toda vez que con el decreto de la suspensión provisional de la Resolución 861 de 2001, se vulneraría el derecho fundamental a la seguridad Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 social y a la vida digna del accionado. • Ante el interés de la parte accionante y el de la parte accionada, la medida de suspensión provisional solicitada en el medio de control referido no cumple con los principios de necesidad ni proporcionalidad debido a que no se puede garantizar el objeto del proceso sin vulnerar derechos fundamentales del demandado. • Carece de fundamento suficiente la solicitud realizada por la Universidad de Antioquia, motivo por el cual, solicita negar la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución 861 de 2001. 4.

La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria, en la parte resolutiva de la providencia del 25 de marzo de 2022, dispuso: «RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° (sic) 861 de 2001, conforme las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, continúese con la etapa procesal subsiguiente.» El a quo explicó en su providencia, que: • La finalidad de la pensión de vejez es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna. Tiene conexidad directa con el derecho fundamental al trabajo. • El artículo 48 de la Carta Política establece el régimen de seguridad social, dentro del cual se encuentra el reconocimiento del sistema pensional, y en éste la pensión de vejez. • Esta última es una prestación que posibilita al trabajador que dejó de ejercer su actividad laboral, y cumplió con los requisitos para acceder a ella, continuar percibiendo un ingreso económico que le permita satisfacer las necesidades básicas de él y de su familia. • En el presente evento no se pretende la suspensión como tal del pago del derecho pensional reconocido por parte del ISS, sino del valor que como adición al anterior asumió la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Universidad de Antioquia, para compensar el detrimento en la cuantía del derecho que se generaría para la misma con la entrada en vigencia de las reglas contenidas en la Ley 100 de 1993. • No obstante lo anterior, por la naturaleza del pago asumido por la Universidad, este hace parte integral del derecho pensional del que actualmente goza el demandado y por tanto, se encuentra protegido en la misma manera que su reconocimiento pensional principal, pues permite en gran medida satisfacer sus necesidades mínimas. • La solicitud de suspensión provisional no está llamada a prosperar, en primer lugar, porque los argumentos descritos por la parte demandante resultan insuficientes para decretarla, pues el debate surge a partir de la aplicación de la normatividad que al interior de la institución se dictó para la protección de sus empleados y que posteriormente, en aplicación de las reformas introducidas a la norma general contenida en la Ley 100 de 1993, pudieron hacer inaplicables dichos beneficios. • Para efectos de resolver sobre la procedencia de la nulidad de los actos administrativos es necesario realizar un análisis detallado respecto de la aplicabilidad de las normas invocadas a efectos de reconocer el derecho que hoy se pretende dejar sin efecto, sin que sea en esta etapa del proceso que dicho análisis pueda llevarse a cabo. • En segundo lugar, el conflicto radica en que, si no se accede a la petición de suspensión ello implica una erogación para el tesoro público, que eventualmente podría significar el desbalance del mismo; mientras que «si eventualmente asentir» en ella, no existiría afectación alguna a las finanzas públicas que componen el sistema prestacional de Colpensiones con la consecuencia de desconocer y/o vulnerar los derechos fundamentales del señor Zuan Iván Álvarez del Pino Berrío a la seguridad social, mínimo vital y vida digna. • La Resolución rectoral 12094 de 1999, norma que sirve de fundamento a la entidad para efectuar el reconocimiento que hoy discute, fue demandada ante esta Jurisdicción, y con sentencia del 16 de abril de 2015 emitida precisamente por el Consejo de Estado, la misma conservó su presunción de legalidad, y por tanto, incólumes los efectos que de ella emanan.

Posteriormente, la Resolución Rectoral 12094 de 1999 fue derogada por voluntad unilateral de la Universidad Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 de Antioquia mediante la Resolución 35825 de 2012, sin embargo, se trata de un acto emitido con posterioridad al reconocimiento efectuado en favor del aquí demandado. • Los derechos fundamentales del beneficiario vinculados a la prestación económica, tales como, el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social, tienen un peso mayor que el del principio de sostenibilidad fiscal, y, por consiguiente, (i) los primeros se sobreponen al segundo, y (ii) el ámbito de aplicación del principio de sostenibilidad fiscal habrá de contraerse para facilitar el cumplimiento y satisfacción de aquellas garantías ius fundamentales que le asisten al beneficiario de la pensión. En consecuencia, resulta más gravoso al interés general decretar la medida de suspensión provisional solicitada, pues una decisión en tal sentido no solo contraría la Constitución, sino que también serviría de aval para el desconocimiento de derechos fundamentales en razones como la protección del tesoro público. 5.

Recurso de apelación El apoderado de la Universidad de Antioquia interpuso recurso de apelación contra el Auto Interlocutorio 076 del 25 de marzo de 2022, a través del cual se negó el decreto de la medida cautelar de suspensión provisional solicitada. Para tal fin, expuso, en síntesis, los siguientes argumentos: • Al tratarse la medida cautelar deprecada de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, los requisitos para su procedencia son exclusivamente los establecidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. • La medida cautelar de suspensión provisional, a diferencia de lo que equivocadamente se arguye en el auto impugnado, no está supeditada a un juicio de proporcionalidad o de ponderación de intereses. • Se está negando la medida cautelar con base en un requisito que no es aplicable a aquella que fue solicitada. • Contrario a lo aducido como fundamento para negarse la medida cautelar, el debate planteado no parte de la aplicación de una normatividad interna de la Universidad, sino de normas de raigambre legal e incluso constitucional; tampoco es cierto que para resolver sobre los pedimentos formulados sea necesario efectuar un análisis detallado sobre la aplicabilidad de las normas invocadas, por lo cual sí es viable que en esta etapa procesal se pueda acceder a la medida cautelar pedida.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 • Uno de los cambios importantes que introdujo el CPACA respecto al anterior Código Contencioso Administrativo está relacionado, justamente, con el análisis de confrontación normativa que debe efectuarse para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, respecto al cual se flexibilizó el estándar necesario para que tal medida pueda ser decretada. • En el caso concreto, al confrontarse el acto atacado con las normas superiores que se invocan como violadas, es palmario que aquél viola éstas, por lo cual la medida cautelar debía -y debe- decretarse. • La interpretación bajo la cual fue expedido el acto controvertido quedó sin fundamento a partir de la decisión proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado en Sala Plena dentro del proceso con radicado 52001-23-33- 000-2012-00143-01. • El acto acusado desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.

También, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995. • Los supuestos consagrados en el Decreto 2337 de 1996 no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial. • Al proferirse el auto que se pide sea revocado, se desconoció el precedente vertical que ha desarrollado el Consejo de Estado sobre controversias de idéntica naturaleza.

Por lo anterior, el apoderado de la entidad demandante solicitó revocar íntegramente la providencia impugnada y, en su lugar, decretar la medida cautelar que fuere solicitada, por reunir ésta la totalidad de requisitos previstos en el ordenamiento jurídico para el efecto. II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1.

Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que niega una medida cautelar, el cual Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conocer del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2. literal h.) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…NEGAR la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución N° 861 de 2001…» 3. La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela2. 2 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria.

No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4. Caso en concreto 4.1. De los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandante Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el apelante, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1.1.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandante con relación a que: a) Al tratarse la medida cautelar solicitada de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, los requisitos para su procedencia son exclusivamente los establecidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. b) La medida cautelar de suspensión provisional, a diferencia de lo que equivocadamente se arguye en el auto impugnado, no está supeditada a un juicio de proporcionalidad o de ponderación de intereses. c) Se está negando la medida cautelar con base en un requisito que no es aplicable a aquella que fue solicitada.

Sobre estos motivos de inconformidad, la Sala precisa que el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, establece que «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.». Ahora si lo que se depreca es otra medida cautelar, se exigirá al solicitante demostrar la apariencia de buen derecho, la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 ponderación de intereses y el peligro en la mora.

Sobre este aspecto, en providencia de fecha once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020), el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez3, se dijo lo siguiente: «De la lectura de los artículos 229, 230 y 231 del CPACA se llega a las siguientes conclusiones: (i) cuando se trata de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es necesario que el juez o magistrado ponente realice la confrontación del acto demandado con las normas superiores invocadas y las pruebas allegadas con la solicitud, tal como lo dispone el artículo 231 ibidem;

(ii) la ley concedió al juez o al magistrado ponente la potestad de adoptar las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, entre las cuales se encuentra suspender un proceso o una actuación administrativa, artículo 230 de CPACA; y (iii) en aquellos casos en que se declara una medida cautelar diferente a la suspensión de los efectos de un acto administrativo se deben observar los supuestos de apariencia de buen derecho y periculum in mora.» (Subrayado y negrilla fuera de texto.) Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, aspectos tales como: el juicio de ponderación de intereses, o que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios, constituyen requisitos que deben ser analizados cuando la medida cautelar solicitada sea diferente a la de suspensión provisional, situación que no corresponde al presente asunto dado que fue, precisamente, esta última la medida deprecada por el ente universitario.

En las condiciones descritas, el juicio de debida ponderación realizado por el a quo en el auto apelado, no era necesario en el caso bajo estudio, razón por la cual este argumento de apelación está llamado a prosperar y en consecuencia, se procederá al análisis de los restantes motivos de alzada, relacionados con la supuesta vulneración de normas de carácter superior que se predica del acto acusado, como sigue. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil veinte (2020).

Referencia: Nulidad. Radicado: 11001-03-25-000-2019-00457 00 (3474-2019). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 4.1.2. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandante con relación a que: a) El debate planteado no parte de la aplicación de una normatividad interna de la Universidad, sino de normas de raigambre legal e incluso constitucional; tampoco es cierto que para resolver sobre los pedimentos formulados sea necesario efectuar un análisis detallado sobre la aplicabilidad de las normas invocadas, por lo cual sí es viable que en esta etapa procesal se pueda acceder a la medida cautelar pedida. b) Uno de los cambios importantes que introdujo el CPACA respecto al anterior Código Contencioso Administrativo está relacionado, justamente, con el análisis de confrontación normativa que debe efectuarse para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, respecto al cual se flexibilizó el estándar necesario para que tal medida pueda ser decretada.

Al respecto observa la Sala que la Universidad de Antioquia solicitó la suspensión provisional del acto administrativo demandado por cuanto considera que viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Vistas entonces las disposiciones que el apoderado de la parte demandante invocó para deprecar la medida cautelar, se tiene que la controversia gira entorno a normas de carácter constitucional y legal, que aquel considera vulneradas por el acto administrativo de carácter particular y concreto que se ataca en el sub examine. Así las cosas, no le asiste razón al a quo cuando afirma en su providencia que el debate surge a partir de la aplicación de la normatividad que al interior de la institución se dictó para la protección de sus empleados y que posteriormente, en aplicación de las reformas introducidas a la norma general contenida en la Ley 100 de 1993, pudieron hacer inaplicables dichos beneficios.

De otra parte, es preciso señalar que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo concerniente a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico- procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.»4 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

Ahora bien, en el caso bajo estudio, en la providencia de primera instancia se indicó que, para efectos de resolver sobre la procedencia de la nulidad de los actos administrativos, era necesario realizar un análisis detallado respecto de la aplicabilidad de las normas invocadas a efectos de reconocer el derecho que hoy 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 se pretende dejar sin efecto, sin que sea en esta etapa del proceso que dicho análisis pueda llevarse a cabo.

No obstante, esta Sala considera que en esta oportunidad procesal, es decir, al resolver la solicitud de suspensión provisional, el análisis que debe efectuar el juez no es sobre la nulidad del acto administrativo demandado, pues en esta etapa lo que se realiza es un análisis primigenio de legalidad que, conforme a lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, consiste en determinar si la manifestación de la voluntad de la administración vulnera o no las normas de carácter superior invocadas, de manera que si en efecto se encuentra que aquella contraviene el ordenamiento jurídico, la cautela resulta procedente. 4.1.3.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandante con relación a que: a) En el caso concreto, al confrontarse el acto atacado con las normas superiores que se invocan como violadas, es palmario que aquél viola éstas, por lo cual la medida cautelar debía -y debe- decretarse. b) El acto acusado desconoce el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia.

También, el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995. c) Los supuestos consagrados en el Decreto 2337 de 1996 no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial. d) Al proferirse el auto que se pide sea revocado se desconoció el precedente vertical que ha desarrollado el Consejo de Estado sobre controversias de idéntica naturaleza.

Al respecto, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado. Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.» 5 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 6 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 19947 definió 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598- 2015). 6 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75.

Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” 7 Decreto 692 de 1994, aartículo (sic) 14. Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones.

Mientras que el Decreto 1068 de 1995 8 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.

(…)” 9 efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 8 Decreto 1068 de 1995.

Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial. 9 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 2.3 Caso Concreto.

(…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entidad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afilió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 10 Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, en la Resolución Administrativa 861 del 10 de diciembre de 2001 «Por la cual se ordena un pago», la Vicerrectora Administrativa de la Universidad de Antioquia consideró y resolvió lo siguiente: «CONSIDERANDO 1.

Que el Instituto de Seguros Sociales – Seccional Antioquia - mediante Resolución 10002 del 22 de agosto de 2001, concedió la pensión de jubilación al señor ZUAN IVAN (sic) ALVAREZ (sic) DEL PINO BERRIO (sic), identificado con cédula de ciudadanía 8.238.105, a partir del 26 de diciembre de 2000 y por la suma mensual de $1.931.672. 2.

Que el jubilado es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones en la Universidad de Antioquia, esto es, el 30 de junio de 1995, le faltaba menos de diez años para adquirir su derecho. de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804-2016; 0802- 2016; y 2366-2016. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 3.

Que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establece en el inciso tercero un Ingreso Base de Liquidación especial para las personas que son beneficiarias del régimen de transición y que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho, de liquidar la pensión con base en el promedio de lo devengado durante el tiempo que les hiciere falta para ello. 4.

Que el Seguro Social no ha aplicado debidamente el ingreso base de liquidación expresado en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 5. Que por medio de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, la Universidad resolvió subrogarse en la parte de la obligación que tiene y no reconoce el Seguro Social con los servidores de la Universidad en régimen de transición, que al momento de entrar en vigencia el Sistema les faltaba menos de 10 años para adquirir su derecho, en cuanto a que su Ingreso Base de Liquidación debe ser sobre todo lo devengado. 6.

Que la liquidación conforme con lo señalado anteriormente, tomando en cuenta lo devengado por el empleado desde el 1° de julio de 1995, hasta la fecha de su retiro del servicio, incluyendo las primas de navidad, prima de vacaciones y prima semestral, que constituyen factor salarial, queda de la siguiente manera: ( ) 7. Que la liquidación que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es de $502.474 mensuales a partir del 26 de diciembre de 2000.

Que en mérito de lo expuesto,

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ZUAN IVAN (sic) ALVAREZ (sic) DEL PINO BERRIO (sic), identificado con cédula de ciudadanía 8.238.105, así: A PARTIR DE SUBROGACION RETROACTIVO 26 a 31 de diciembre de 2000 $502.474 $83.476 1 de enero a 30 de noviembre de 2001 $546.440 $6.557.280 (…)».

De lo anterior es dable colegir que el Instituto de Seguros Sociales concedió la pensión de jubilación al señor Zuan Iván Álvarez del Pino Berrío y que a través de la Resolución Administrativa 861 del 10 de diciembre de 2001, la Universidad de Antioquia ordenó pagarle el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social.

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales como entidad administradora de las cotizaciones realizadas por la parte demandada y por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual le fue reconocida la pensión de jubilación. Así las cosas, teniendo en cuenta la jurisprudencia transcrita, así como la normatividad en ella citada, evidentemente el ente demandante no era el competente para efectuar el mencionado reconocimiento. 4.1.4.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandante con relación a que la interpretación bajo la cual fue expedido el acto controvertido quedó sin fundamento a partir de la decisión proferida el 28 de agosto de 2018 por el Consejo de Estado en Sala Plena dentro del proceso con radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01.

Aunque la falta de competencia del ente universitario para proferir la orden contenida en el acto administrativo atacado resulta un argumento más que suficiente para decretar la medida cautelar deprecada, con ocasión de este motivo de apelación, la Sala considera pertinente indicar que, en sentencia de unificación de jurisprudencia de fecha agosto 28 de 2018, proferida dentro del expediente radicado bajo el número 52001-23-33-000-2012-00143- Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 01, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, con ponencia del Doctor César Palomino Cortés, sentó jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

En la parte resolutiva de la sentencia de unificación de jurisprudencia en comento, se dispuso lo siguiente: «FALLA Primero: Sentar como jurisprudencia del Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagra el régimen de transición pensional, lo siguiente: 1. El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 2.

Para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 3.

Los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…)». Y en la parte considerativa de ese mismo pronunciamiento, esta Corporación, en lo concerniente a los factores que conforman la base de liquidación pensional, explicó: «101.

A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.

La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periodicamente (sic) recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.».

(Subrayado fuera de texto.). Así las cosas, conforme a la jurisprudencia en comento, los factores que conforman la base de liquidación pensional son los expresamente enlistados por el legislador. En las condiciones descritas, como se indicó en párrafos anteriores, la Universidad de Antioquia no era la competente para efectuar el reconocimiento atacado, en consecuencia, y debido a la prosperidad de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandante, la Sala revocará el auto del 25 de marzo de 2022, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria, negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución N.° 861 de 2001.

En consecuencia, se decretará la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 861 del 10 de diciembre de 2001 «Por la cual se ordena un pago», expedida por la Universidad de Antioquia, en la que se dispuso «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ZUAN IVAN (sic) ALVAREZ (sic) DEL PINO BERRIO (sic), identificado con cédula de ciudadanía 8.238.105…».

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, no se requiere de caución. Finalmente, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento. En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado Radicado: 05001-23-33-000-2021-02115-01 Número Interno: 3677-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el auto del 25 de marzo de 2022, mediante el cual, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Unitaria, negó la medida cautelar solicitada por la parte demandante, consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución N.° 861 de 2001.

SEGUNDO: DECRETAR la suspensión provisional de los efectos de la Resolución Administrativa 861 del 10 de diciembre de 2001 «Por la cual se ordena un pago», expedida por la Universidad de Antioquia, en la que se dispuso «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor ZUAN IVAN (sic) ALVAREZ (sic) DEL PINO BERRIO (sic), identificado con cédula de ciudadanía 8.238.105…».

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 232 de la Ley 1437 de 2011, no se requiere de caución.

TERCERO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado