08001233300020210027502 — Consejo de Estado

Demandado: Acto de elección del señor Miguel Ángel Alzate Salcedo como personero Distrital de Barranquilla para el período 2021-2024 Temas: Principio de publicidad en la actuación electoral; competencia de la mesa directiva para expedir la convocatoria pública; requisitos del empleo y; vinculatoriedad de la convocatoria. SENTENCIA – SEGUNDA INSTANCIA La Sala se pronuncia sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia de 4 de octubre de 2022, por medio de la cual, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Pretensiones 1. El 21 de mayo del 20211, los señores Javier Francisco Lizcano Rivas, Welfran de Jesús Mendoza Osorio y Juan Antonio Spirko Payares, actuando en calidad de Procuradores 117, 15 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla, respectivamente, presentaron demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 20112, mediante el cual solicitaron lo siguiente: “Se demanda la declaración de NULIDAD de los siguientes actos administrativos de contenido electoral proferidos por el Concejo Distrital de Barranquilla, a saber: 1.- Acto administrativo de contenido electoral proferido por el Concejo Distrital de Barranquilla en Acta de Sesión Plenaria virtual realizada el día 18 de marzo de 2021 en la cual se eligió al señor MIGUEL ÁNGEL SALCEDO ALZATE c.c. 72.271.287 como PERSONERO DISTRITAL DE BARRANQUILLA, y 1 Tal y como consta en el acta de reparto obrante en la actuación 1 del Expediente Digital. 2 ARTÍCULO 139.

NULIDAD ELECTORAL. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998.

Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.- Acto administrativo particular mediante el cual se materializó la elección mediante la resolución no. 079 de dieciocho (18) de marzo de 2021, “por medio de la cual se hace el nombramiento de personero distrital de barranquilla para el periodo 2021-2024”, y que se ejecutó en la misma fecha al tomar el elegido posesión del cargo, y que se ejecutó en la misma fecha al tomar el elegido posesión del cargo (sic) y el cual se anexa para dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 166 del CPACA.” (Negrilla propia del texto original). 1.2.

Hechos 2. Señalaron que el Concejo Distrital de Barranquilla, mediante la Resolución 211 del 12 de agosto de 2019, reglamentó el concurso de méritos para proveer el cargo de personero de Barranquilla. 3. Manifestaron que el ciudadano Manuel Francisco Arango Zambrano, presentó demanda de nulidad contra la Resolución 211 de 2019, la cual fue tramitada en el Juzgado Trece Administrativo Oral del Circuito de Barranquilla3.

El 25 de noviembre de 2019, se decretó la suspensión provisional de sus efectos y, el 11 de noviembre de 2020, se anuló parcialmente4 por infringir lo dispuesto en las Leyes 136 de 1994 y 1551 de 2012. 4. Indicaron que conforme lo anterior, el Concejo Distrital de Barranquilla profirió la Resolución 231 del 13 de noviembre de 2020, mediante la que se reglamentó nuevamente el concurso público de méritos. 5.

En su artículo 1.2 se establecieron las fases del proceso eleccionario a saber: i) convocatoria pública; ii) inscripción de candidatos; iii) verificación de antecedentes y cumplimiento de los requisitos mínimos de ley; iv) prueba escrita (conocimientos académicos); v) evaluación de competencias laborales; vi) valoración de estudios y experiencia; vii) entrevista personal; vii) definición de la lista de elegibles y viii) elección de personero. 6.

Ilustraron que mediante la Resolución 331 del 31 de diciembre de 2020, se profirió la lista definitiva de elegibles y, por medio de la Resolución 333 de esa misma data, se suspendió el proceso electoral a causa de una acción de tutela que fue declarada improcedente el 15 de enero de 20215. 7. Adujeron que el 12 de enero de 2021, el señor Osnaider Maya Villazón presentó escrito de recusación contra 8 concejales6 “… aduciendo conocimiento previo que habían tenido estos en el trámite del actual concurso”.

Como consecuencia de ello, el 18 de enero de 2021 se suspendió nuevamente éste mientras se surtía el trámite consagrado en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 para resolverlas. 8. El 15 de marzo de 2021, la duma distrital citó a la plenaria para la resolución de las recusaciones; no obstante, el señor Maya Villazón presentó escrito en el que desistió de las mismas. 3Radicación No. 08-00133-33-013-2019-00270-00. 4 La nulidad se predicó de los artículos 7 y 18 que regulan los requisitos para el acceso al empleo. 5 Por el Juzgado Cuarto Penal Municipal de Barranquilla de Causas Mixtas Con Funciones de Conocimiento 6 Juan Camilo Fuentes Pumarejo, Mauricio Villafañez Jabba, Ernesto Crissien Barranza, José Trocha Gómez, Samuel Marino Angulo, Andrés Rengifo Lemus, Andrés Ortiz Hernández y Recer Lee Pérez Torres Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 9.

Finalmente, el 18 de marzo de 2021, tras aceptar el desistimiento reseñado, la corporación de elección popular eligió al señor Miguel Ángel Alzate Salcedo, como personero Distrital de Barranquilla para el periodo 2021-2024, con un total de 20 votos. 1.3. Normas violadas y concepto de violación 10. Las causales de nulidad que en este caso se invocan contra el acto acusado son las denominadas falta de competencia, falsa motivación e infracción de las normas en que debería fundarse, previstas en los artículos 137 y 275 de la Ley 1437 de 2011, como pasa a explicarse. 1.3.1.

Falta de competencia 11. Luego de hacer un extenso acercamiento de la causal de nulidad, sostuvieron que este vicio se concreta con la expedición de la nueva convocatoria Resolución 231 del 13 de noviembre de 20207, cuando aún no había cobrado ejecutoria la sentencia del 11 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado 13 Administrativo del Circuito de Barranquilla que anuló parcialmente la Resolución 211 de 2019. 12.

Además, porque a juicio de los accionantes, “… la mesa directiva no contaba con autorización previa de la plenaria del concejo como quiera que usó la del anterior concurso, la cual decayó por la anulación judicial dispuesta por el Juzgado 13 administrativo de Barranquilla. Así, a juicio de los suscritos se debió obtener una nueva autorización en vista de las nuevas circunstancias acontecidas, como fue la anulación de la resolución 211 de 2020”. 1.3.2.

Falsa motivación 13. Este vicio lo sustentaron en “…que en la resolución 231 del 13 de noviembre de 2020, espuriamente se indica que la decisión adoptada por el Juzgado 13 administrativo de Barranquilla se encontraba en firme, lo cual, como se es verificable con un análisis sencillo de los hechos no había acontecido, falseando en consecuencia la realidad”. 1.3.3.

Infracción de norma superior 1.3.3.1 Desconocimiento del artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015 14. Sobre el particular, sostuvieron que es un pilar de los concursos de méritos, el que se establezcan condiciones óptimas que permitan la reserva de las pruebas que se surtan al interior de esta clase de procesos electorales; por ello, su inobservancia puede constituir causal de nulidad, tal como tuvo oportunidad de precisarlo la Sección Quinta del Consejo de Estado8. 15.

Para el caso concreto, “… se tiene que, ni dentro de las obligaciones asumidas por la Universidad de la Costa, en virtud del convenio celebrado con el Concejo del Distrito de 7 Acto mediante el cual se reglamentó el concurso público de méritos para la elección del cargo Personero Distrital de Barranquilla para el periodo institucional del primero (01) de marzo de 2020 al veintinueve (29) de febrero de 2024 8 Sentencia dictada el 22 de marzo de 2018 en el expediente número 85001-23-33-000-2017-00019-03 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Barranquilla ni dentro de las reglas de la convocatoria al concurso de méritos correspondiente quedó definido algún mecanismo o protocolo de custodia que asegurara el principio de transparencia…”. 16.

Por lo anterior, a juicio de los demandantes, el acto electoral es nulo por cuanto desconoce el principio de transparencia previsto en el artículo 2.2.27.1 del Decreto 1083 de 2015, al no asegurarse de modo alguno la reserva legal que se exige a esta clase de procesos 1.3.3.2 Solo se permitió la inscripción física en las instalaciones del concejo, desconociendo las normas imperativas contenidas en los artículos 3.13 (principio de celeridad según el cual las autoridades impulsarán e incentivarán el uso de las tecnologías de la información) 5º, 7º numerales 4, 6 y 8, 53 y 54 de la Ley 1437 de 2011, 3º y 4º del Decreto Legislativo 491 de marzo 28 de 2020. 17.

Sostuvieron que el desconocer el uso de las tecnologías de la información en el presente trámite, conllevó a una menor participación ciudadana, pues de haberse cumplido en debida forma la regla aludida, sin duda alguna se habría asegurado una mayor concurrencia de aspirantes provenientes de cualquier lugar del país y no exclusivamente del Distrito de Barranquilla debido a las dificultades que trajo la pandemia. 1.3.3.3 Desconocimiento del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015 18.

Frente a este reproche, señalaron que era obligación del Concejo Distrital de Barranquilla demostrar que, como garantía de la libre concurrencia, se cumplió con el requisito de publicidad a través de avisos, distribución de volantes, comunicación en página web y en medios masivos de comunicación, conforme lo ordena el ordenamiento jurídico. 19.

De un análisis de los antecedentes administrativos del acto acusado, se da cuenta que la convocatoria iniciaba el 14 de noviembre de 2020 y finalizaba el 24 de noviembre de esa anualidad, por lo que en acatamiento de la norma que se estima infringida, las publicaciones debieron realizarse desde el primer día hasta su finalización. 20.

En el caso concreto, ello no se cumplió debido a que: i) la publicación en el periódico el Heraldo, diario de amplia difusión en la ciudad de Barranquilla, solo se verificó por el día 15 de noviembre de 2020, ii) en el portal Zona Cero, no se garantizó la libre concurrencia dado que no es un medio conocido y de amplia difusión; además la convocatoria se difundió únicamente en los días comprendidos entre el 14 al 17 de noviembre de 2020, iii) en “La radio “ y “Cuarto poder” que se emiten en la Emisora de la Costa solo se realizó durante los días 13, 17, 18, 19 y 20 de noviembre de 2020, es decir no se cumplió con el cometido de darla a conocer por el término de 10 días. 21.

Lo anterior se refuerza, “… en que durante los días 21 al 24 de noviembre de 2020 no se realizó la publicidad de la convocatoria en los medios de difusión que establece la norma infringida por falta de aplicación”. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 22.

Sostuvieron que, frente a la publicidad de la convocatoria en la página web de la duma, solo tuvieron acceso a un enlace que no permite verificar las fechas exactas en que se difundió. 1.3.4 Citación extemporánea del Concejo Distrital de Barranquilla para elegir al personero, según lo normado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994 23.

Del contenido del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, se observa que la elección de los funcionarios por parte del concejo debe cumplir los siguientes requisitos: a) que la instalación y la elección de los funcionarios de su competencia se produzca dentro de los primeros diez días del mes de enero y, b) que la fecha de la elección se determine con 3 días de antelación. 24.

En el presente asunto, sostuvieron que la mesa directiva del precitado concejo sin que mediara citación previa no inferior a 3 días como lo exige el articulo 35 ídem, celebró la sesión de elección, tras aceptar el desistimiento de las recusaciones presentadas por el señor Osnaider Maya Villazón. 1.3.5 Trámite irregular de la recusación presentada contra algunos de los concejales, que fue negada por la corporación, pero no se remitió a la procuraduría regional atlántico 25.

Encontraron que, el 12 de enero de 2021 se presentaron recusaciones contra 8 concejales; el 15 de marzo de 2021 “… el Concejo Distrital de Barranquilla citó a la plenaria con el fin de resolver la recusación presentada contra algunos miembros de la corporación; no obstante, el señor Osnaider Maya Villazón mediante correo electrónico en la misma fecha y hasta antes de dar inició a la sesión presentó escrito en el cual desistió de la recusación, alegando que ejercerá la representación de uno de los aspirantes del concurso.

Ante ello, obviando el trámite legal de la recusación se procedió por parte del Concejo Distrital a aceptar el desistimiento presentado por el señor Osnaider Maya Villazón de su escrito de recusación contra algunos miembros del Concejo Distrital de Barranquilla, sin atender que no tenían competencia para aceptar un desistimiento de un acto que solo le correspondía a la Procuraduría Regional Atlántico que es la autoridad competente para decidir todo lo concerniente a la recusación presentada”. 1.3.6 Desviación de poder 26.

Este cargo lo sustentan en que la expedición de la Resolución 231 de 2020 contentiva de la convocatoria, tuvo como finalidad culminar el proceso de forma apresurada, pasando por encima del ordenamiento jurídico, con el fin de elegir al personero en esa vigencia, desconociendo la no ejecutoriedad de la sentencia de nulidad que cursó contra el acto de reclutamiento anterior. 1.4.

Actuaciones procesales relevantes 27. El Tribunal Administrativo del Atlántico, el 1° de julio de 2021 rechazó la demanda al considerar que había operado la caducidad. El 26 de agosto de esa anualidad, la Sala Electoral del Consejo de Estado revocó9 esta decisión. 9 La Sala consideró que la caducidad no debió contabilizarse a partir del 18 de marzo de 2021, data en la cual se surtió la elección, sino en la fecha en que se publicó el acto, conforme la regla establecida en el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011.

El 14 de enero de 2022, se negó la suspensión provisional del acto demandado. 29. En el término de traslado, se pronunciaron los siguientes sujetos procesales: 30. El Concejo Distrital de Barranquilla, solicitó negar las pretensiones al considerar que los vicios que se aducen contra el acto electoral no se presentaron como pasa a explicarse. 31.

Respecto de la falta de competencia, señalaron que la nueva convocatoria surge como consecuencia del fallo de nulidad parcial del 11 de noviembre de 2020, proferido por el Juzgado 13 Administrativo de Barranquilla. 32. De otra parte, sostuvo que al ser este un acto administrativo de carácter general, los vicios en que se pudo incurrir en su expedición debieron ventilarse a través del medio de control de nulidad y no en nulidad electoral. 33.

Frente a la reserva de las preguntas, sostuvo que el Decreto 1083 de 2015 no reguló este procedimiento, no obstante, ésta fue garantizada por la Universidad de la Costa. 34. En lo que hace a la inscripción física de los participantes, señaló la intrascendencia del vicio en tanto hubo concurrencia de participantes. Aunado a ello, no se presentaron reclamaciones en la materia. 35.

Con todo, manifestó que las normas que se aducen desconocidas señalan la facultad, esto es, la posibilidad que tienen las autoridades para adelantar sus actuaciones a través de medios tecnológicos, aspecto que no se erigió como imperativo sino facultativo. 36. De la divulgación de la convocatoria, sostuvo que esto es materia del medio de control de nulidad, sin embargo, de las normas que rigen este trámite, artículos 2.2.6.5 y 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, se extrae su acatamiento, en tanto la misma se publicó en la página web de la duma desde el 14 de noviembre de 2020. 37.

Concluyeron que: “…, las demás publicaciones, sí bien no se hicieron durante los diez días calendario, ello no es obligatorio por cuanto, lo que disponen las normas es que las divulgaciones de las convocatorias se realicen como mínimo en un medio de divulgación masivo. En este caso, se escogió la página web del Concejo, sin dejar de lado, que, aunque las otras publicaciones en El Heraldo, en Zona Cero y en los medios radiales también garantizarían la concurrencia de más aspirantes, no era obligatorio mantenerlas durante 10 días, pues se reitera ya se había escogido un medio de divulgación”. 38.

Del desconocimiento del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, señalaron que se citó a los concejales con la anticipación allí señalada, tal y como se extrae del acta de 15 de marzo de 2021, en la que se da cuenta de las firmas de las personas que recibían los documentos contentivos de la citación. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 39.

Así mismo, se anexó a este pronunciamiento el correo electrónico del 15 de marzo de 2021, por medio del cual el secretario del Concejo de Barranquilla convocó a los concejales para la elección del personero que se llevaría a cabo el día 18 de ese mismo mes y año y, pantallazos de WhatsApp donde se les recordaba a los cabildantes el tema relacionado con la elección. 40.

De la expedición irregular por la indebida resolución de las recusaciones, señaló que conforme el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 y su reglamento interno, este era un asunto de competencia del pleno del Concejo Distrital de Barranquilla. 41. Finalmente, del vicio de desviación de poder sostuvo que no existe prueba de su concreción. 42.

El demandado, señaló que su acto se expidió siguiendo las reglas legales y de la convocatoria, por lo que se pronunció en un sentido semejante al del Concejo Distrital de Barranquilla. 43. Los coadyuvantes, manifestaron que los actos enjuiciados se encuentran ajustados a derecho por lo que no existe vicio de ilegalidad. 44. En audiencia inicial, se fijó el litigio en los siguientes términos: “Si es nulo el acto administrativo de elección del señor Miguel Ángel Salcedo Alzate, como personero Distrital de Barranquilla, período 2021-2024, expedido por el Concejo Distrital de Barranquilla en sesión plenaria virtual del 18 de marzo de 2021 y contenido en la Resolución No. 079 de esa misma fecha, en ese estudio se analizarán los cargos endilgados por la parte actora contenidos en el concepto de la violación, cotejándolos con los fundamentos jurídicos expuestos en el acto censurado y en las contestaciones realizadas por las demandadas y demás sujetos procesales.” 45.

Luego de surtidas las etapas procesales, se presentaron alegatos de conclusión en los que en términos generales se reiteraron los argumentos expuestos. 1.5. La sentencia apelada 46. El Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A negó las pretensiones de la demanda, mediante sentencia del 4 de octubre de 2022, con los siguientes argumentos: 47.

Frente a la falsa motivación, sostuvo que si bien es cierto la sentencia que declaró la nulidad parcial del acto de convocatoria -Resolución 211 de 2019-, no se encontraba en firme, los fundamentos del nuevo acto de reclutamiento devienen ciertos y suficientes para la materialización de la manifestación de la voluntad que se perseguía. 48.

Determinó que: “… si el cuerpo electoral en cuestión (Concejo de Barranquilla), inició nuevo trámite y de ello se siguió la elección de un nuevo personero, debe considerarse que el querer de esa corporación como producto del acto eleccionario, fue la de desvanecer del mundo jurídico la actuación anterior, y sobre esto, reestructurar un nuevo escenario procedimental; lo anterior, independientemente que estuviera o no ejecutoriada (sic) Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 anulatoria del Juzgado 13 Administrativo, es decir, el rehacer del sendero administrativo por parte del concejo en punto a cristalizar con una nueva elección, hace inane el hecho de que la elección del pasado por vía judicial haya o no sido anulada, y esta fulminación estuviera o no ejecutoriada.

Bajo ese escenario, considera la Sala de Decisión que el primer cargo que propuso la parte actora no cuenta con vocación de prosperidad…” 49. Del cargo de falta de competencia, determinó que no compartía la pretensión anulatoria, en tanto existió la delegación del pleno de la duma en la mesa directiva para proferir la convocatoria, lo anterior si se tiene en cuenta que cuando el juez de la legalidad analizó el acto inicial ordenó al órgano elector rehacer la actuación, lo que conllevó la expedición del segundo acto, basado en la orden judicial de retomar el proceso, de lo cual coligió que dicha autorización quedó vigente. 50.

De la cadena de custodia, sostuvo que, valoradas las pruebas allegadas por la parte actora, no se advierte algún evento que afectara la autenticidad de las pruebas adelantadas en el curso del trámite electoral que perturben su resultado; por el contrario, los demandantes se limitaron a exponer la falta de regulación en la convocatoria sin que relacionaran algún acontecimiento que permitiera tener como trasgredido el principio de trasparencia. 51.

En cuanto hace a la inscripción de candidaturas de forma presencial, negó su prosperidad, basado en que el Decreto 1083 de 2015, deja a las autoridades respectivas en libertad de establecer las etapas del concurso, tal y como se extrae del artículo 2.2.27.2 en donde se señala que la convocatoria es la norma reguladora. 52. Seguidamente, refirió que no existe prueba alguna que permitiera establecer que esa medida se tradujo en una limitante para participar de la convocatoria. 53.

Respecto del vicio de falta de publicidad, determinó que este cometido se cumplió toda vez que la convocatoria se publicó en la página web del órgano elector desde el 14 de noviembre de 2020, tal y como se demuestra en certificación expedida por ese órgano. 54. Además, “… la divulgación de la convocatoria se sujetó al artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, garantizándose la libre concurrencia al concurso, lo que se cumplió, ya que aquella se publicó el 14 de noviembre de 2020 y al concurso se inscribieron un total de 36 ciudadanos, como se desprende de la Resolución 254 de fecha 3 de diciembre de 2020, por medio de la cual el Concejo de Barranquilla publicó la lista definitiva de admitidos (32 personas) e inadmitidos (4 personas)”. 55.

Añadió que en este caso, se hizo uso de otros medios masivos de comunicación, en los cuales si bien la convocatoria no se publicó por el término de 10 días, este requisito se vio colmado con la sola publicación en la web de la duma distrital. 56. Del desconocimiento del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, al expediente se allegó por el apoderado del Concejo de Barranquilla certificación expedida por el secretario general de esa entidad, que da cuenta de la citación realizada el 15 de marzo de 2021 a los 21 concejales para asistir a la sesión virtual que se adelantaría el 18 de ese mismo mes y año; prueba que se valoró en su integridad en razón a que no Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 fueron tachadas de falsas. 57.

Adicionalmente, se aportó pantallazo del envío de los correos electrónicos del 15 de marzo de 2021, citando a los concejales para el 18 del mismo mes y año, a la elección de personero Distrital de Barranquilla, con los anexos del caso, esto es, el oficio citatorio y las hojas de vida respectivas. 58. Recusaciones, sostuvo que conforme con la jurisprudencia de la Sección Quinta10, el Concejo Distrital de Barranquilla podía resolver la petición de retiro de las mismas conforme lo establece el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no advierte vicio alguno en el trámite de la misma por cuanto al proponerse se suspendió el trámite electoral y solo hasta que se resolvió la duma no profirió el acto electoral. 1.6.

El recurso de apelación 59. La parte accionante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en el que argumentaron: 1.6.1. Falta de competencia 60. Este argumento se sustenta en que: “… aún no se encontraba ejecutoriada la sentencia del juzgado 13 administrativo del Circuito de Barranquilla, que se firmó y notificó el 11 de noviembre de 2020, y pese a que la misma aún no tenía el carácter de cosa juzgada, la resolución 231 fue expedida el 13 de noviembre de 2020, cuando, se insiste aún no había adquirido ejecutoria la aludida sentencia, al punto que el accionante del proceso adelantado ante el predicho juzgado 13 administrativo, interpuso recurso de apelación el 26 de noviembre de 2020”. 61.

Reiteró su reproche de no existir autorización previa de la plenaria para que la mesa directiva de la duma profiriera la Resolución 231 de 2020. 1.6.2 Falsa motivación 62. Debido a que en la Resolución 231 del 13 de noviembre de 2020, falsamente se indica que la decisión adoptada por el Juzgado 13 administrativo de Barranquilla se encontraba en firme, lo cual no había acontecido, falseando en consecuencia la realidad. 63.

Señalaron que no comparten la posición del fallador de primera instancia, dado que conforme a derecho la autoridad que tenía a cargo la elección enjuiciada, debía esperar la ejecutoria del fallo de nulidad. 1.6.3 Cadena de custodia 64. Sostuvieron que está demostrado en el expediente que dentro de las obligaciones asumidas por la Universidad de la Costa, en virtud del convenio celebrado con el Concejo del Distrito de Barranquilla, no quedó definido algún mecanismo o protocolo 10 Decisión de 9 de mayo de 2018 emitida por el H. Consejo de Estado, dentro del Exp.

Con Rad. 13001- 23-33-000-2018-00670- 01 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 de custodia que asegurara el principio de transparencia que se asegurara la debida y respectiva reserva antes y después de aplicadas las pruebas escritas. 65.

Sostuvieron que la parte demandada no allegó prueba alguna tendiente a demostrar lo contrario, razón por la que su afirmación adquiere total certeza y debe ser valorada al momento de dictar sentencia; y por ende hay lugar a declarar la nulidad de la actuación demandada por expedición irregular y violación de las normas en que debía fundarse, concretamente, el principio de transparencia previsto en el artículo 3º numeral 8 de la Ley 1437 de 2011. 66.

Para la parte actora no es de recibo que el a quo desestime el argumento indicando que no se acreditaron los hechos que dieran cuenta de la pérdida de confidencialidad de las pruebas, como quiera que tal medida busca precisamente dotar de transparencia el procedimiento, aceptar tal conclusión implicaría que aunque estuviera demostrado que se filtró el contenido de las pruebas, pero que las mismas no fueron efectivamente conocidas por los participantes no se generaría vicio alguno, lo cual es abiertamente opuesto a los principios de la función administrativa. 1.6.4 Medios electrónicos de inscripción de candidaturas 67.

Respecto de ello, manifestaron que “En punto a lo decidido por el a quo, se estima yerra en afirmar que tampoco se da vicio alguno pues no se demostró que alguien se viera limitado en sus derechos, argumento no aplicable al asunto pues el control de nulidad electoral es abstracto y no requiere que se lesionen derechos subjetivos, los cuales si se ven afectados serían pasibles de protección por medios de control subjetivos, tampoco se comparte el análisis meramente literal que se hace de las normas como quiera que los principios deben ser optimizados por la administración, tornándose forzoso concluir que la norma era una limitante por ejemplo para personas con dificultades en su movilidad o que residieran fuera de Barranquilla”. 68.

Adicionaron que “… se encuentra probada la violación del parágrafo del artículo 2.2.6.2 del Decreto compilatorio 1083 de 2015, el cual prevé un plazo mínimo de cinco (5) días para la inscripción. Lo anterior debido a que de acuerdo con lo fijado en el artículo 9 de la resolución de convocatoria y el cronograma adoptado, se tiene que dicho término transcurrió los días Dos (02) y Tres (03) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el horario comprendido entre las 08:00 a.m. a 12:00 am y las 02:00 p.m. a 04:00 p.m., cortando además el horario habitual en que el Concejo Municipal cumple sus funciones esto es hasta las seis de la tarde de todos los días hábiles”. 1.6.5 Publicidad 69.

Reiteraron los argumentos de la demanda, en los que aducen que la convocatoria no se dio a conocer a través de los medios de comunicación empleados, todos los días del periodo comprendido entre el 14 al 24 de noviembre de 2020, en desconocimiento del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015. 1.6.6 Desconocimiento del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 70.

Indicaron que la mesa directiva del precitado Concejo sin previa citación no Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 inferior a tres (3) días como lo exige el articulo 35 transcrito, celebró la sesión de elección, el día dieciocho (18) de marzo de 2021, tras aceptar el desistimiento de la recusación presentada por el señor Osnaider Maya Villazón. 1.7.

Actuaciones de segunda instancia 71. Luego de concedido el recurso de apelación11, mediante auto del 30 de enero de 2022, el despacho ponente lo admitió y ordenó correr los traslados respectivos, lapso en el que intervinieron: 1.7.1. El Concejo Distrital de Barranquilla 72. En el término procesal concedido, presentó escrito en el que reitera los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda. 1.7.2.

El demandado 73. Inició señalando que reitera los argumentos desarrollados en su contestación. 74. Respecto de la falta de competencia, manifestó que es un reproche que recae directamente sobre el acto de convocatoria, el cual al ser de carácter general es pasible del medio de control de nulidad, razón por la que a la luz de la nulidad electoral no debiera ventilarse este vicio. 75.

Sin embargo, manifestó que esa irregularidad no existió “porque la sentencia del 11 de noviembre de 2020 proferida por el Juzgado 13 Administrativo de Barranquilla, por medio del cual se declaró la nulidad parcial de la Resolución 211 del 12 de agosto de 2019 y se ordenó al Concejo Distrital de Barranquilla rehacer la actuación de convocar a concurso de mérito para proveer el cargo de Personero Distrital no se encontraba ejecutoriada, ya que, al margen de la discusión referida a la ejecutoria de dicha providencia, lo cierto es que, al ser el Concejo la parte vencida en dicho proceso como quiera que se declaró la nulidad del acto que profirió, decidió no apelarla, ni solicitar su adición o aclaración, razón por la cual resolvió acatar inmediatamente la orden judicial.” 76.

En lo demás, reiteró los argumentos de defensa expuestos en la primera instancia. 1.7.3. Del Ministerio Público 77. No rindió concepto. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 78. Esta Sala es competente para pronunciarse frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de octubre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A” que negó las 11 El 16 de enero de 2023.

Problema jurídico 79. Corresponde a esta Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022, por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección “A”, que negó las pretensiones de la demanda tendiente a obtener la nulidad del acto de elección del señor Miguel Ángel Alzate Salcedo como personero Distrital de Barranquilla. 80.

Para resolver el caso concreto, la Sala determinará si el acto demandado se expidió: i) sin competencia por no mediar autorización de la plenaria del Concejo de Barraquilla para expedir la convocatoria; ii) falsa motivación, por indicar el acto de reclutamiento, que la decisión adoptada por el Juzgado 13 administrativo de Barranquilla se encontraba en firme; iii) desconociendo el deber de custodia, por no definir algún mecanismo o protocolo que asegurara el principio de transparencia y reserva de las pruebas; iv) con limitaciones a la libre concurrencia al permitir únicamente la inscripción de aspirantes de forma presencial; v) con desconocimiento del principio de publicidad y; vi) con infracción del artículo 35 de la Ley 136 de 1994. 2.3.

Cuestión previa, cargos nuevos propuestos en el recurso de apelación 81. El inciso 1° del artículo 320 del Código General del Proceso indica que “el recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.

Asimismo, el artículo 322 del mismo estatuto relativo a los requisitos del mencionado medio de impugnación, enuncia la formulación de “los reparos concretos que le hace a la decisión, sobre los cuales versará la sustentación que hará ante el superior”, “las razones de su inconformidad con la providencia apelada” (destacado fuera de texto), so pena de que como dice el último inciso, del numeral 2° de la anterior norma: “Si el apelante de un auto no sustenta el recurso en debida forma y de manera oportuna, el juez de primera instancia lo declarará desierto.

La misma decisión adoptará cuando no se precisen los reparos a la sentencia apelada, en la forma 12 “El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. 13 ARTÍCULO 152.

COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN PRIMERA INSTANCIA. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros, contralores municipales y miembros de corporaciones públicas de los municipios y distritos y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes, o que sean capital de departamento.

El número de habitantes se acreditará con la información oficial del Departamento Administrativo Nacional de Estadísticas – DANE. La competencia por razón del territorio corresponde al Tribunal con jurisdicción en el respectivo departamento.”. No se incluye la modificación introducida por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, por cuanto la regulación atinente a las competencias rige un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme lo dispone el régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem y la demanda se radicó el 21 de mayo de 2021 según consta en el Sistema de Gestión Judicial - SAMAI.

El juez de segunda instancia declarara desierto el recurso de apelación contra una sentencia que no hubiere sido sustentado.” (énfasis propio) 82. En consonancia con lo dicho, el inciso 1° del artículo 328 del Código General del Proceso prescribe en cuanto a la competencia del superior, que “(e)l juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.” 83.

Se destacan algunos apartes de las anteriores disposiciones, comoquiera que reflejan que es de la esencia del recurso de apelación la sustentación con razones claras y sobre todo concretas, por las cuales la decisión judicial de primera instancia debe revocarse o reformarse, a tal punto que el análisis que debe emprender el juez de segunda instancia “únicamente” se circunscribe a los reproches efectuados por el apelante, salvo en los asuntos que en virtud de la ley puede ejercer su facultad de oficio. 84.

De la pretensión principal del recurso de apelación, que no es otra que la revocatoria o reforma de una decisión judicial dictada en primera instancia, se desprende la exigencia de formular motivos de inconformidad, razones específicas por las que se considera que aquélla es incorrecta, que no está total o parcialmente en consonancia con el ordenamiento jurídico, pues en el evento de no contar con la debida sustentación, de no formularse reparos determinados, en estricto sentido no hay asuntos que ameriten el pronunciamiento del superior funcional14, de allí que incluso se brinde la posibilidad de declarar desierta la impugnación. 85.

Bajo el mismo razonamiento, en principio tampoco es de recibo que al hacerse ejercicio del recurso de apelación se plantee el estudio de asuntos que no fueron ventilados en primera instancia15, pues prima facie no resulta válido formular como razón para revocar o reformar la decisión proferida por el juez de primer grado asuntos no debatidos, es decir, so pretexto de considerar que éste se equivocó en el análisis que emprendió al decidir el asunto, exponer temas que no fueron discutidos en las oportunidades legalmente establecidas, lo cual también puede afectar el derecho a la defensa de la contraparte, toda vez que con anterioridad no ha tenido la oportunidad de rebatir los argumentos nuevos. 86.

Precisado lo anterior, de manera previa a resolver los argumentos de apelación es pertinente indicar cuáles fueron los planteamientos que no hicieron parte de la demanda, de la fijación del litigio ni de la sentencia de primera instancia, de la siguiente forma: 14 En reciente fallo de la Sección se indicó: “Sobre el particular, se tiene que el punto referente a que el demandado incurrió en la causal de nulidad de doble militancia por respaldar a un aspirante distinto al que avaló el partido político del que forma parte, no contiene un reparo concreto dirigido a cuestionar la providencia de primera instancia, omisión que impide a la Sala emitir pronunciamiento alguno acerca de esa manifestación.” Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, sentencia del 10 de marzo de 2022, Rad. 25000-23-41-000-2019-01029-01, 25000-23-41-000-2019-01098-01. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de julio de 2022, M.P: Rocío Araújo Oñate, Radicado No. 76001-23-33-000-2021-01205-01 Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Nuevo cargo Los demandantes, para justificar el desconocimiento del principio de libre concurrencia, por la inclusión de la inscripción de candidaturas de forma presencial, adicionaron el siguiente argumento “…se encuentra probada la violación del parágrafo del artículo 2.2.6.2 del Decreto compilatorio 1083 de 2015, el cual prevé un plazo mínimo de cinco (5) días para la inscripción. Lo anterior debido a que de acuerdo con lo fijado en el artículo 9 de la resolución de convocatoria y el cronograma adoptado, se tiene que dicho término transcurrió los días Dos (02) y Tres (03) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), en el horario comprendido entre las 08:00 a.m. a 12:00 am y las 02:00 p.m. a 04:00 p.m., cortando además el horario habitual en que el Concejo Municipal cumple sus funciones esto es hasta las seis de la tarde de todos los días hábiles…” 87.

Teniendo en cuenta lo antes mencionado, la Sala Electoral, considera que este reproche no será tenido en cuenta, por tratarse de un cargo nuevo, por cuanto no fue invocado como causal de nulidad de la demanda. Por ello, no es procedente su análisis en la medida en que hacerlo desconocería el debido proceso, la defensa y contradicción de la parte demandada que no tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre los mismos. 88.

Aclarado lo anterior es pertinente circunscribir el objeto de la presente controversia de la siguiente forma: 2.4 Proceso de elección de los personeros 89. Para la resolución de los problemas jurídicos planteados, se propone un estudio preliminar del proceso de selección de los personeros, en aras de dotar de claridad el marco normativo que rige el presente trámite administrativo electoral. 2.4.1 Normativa aplicable al concurso público de méritos para la elección de los personeros municipales16 90.

La Constitución Política de 1991 consagró en cabeza de los concejos municipales la facultad para la elección de los personeros, tal y como se deriva de la lectura de su artículo 313 numeral 8º17. En desarrollo de esta disposición constitucional, el legislador de 1994 reguló el asunto a través de la Ley 136, la cual fue modificada posteriormente en 2012 -Ley 1551-, fijando en su artículo 170 los parámetros para el ejercicio de dicha función electoral en los siguientes términos: “ARTÍCULO 170.

ELECCIÓN. Los Concejos Municipales o distritales según el caso, elegirán personeros para periodos institucionales de cuatro (4) años, dentro de los diez (10) primeros días del mes de enero del año en que inicia su periodo constitucional, previo concurso público de méritos de conformidad con la ley vigente. Los personeros así elegidos, iniciarán su periodo el primero de marzo siguiente a su elección y lo concluirán el último día del mes de febrero del cuarto año. 16 Se reiteran algunas consideraciones fijadas en el fallo de unificación del 12 de agosto del 2021, radicación 11001-03-28-000- 2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate y en el Radicado 17001-23-33-000-2020-00054-01, del 27 de octubre de 2021, M.P: Rocío Araújo Oñate. 17 ARTICULO 313.

Corresponde a los concejos: (…) 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Para ser elegido personero municipal se requiere: En los municipios de categorías especial, primera y segunda títulos de abogado y de postgrado.

En los municipios de tercera, cuarta y quinta categorías, título de abogado. En las demás categorías podrán participar en el concurso egresados de facultades de derecho, sin embargo, en la calificación del concurso se dará prelación al título de abogado. Para optar al título de abogado, los egresados de las facultades de Derecho, podrán prestar el servicio de práctica jurídica (judicatura) en las personerías municipales o distritales, previa designación que deberá hacer el respectivo decano. Igualmente, para optar al título profesional de carreras afines a la Administración Pública, se podrá realizar en las personerías municipales o distritales prácticas profesionales o laborales previa designación de su respectivo decano.” 91.

Varias conclusiones pueden obtenerse de la redacción de la norma antes mencionada. Desde la competencia asignada en el texto fundamental, se indica que la elección de los personeros municipales se realizará para un período institucional de 4 años, el cual iniciará el 1º de marzo siguiente a su designación y terminará el último día de febrero del cuarto año. Así mismo, se dispone que el concejo elegirá dentro de los 10 primeros días de haber iniciado su período constitucional. 92.

La modificación más importante respecto del proceso antes descrito es la necesidad de adelantar en forma previa a la reunión electoral, un concurso público y abierto de méritos. Ello es relevante, en tanto en las disposiciones originales de la Ley 136 de 1994 no se establecía un procedimiento específico respecto de la forma en que ello debería llevarse a cabo, lo que implicaba una amplia discrecionalidad del órgano competente para ello.

Así lo ha reconocido de forma reiterada las decisiones adoptadas por esta Sección, en donde se ha indicado: “Tampoco se avizoraba ningún parámetro de selección objetiva ni de meritocracia y así se mantuvo hasta el año 2012, cuando el Legislador expidió la Ley 1551 de 6 de julio de esa anualidad [art. 35] “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”, que si bien mantuvo la competencia de la elección del personero en cabeza del concejo municipal, cambió el paradigma de selección, limitando el espectro amplio de discrecionalidad a las condiciones y presupuestos de un concurso de méritos.

(…) Así las cosas, la elección del personero dejó de estar al arbitrio, discrecionalidad y liberalidad del concejo municipal o distrital, según el caso, aunque sin afectarse su competencia eleccionaria o de nominación, al establecerse que la designación se haría por medio de un procedimiento objetivo y reglado, orientado en la meritocracia y sin perder la capacidad de dirigir los aspectos tendientes a estructurar el proceso de selección y de elección, dentro de los márgenes legales.”18 (Negrilla fuera de texto). 93.

Esta norma fue desarrollada posteriormente a nivel reglamentario, específicamente en el Decreto 2485 del 2014, el cual fue incorporado por el Decreto 1083 de 201519 -título 27-, del cual se deriva que, para el ejercicio de la referida función electoral, los concejos municipales deben atender los siguientes parámetros que fijan la estructura básica del concurso de méritos para la elección del funcionario, 18 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad. 25000-23-41-000-2020-00409-01. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Sentencia de 4 de marzo de 2021. Reiterado en sentencia del 6 de mayo del 2021, radicación 08001-23-33-000-2020-00139-01, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 19 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública.” Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 a saber: Criterio / Etapa Contenido Fundamento normativo Competencia para el desarrollo de cada una de las etapas Los concejos municipales o distritales efectuarán los trámites pertinentes para el concurso, que podrá efectuarse a través de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o con entidades especializadas en procesos de selección de personal.

Inciso 2º, artículo 2.2.27.1. Convocatoria Se debe suscribir por la mesa directiva, previa autorización de la plenaria. Es la norma reguladora del concurso y vincula a todos los intervinientes en el mismo. La convocatoria deberá contener, por lo menos, la siguiente información: fecha de fijación; denominación, código y grado; salario; lugar de trabajo; lugar, fecha y hora de inscripciones; fecha de publicación de lista de admitidos y no admitidos; trámite de reclamaciones y recursos procedentes; fecha, hora y lugar de la prueba de conocimientos; pruebas que se aplicarán, indicando el carácter de la prueba, el puntaje mínimo aprobatorio y el valor dentro del concurso; fecha de publicación de los resultados del concurso; los requisitos para el desempeño del cargo, que en ningún caso podrán ser diferentes a los establecidos en la Ley 1551 de 2012; y funciones y condiciones adicionales que se consideren pertinentes para el proceso.

Literal a), artículo 2.2.27.2 Reclutamiento Esta etapa tiene como objetivo atraer e inscribir el mayor número de aspirantes que reúna los requisitos para el desempeño del empleo objeto del concurso. Literal b), artículo 2.2.27.2 Pruebas El proceso público de méritos para la elección del personero deberá comprender la aplicación de las siguientes pruebas: 1.

Prueba de conocimientos académicos, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria, que no podrá ser inferior al 60% respecto del total del concurso. 2. Prueba que evalúe las competencias laborales. 3. Valoración de los estudios y experiencia que sobrepasen los requisitos del empleo, la cual tendrá el valor que se fije en la convocatoria. 4.

Entrevista, la cual tendrá un valor no superior del 10%, sobre un total de valoración del concurso. Literal c), artículo 2.2.27.2 Lista de elegibles Con los resultados, el concejo elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles, con la cual se cubrirá la vacante con la persona que ocupe el primer puesto. Artículo 2.2.27.4 94.

En la sentencia C-105 del 201320, al estudiar la reforma legislativa del año 2012, se establecieron una serie de herramientas que permiten entender la forma en que dicho requisito -concurso de méritos- deberá de ser atendido por los concejos. Al respecto, en dicha decisión se señaló: “No escapa a la Corte que los concejos pueden enfrentar limitaciones de diversa índole para llevar a cabo la tarea encomendada por el legislador.

En efecto, el concurso de méritos tiene un alto nivel de complejidad, en la medida en que supone, por un lado, la identificación y utilización de pautas, criterios e indicadores objetivos, y, por otro, imparcialidad para evaluar, cuantificar y contrastar la preparación, la experiencia, las habilidades y las destrezas de los participantes.

Se requiere, así mismo, el procesamiento y la sistematización de una gran cantidad de información y la disposición de una amplia y compleja infraestructura y logística administrativa, en un contexto 20 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 conflictivo en el que, por la dinámica natural de la contienda y la competencia, las decisiones son cuestionadas y controvertidas de manera sistemática y reiterada.

En otras palabras, las dificultades de los concursos hacen imperativa la disposición y utilización de sofisticadas herramientas humanas, informáticas, administrativas y financieras, de las que en principio carecen los concejos municipales y distritales. No obstante, debe tenerse en cuenta que la previsión legislativa en torno al concurso, y las condiciones que de la jurisprudencia constitucional se derivan para el mismo, no implican que estas corporaciones tengan que ejecutar e intervenir directa y materialmente en los concursos y en cada una de sus etapas, sino que estas entidades tienen la responsabilidad de dirigirlos y conducirlos.

Es decir deben trazar los lineamientos generales del procedimiento, pero pueden entregar su realización parcial a terceras instancias que cuenten con las herramientas humanas y técnicas para este efecto. Así por ejemplo, pueden realizar convenios con organismos especializados técnicos e independientes dentro de la propia Administración Pública, para que sean éstos quienes materialicen estas directrices bajo su supervisión, tal como ha ocurrido con los concursos realizados por la ESAP.

Podrían, incluso, organizarse pruebas de oposición de manera simultánea para varios municipios de un mismo departamento que se encuentren dentro de la misma categoría, y unificarse los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional, y centralizar su evaluación en una única instancia. En este contexto, la Procuraduría General de la Nación podría intervenir en la vigilancia de los concursos, pero no sustituir a los propios concejos.”21 95.

De la sentencia antes mencionada, se tiene entonces una regla clara: los concejos, como órganos de elección, tienen la competencia exclusiva y excluyente para la determinación de los lineamientos generales de la forma en que se adelantarán las etapas y parámetros mínimos del concurso de méritos antes descrito, siendo responsables de su dirección en todo momento, lo cual se concreta con la suscripción y posterior publicación de la correspondiente convocatoria.

A pesar de ello, se reconoce que ante las dificultades que dicha labor puede conllevar, es posible que dichas entidades acudan a “terceras instancias” que presten su apoyo logístico en la realización de una o todas las etapas del proceso meritocrático. Así las cosas, esta última posibilidad permite acudir al apoyo logístico y técnico de universidades o instituciones de educación superior públicas o privadas o especializadas en procesos de selección de personal. 2.4.2.

Concurso de méritos en la selección de los personeros -alcance-. 96. La Sala reitera que el principio democrático22, como elemento o nota característica de nuestro sistema constitucional, no solamente propende por la materialización del voto como manifestación de la voluntad popular y con ello procurar la conformación de los espacios deliberativos colectivos o la designación de mandatorios en los distintos niveles -democracia procedimental y representativa-, sino que también tiene un elemento relevante en la participación de todos los asociados en la conformación del poder público y la gestión directa de los intereses colectivos y la dinámica política, social y económica -democracia deliberativa y participativa-.

En palabras de la Corte Constitucional: “En otro sentido, la denominada “democracia deliberativa” afirma que no solo debe tener en cuenta el querer y el interés general expresado mediante el sufragio, sino, 21 Corte Constitucional. Sentencia C-105 de 2013. M.P. Luis Guillermo Guerrero. 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de unificación del 12 de agosto del 2021. Radicación 11001-03-28-000-2021-00030-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 fundamentalmente, la deliberación colectiva que antecede a dicha expresión, y, muy especialmente, los procedimientos que canalizan la discusión y el debate público.

No es el voto en sí mismo lo que le confiere valor a la organización política, sino la forma en que se conforma la voluntad, a través del diálogo y la discusión colectiva.”23 97. Es bajo el anterior parámetro axiológico24 que debe ser estudiada la determinación de establecer un concurso público y abierto de méritos para la selección de los personeros municipales.

Dicho procedimiento conlleva la concreción del derecho de participación que tienen todos los colombianos, como ciudadanos en ejercicio, de intervenir en la conformación del poder público, pues se garantiza a través de este que todos aquellos que acrediten el cumplimiento de los requisitos necesarios puedan presentarse en iguales condiciones para acceder al cargo en cuestión, determinándose frente a todos ellos el cumplimiento de los criterios del mérito e idoneidad, en condiciones objetivas y previamente establecidas por la autoridad con la competencia electoral. 98.

Al estudiar la reforma a la Ley 136 de 1994, la Corte Constitucional tuvo la oportunidad de señalar sobre este punto lo siguiente: “La Carta Política postula el principio democrático en términos amplios y generosos, sin adherirse a ningún modelo en particular. A lo sumo, en contextos o escenarios específicos, confiere prevalencia a algún u otro elemento destacado por estos paradigmas, pero en términos generales asume que estos no son excluyentes entre sí, y que más bien la actividad estatal debe encaminarse a su articulación y armonización. Es en este marco más amplio que debe examinarse el cargo por la vulneración del principio democrático.

En consonancia con los postulados de la democracia participativa, el concurso público de méritos materializa la intervención ciudadana en distintos sentidos: de un lado, porque cualquier persona que cumpla los requisitos y condiciones para ejercer el cargo de personero, puede tomar parte en el respectivo proceso de selección; esta apertura no es propia ni característica de las dinámicas informales en las que discrecionalmente los concejos conforman su repertorio de candidatos.

Y de otro lado, porque como se trata de un procedimiento público y altamente formalizado, cualquier persona puede hacer el seguimiento respectivo, y detectar, informar y controvertir las eventuales irregularidades. En definitiva, la publicidad, transparencia y formalización del proceso incentivan la participación ciudadana. Se trata de un proceso democrático, no en tanto se delega en los representantes de la ciudadanía la conducción política, sino en tanto la ciudadanía interviene activamente y controla la actividad estatal.” (Énfasis propio). 99.

Dicho lo anterior, se considera importante señalar, que el concurso de méritos como regla general de acceso a la función pública, ha sido concebido por excelencia como el mecanismo de selección para la provisión de los cargos que se rigen bajo el sistema de la carrera administrativa. A pesar, de lo anterior, la Corte Constitucional, ha reconocido que de la redacción del artículo 125 del Texto Fundamental25, se observa que esta forma de escogencia no ha sido vedada para la provisión de otras posiciones que no se enmarquen bajo dicho esquema. 23 Corte Constitucional.

Sentencia C-105 del 2013. 24 Es decir, referido a los valores superiores que fundamentan y orientan la estructura de la Constitución Política de 1991. 25 ARTÍCULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

De esta manera, el concurso público de méritos encuentra en esta situación, una validación expresa desde el orden constitucional, en la medida que se busca con aquel la identificación de la persona que cumple con el perfil óptimo para el ejercicio de las importantes funciones que se asignan a este, así como, en tanto mecanismos abiertos, reglados y formalizados, con pausas objetivas para cada una de sus etapas, se garantiza en una mayor medida el derecho de acceso a la función pública -con las implicaciones sobre el principio democrático señaladas al inicio de este acápite- así como al debido proceso de los aspirantes. 102.

Bajo esta medida, esta Sala considera entonces que el concurso público de méritos se constituye en el mecanismo general de acceso a la función pública, incluso para algunos cargos que no son de carrera, salvo para aquellos casos en los que expresamente se determina un procedimiento específico a nivel constitucional o legal. 103. De otra parte, resulta oportuno señalar que la Corte Constitucional, en la sentencia C-084 de 2018, definió que el mérito como aquel principio que “…constituye entonces una piedra angular sobre el cual se funda el ingreso al servicio público, tanto en el sistema de carrera como en otros mecanismos que se dispongan para el efecto, habida cuenta que evalúa la capacidad del aspirante como factor definitorio para acceder o permanecer en un cargo o para poder desempeñar una función pública, sobre la base de la demostración de las calidades académicas, la experiencia, la idoneidad moral o las competencias requeridas en un determinado empleo”. 104.

En esa misma sentencia explicó que “…con miras a determinar el mérito, no sólo se debe evaluar la capacidad profesional o técnica del aspirante, a través de factores objetivos como, por ejemplo, los exámenes de conocimientos, el cumplimiento de requisitos académicos, la acreditación de años de experiencia o la ausencia de antecedentes penales, fiscales y disciplinarios; sino que también cabe verificar las calidades personales y la idoneidad moral del candidato, por medio de factores subjetivos, tales como, su comportamiento social y su capacidad para relacionarse, para cuyo propósito el nominador cuenta con cierto margen de apreciación, resultando indispensable definir con antelación la calificación que tendrá cada uno de los requisitos exigidos para el cargo”. 105.

Finalmente, en punto de la garantía del principio del mérito en el concurso para la elección de personeros, la misma Corporación Judicial antes referida, ha señalado26: “De este modo, los concursos previstos en la ley deben conformarse como procedimientos abiertos en los que cualquier persona que cumpla los requisitos de ley tenga la posibilidad efectiva de participar y en los que los concejos no tengan la facultad, ni directa, ni indirecta, de definir previamente un repertorio cerrado de candidatos.

Es decir, debe existir una convocatoria pública que permita conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para el acceso al mismo. 26 Corte Constitucional, sentencia C-105 del 6 de marzo de 2013, M.P: Luis Guillermo Guerrero Pérez. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 De igual modo, tanto los exámenes de oposición como la valoración del mérito deben tener por objeto directo la identificación de los candidatos que se ajustan al perfil específico del personero.

Esto significa, por un lado, que los criterios de valoración de la experiencia y de la preparación académica y profesional deben tener una relación directa y estrecha con las actividades y funciones a ser desplegadas por los servidores públicos y, por otro, que la fase de oposición debe responder a criterios objetivos que permitan determinar con un alto nivel de certeza las habilidades y destrezas de los participantes.

Por lo demás, la oposición y el mérito deben tener el mayor peso relativo dentro del concurso, de modo que la valoración subjetiva a través de mecanismos como las entrevistas, constituya tan solo un factor accesorio y secundario de la selección. Finalmente, el diseño del procedimiento debe asegurar su publicidad, así como que las decisiones adoptadas dentro del mismo puedan ser controvertidas, debatidas y solventadas en el marco del procedimiento, independientemente de la vía judicial.” (Énfasis propio de la Sala). 106.

En conclusión, este mecanismo de selección se erige con el fin último de dotar a los ciudadanos de garantías plenas de acceso a los empleos públicos a través de convocatorias que permitan conocer de la existencia del proceso de selección, así como las condiciones para su participación en ellas. 2.5 Caso concreto 2.5.1 Falta de competencia 107.

El presente argumento de apelación se sustenta en dos situaciones, i) la falta de autorización previa de la plenaria para expedir nuevamente la convocatoria, esto es la Resolución 231 de 2020 y, ii) la falta de ejecutoria de la sentencia del juzgado 13 administrativo del Circuito de Barranquilla, que se firmó y notificó el 11 de noviembre de 2020, y pese a que la misma aún no tenía el carácter de cosa juzgada, la resolución 231 fue expedida el 13 de noviembre de 2020, cuando, se insiste aún no había adquirido ejecutoria la aludida sentencia…”.

De la autorización a la mesa directiva por parte del pleno del concejo para suscribir la convocatoria27 108. Señalan los accionantes que la mesa directiva del órgano de elección popular debía solicitar nuevamente autorización al plenario para expedir la convocatoria que surgiría como consecuencia de la anulación parcial de la Resolución 211 de 2019 por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y, como ello no se adelantó el nuevo acto, esto es, la Resolución 231 de 2020 fue expedida sin competencia. 109.

Para resolver el anterior planteamiento, se acudirá a la parte considerativa de la Resolución 231 de noviembre 13 de 2020, de la cual se puede extraer: “Que mediante proposición de fecha 29 de abril de 2019 se autorizó al Presidente y a su Mesa Directiva adelantar las gestiones y actuaciones administrativas para dar cumplimiento al proceso de selección y elección del Personero Distrital de Barranquilla para el período 2020-2024” (negrillas propias). 110.

En este punto se debe destacar, que si bien no se cuenta con el acta de la 27 El artículo 2.2.27.2 del Decreto 1083 de 2015 señala: a) Convocatoria. La convocatoria, deberá ser suscrita por la Mesa Directiva del Concejo Municipal o Distrital, previa autorización de la Plenaria de la corporación. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 sesión plenaria donde se facultó a la mesa directiva del Concejo Distrital de Barranquilla para adelantar este trámite, lo cierto es que esta afirmación contenida en el acto de convocatoria no fue tachada de falsa ni contra ella se presentó reproche alguno. 111.

Del tenor literal de la misma, se extrae que la autorización dada a quien expidió la Resolución 231 de 2020, es amplia, en tanto no se limitó a la ejecución de un trámite electoral en particular ni que constara un límite temporal para su ejercicio, por el contrario, de ella se extrae el otorgamiento de facultades para adelantar las gestiones y actuaciones necesarias para elegir al personero para el período 2020- 2024, sin que de ella se derive su agotamiento con la expedición de la resolución anulada o que se revocara con actos posteriores. 112.

De otra parte, al analizar el fallo expedido por el Juzgado 13 Administrativo Oral de Barranquilla, en el que se declaró la nulidad parcial de la convocatoria inicial - Resolución 211 de 2019-28, se señaló que: “Ante la nulidad aquí señalada conlleva al supuesto que las actuaciones que se desprendieron para la admisión e inadmisión de los aspirantes al concurso de mérito igualmente se hayan viciadas, muy a pesar que dicho proceso ya fue aplicada prueba de conocimiento, considera la Instancia que utilizando principios de equidad y justicia, le corresponderá al Concejo Distrital de Barranquilla, el nuevamente aperturar la convocatoria a fin de que todo ciudadano que cree cumplir con los requisitos para acceder a dicho cargo pueda inscribirse a efectos de participar de tal proceso de selección…” 113.

Es decir, el vicio de nulidad no recayó en los actos previos a la expedición del acto de convocatoria, como lo es la autorización de la plenaria a la mesa directiva, sino en su contenido, por cuanto en ella, se modificaron los requisitos legales del empleo, por ello la decisión judicial ordenó rehacer la actuación de convocar a los ciudadanos con el fin de garantizar que todos los postulados puedan acreditar en igualdad de condiciones las exigencias para acceder al empleo de personero distrital. 114.

Así las cosas, con los medios de convicción obrantes en el proceso, no se logra acreditar el vicio de nulidad alegado. Falta de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad parcial de la Resolución 211 de 2019 115. Previo a resolver este aspecto, surge como necesario aclarar que la falta de competencia como causal de anulación de los actos recae en las potestades de la autoridad para definir determinada situación jurídica29. 116.

Los demandantes aducen una falta de competencia de tipo temporal en la expedición del acto, en tanto, sólo hasta que cobrara ejecutoria la decisión judicial que ordenó rehacer el trámite, era factible proceder conforme a ello. 28 El motivo de nulidad del acto demandado, recayó en que se modificaron los requisitos para acceder al empleo de personero, por ello declaró nulos los artículos 7 y 18 de ese acto administrativo y como ello afectó la etapa de reclutamiento se propone rehacer el proceso. 29 Consejo de Estado, sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00163-02(4789-18), M.P: William Hernández Gómez.

Ante ello, la Sala no observa irregularidad alguna, en tanto, la mesa directiva del Concejo Distrital de Barraquilla al advertir la ilegalidad del acto de convocatoria decidió acatar la decisión judicial dado que, en el trascurso de la misma, había aceptado la ocurrencia del vicio endilgado y por ello, manifestó su interés de que se dictara sentencia anticipada para resolver la situación administrativa-electoral de la personería de ese ente territorial 119.

Al respecto, la decisión judicial señaló: “…, luego del informe que rindiera el Concejo Distrital de Barranquilla, esta entidad mostró su interés para que fuese declarara la nulidad de los actos administrativos acusados, como así lo fue, la oferta de revocatoria aquí allegada y la solicitud de sentencia anticipada, lo anterior toda vez que avizoran inconsistencias en los actos administrativos acusados, y en concreto con la Resolución No. 211 del 12-08-2019. 120.

Con todo, la facultad de regulación y trámite de los procesos electorales para la selección de personeros, se encuentra en cabeza de los concejos municipales y/o distritales según sea el caso, razón por la cual, cuando estos avizoran que sus actos de convocatoria contradicen la Constitución Política o la ley, pueden proceder a tomar los correctivos de rigor y ajustar sus actuaciones a las normas superiores en las que se deben fundar, ello siempre y cuando se respeten los derechos que en favor de terceros se hubiesen consolidado. 121.

En este caso concreto, se encuentra acreditado que el juez de la legalidad había dictado el 25 de noviembre de 2019, suspensión provisional de los efectos del acto demandado -Resolución 211 de 2019-, al considerar la infracción normativa que finalmente conllevó a su anulación parcial, situación que fue advertida por la autoridad que lo expidió y decidió ajustar su actuación al ordenamiento jurídico, corrigiendo los yerros que se presentaron en la convocatoria inicial. 122.

Por manera que, no se advierte que la decisión judicial limite en este asunto en concreto, la competencia entregada a la mesa directiva para que en uso de sus facultades legales y constitucionales, profiriera la nueva convocatoria y surtiera el trámite de selección del personero Distrital de Barranquilla. 123. Es decir, la competencia del órgano elector para seleccionar su personero seguía vigente, por ello, ante el control judicial de su convocatoria inicial y latente anulación por el vicio de ilegalidad de modificar los requisitos de acceso al empleo establecidos en la Ley 136 de 1994, ésta podía derogar su acto general y proceder a expedir uno nuevo que se acompasara con las normas que lo rigen30. 124.

Con todo, en este caso, la sentencia del Juzgado 13 Administrativo Oral de Barranquilla, quedó en firme y con ello se mantuvo incólume la decisión anulatoria 30 Sobre el estudio de legalidad de actos administrativos de carácter general derogados se puede consultar Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 7 de octubre de 2010, M.P: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta.

Radicado No. 11001-03-24-000-2006-00368-00, Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación S-157, del 14 de enero de 1991, C.P. Carlos Gustavo Arrieta Padilla. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 pluricitada, por ello, el reiniciar31 el proceso no deviene irregular. 125.

Para finalizar, no es de recibo el argumento de defensa expuesto por la parte demandada, en donde señala que el juez electoral no puede controlar en el curso del proceso la legalidad del acto de convocatoria, dado que ello debe adelantarse a través del medio de control de nulidad. 126. Al respecto, ha sido unívoca la jurisprudencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado32, al señalar que los actos que anteceden a la elección, como lo es la convocatoria, la inscripción de los candidatos, la resolución de reclamaciones, entre otros asuntos, pueden ser controlados de forma indirecta a través de la nulidad electoral con miras a determinar si los vicios allí aducidos resultan ser de tal magnitud que hagan nulo el acto de elección, llamamiento, nombramiento o designación. 127.

Por manera que, los vicios que puedan predicarse del acto de convocatoria, son pasibles de control indirecto por parte del juez electoral al estudiar la legalidad del acto demandado. 128. Resueltos todos los argumentos que se proponen respecto de este cargo, se tiene que las anteriores consideraciones resultan ser suficientes para negar la prosperidad del mismo. 2.5.2 Falsa motivación 129.

El presente cargo de nulidad gravita en que el acto de reclutamiento señaló que la decisión adoptada por el Juzgado 13 administrativo de Barranquilla se encontraba en firme. 130. Para abordar el presente reproche se debe tener en cuenta lo que comprende esta causal de anulación de los actos. 131. La jurisprudencia de esta Corporación33 ha señalado que: “… Para que prospere la pretensión de nulidad de un acto administrativo con fundamento en la causal denominada falsa motivación es necesario que se demuestre una de dos circunstancias: a) O bien que los hechos que la Administración tuvo en cuenta como motivos determinantes de la decisión no estuvieron debidamente probados dentro de la actuación administrativa; o b) Que la Administración omitió tener en cuenta hechos que sí estaban demostrados y que si hubiesen sido considerados habrían conducido a una decisión sustancialmente diferente.” 132.

De la lectura de la Resolución 231 de 2020, no se extrae aparte alguno en el que se señale lo mencionado por la parte actora, por el contrario, su sustento radica en que en sentencia del 11 de noviembre de 2020, el Juzgado Trece Administrativo 31 Por medio de la Resolución 235 del 23 de noviembre de 2020, la mesa directiva del Concejo Distrital de Barranquilla corrigió el título de la Resolución 231 de ese año y señaló que éste quedaría así “REHACER Y ADOPTAR LAS REGLAS GENERALES DEL CONCURSO PÚBLICO DE MÉRITOS PARA LA ELECCIÓN DEL CARGO DE PERSONERO DISTRITAL DE BARRANQUILLA…” No obstante, se debe aclarar que el trámite electoral inició desde la etapa de reclutamiento bajo las reglas establecidas en la Resolución 231 señalada. 32 Consejo de Estado, Sección Quinta. 9 de marzo de 2017.

Auto de Ponente: magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 1100103-28-000-2016-00480-00. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, fallo del 23 de junio de 2011, Exp. 11001-03-27- 000-2006-00032-00(16090), C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de noviembre de 2015, radicado 17001-23-31-000-2012-00149-01(21151), M.P: Martha Teresa Briceño de Valencia. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 Oral del Circuito de Barranquilla, le ordenó al Concejo Distrital de Barranquilla, rehacer la actuación y convocar nuevamente el concurso de mérito a fin de que se inscriban los ciudadanos para acceder al cargo de personero. 133.

Por lo expuesto, no se puede tener como próspero el presente reproche dado que no se advierte que la mesa directiva del concejo al momento de expedir la convocatoria hubiese omitido o alegado alguna circunstancia que no se encuentre acorde con la realidad. 2.5.3 Cadena de custodia 134. Este cargo se sustenta en que la Resolución 231 de 2020, no definió el deber de custodia para asegurar el principio de transparencia y reserva de las pruebas. 135.

La Sección Quinta del Consejo de Estado, frente a la cadena de custodia, ha sido enfática en indicar que en aras de garantizar el principio de transparencia, se deben implementar medidas de protección a la confidencialidad e integridad de las pruebas que se aplican en los concursos de méritos para elegir personeros, en tanto ello concreta el derecho de participar en igualdad de condiciones a los candidatos inscritos. 136.

En consecuencia, se enfatizó en la importancia de contar con un procedimiento, idealmente en la forma de un protocolo, instructivo o guía, que asegure la protección de la identidad de los concursantes que presentan los exámenes, el estado original, las condiciones de transporte, embalaje y preservación, los lugares y fechas de almacenamiento, las personas responsables de su custodia, entre otros aspectos afines34. 137.

No obstante, se ha reconocido que35 “…. la ausencia de dicho instrumento no conduce automáticamente a la nulidad de la elección del personero, pues debe ponderarse la incidencia de tal omisión en el resultado del concurso, es decir, si el yerro tiene la suficiente entidad para afectar con nulidad el acto demandado”. 138. Corresponde ahora verificar si de las pruebas obrantes en el proceso, se determinó la existencia de algún mecanismo que permita concluir la existencia o no de este mecanismo. 139.

De la lectura de la Resolución 231 de 2020, no se extrae que la mesa directiva hubiese implementado en el marco del proceso eleccionario algún protocolo de custodia de las pruebas y documentos que integran la presente actuación. 140. En la Resolución 260 del 7 de diciembre de 2020, a través de la cual se publicó el listado definitivo de participantes admitidos y se les convocó a la prueba de conocimientos, señaló en su artículo 4 que debían presentar su documento de identidad, no podrían hacer uso de dispositivos electrónicos y deberían observar los estrictos protocolos de seguridad. 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 27 de enero de 2022, radicado 52001-23-33-000-2020-00982-03, M.P: Luis Alberto Álvarez Parra. 35 Idem.

Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 141. Si bien no resulta claro la existencia de un protocolo y, de las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso no se anexó documento alguno que así lo demuestre, del texto de los actos que se profirieron al interior del trámite electoral se puede constatar que: i) se estableció la plena identidad de los concursantes; ii) no se les permitió el uso de dispositivos electrónicos; iii) la documentación aportada como hojas de vida y demás documentos no se advierte alterada; iv) no se presentaron reclamaciones sobre la injerencia de factores externos que mostraran la materialización de un fraude y; v) no existe prueba alguna de manipulación de resultados a consecuencia del mal manejo de la información. 142.

Así las cosas, si bien no existe prueba material de la existencia de protocolos de seguridad, lo cierto es que, en el proceder de las autoridades y el operador logístico, no se advierte que se hubiera desconocido el principio de transparencia, confidencialidad e integridad de los documentos, en tanto, de lo aportado al expediente no existe indicio que permita considerar su desconocimiento. 143.

En este caso, al no advertir la vulneración de los principios que se adujeron como desconocidos con la demanda, se negará la prosperidad del cargo. 2.5.4. Inscripción presencial 144. Sostuvieron los demandantes que, con la reglamentación de la inscripción de las candidaturas de forma presencial, se limitó la libre concurrencia, como sería el caso de personas con discapacidad. 145.

La participación en el acceso a cargos público, deviene en la concreción del derecho fundamental consagrado en el artículo 40 Superior, por ello el núcleo esencial de este derecho de carácter fundamental36, se traduce en la protección con la que cuenta el ciudadano ante decisiones arbitrarias de cualquier autoridad estatal que (i) impida el ingreso a un cargo público;

(ii) tenga como consecuencia la desvinculación del mismo o (iii) limiten injustificadamente el cumplimiento efectivo de las funciones derivadas de aquel37. 146. En este punto, la convocatoria estipuló: LUGAR Y TÉRMINO DE LA INSCRIPCIÓN: La inscripción de los aspirantes deberá hacerse mediante la entrega personal del aspirante de su hoja de vida y los documentos relacionados, en la Secretaría General del Concejo DISTRITAL DE BARRANQUILLA (ATLÁNTICO) ubicada en la calle 38 carrera 45 piso 3 de esta ciudad en las fechas y horas señaladas en el cronograma establecido para el concurso. 147.

De la lectura de la norma se extrae que se obligó a la comparecencia del aspirante a la sede del Concejo Distrital de Barranquilla, para allegar la 36 Al respecto, ver las sentencias Sentencia C-089A de 1994 M.P. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa y C-329 del 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis, donde se expresó el carácter de fundamental del derecho contenido en el artículo 40 Constitucional, en sus distintos componentes, entendiendo que la participación configura en el ordenamiento constitucional un principio y fin del Estado, que necesariamente influye no solo dogmáticamente sino también en las relaciones concretas entre las autoridades y los ciudadanos en sus diversas órbitas como la económica, la política o la administrativa.

Por tal razón, el Constituyente dedicó un artículo especial a los derechos políticos, particularmente, a sus formas de ejercicio, lo que torna innegable su relevancia Superior. 37 Referirse a: Corte Constitucional, sentencia C-176 de 2017 M.P. Alberto Rojas Ríos y la Sentencia C- 101 de 2018. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 documentación que soporte su aspiración, ello está conforme con la jurisprudencia de esta Sección. 148.

Al respecto, la Sala en un caso similar señaló38: “82. En consonancia con lo anterior, conviene resaltar que el título 27 del Decreto 1083 de 2015, no ordena que la inscripción deba hacerse por correo electrónico, incluso de la revisión del contenido del artículo 53 del CPACA se concluye que tampoco impone que el inicio de trámites o de procedimientos administrativos deba hacerse mediante el uso de medios electrónicos, pues el legislador lo dejó potestativo al indicar que «podrá» 39 acudirse a ellos. 83.

En este orden de ideas, no encuentra la Sala yerro alguno en la forma en que el Concejo de Sogamoso reguló la inscripción al concurso y tampoco dejan en evidencia que el requisito de inscripción personal devenga en la incursión de la causal de anulación elevada con la demanda. 84. Sumado a lo anterior, debe destacarse que no existe prueba en el expediente que permita advertir que dicha medida haya resultado en el impedimento de algún interesado en presentar su candidatura o que se hubiese visto afectado con la forma de inscripción establecida en el mencionado acto administrativo que tuviera la incidencia de afectar el proceso de elección que se juzga”. 149.

Así, al no existir circunstancia alguna que permita inferir que esta reglamentación limitó el acceso a los ciudadanos al empleo de personero Distrital de Barranquilla, se niega su prosperidad. 2.5.5. Principio de publicidad 150. Insistieron los apelantes, que la convocatoria inició el 14 de noviembre de 2020 y finalizó el 24 de noviembre de esa anualidad, cuando se daba apertura al período de inscripciones, por lo que en acatamiento del artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, la publicación de aquélla debía efectuarse por ese lapso, en todos y cada uno de los medios de comunicación empleados, lo cual sostuvieron no ocurrió. 151.

Al analizar la norma, se advierte que el parágrafo establece el parámetro temporal para efectuar la publicación de la convocatoria, a saber: “ARTÍCULO 2.2.27.3 Mecanismos de publicidad. La publicidad de las convocatorias deberá hacerse a través de los medios que garanticen su conocimiento y permitan la libre concurrencia, de acuerdo con lo establecido en el reglamento que para el efecto expida el concejo municipal o distrital y a lo señalado en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en lo referente a la publicación de avisos, distribución de volantes, inserción en otros medios, la publicación en la página web, por bando y a través de un medio masivo de comunicación de la entidad territorial.

PARÁGRAFO. Con el fin de garantizar la libre concurrencia, la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con no menos de diez (10) días calendario antes del inicio de la fecha de inscripciones” (Destacado fuera de texto). 152. De la lectura detenida del parágrafo de la norma transcrita, se estima que cuando la misma prescribe que “la publicación de la convocatoria deberá efectuarse con 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 17 de marzo de 2022, radicado 15001-23-33-000-2020-01662-03 (ppal.), M.P: Pedro Pablo Vanegas Gil.

Dicho de otro modo, prevé que entre la fecha que se establece para la inscripción de todos los interesados en ocupar el referido cargo y la invitación a la ciudadanía para concursar por el mismo, no puede existir menos de 10 días. 153. A su vez del anterior mandato se desprende, que su propósito consiste en que se brinde a la ciudadanía, al menos en el referido plazo, la posibilidad de conocer de la convocatoria a efectos de hacer parte de ella. 154.

Se hace énfasis en el contenido del referido artículo en cuanto al parámetro temporal para darle publicidad a la convocatoria, porque de manera alguna prescribe que durante cada uno de los días del referido periodo y en todos y cada uno los medios de comunicación que se empleen deben efectuarse publicaciones. 155. En ese orden de ideas, salta a la vista que la formulación del cargo desarrollado parte de una indebida interpretación de la norma que se aduce como desconocida, que única y exclusivamente prescribe que la publicación debe efectuarse con no menos de 10 días antes de la fecha de inscripción, más no que sin falta en todos y cada uno los medios de comunicación que se emplee deben acreditarse que todos los días se realizaron actos de publicidad. 156.

Por tal motivo, el juez de primera instancia consideró que no se desconoció el principio de publicidad en lo que hace a la divulgación de la convocatoria, porque si bien es cierto, no en todos los medios de comunicación empleados se realizaron cuñas publicitarias cada uno de los 10 días, durante el plazo de publicación de la misma y de manera ininterrumpida se dio a conocer a la ciudadanía la apertura del procedimiento eleccionario, ello por cuanto en la página web del Concejo Municipal permaneció la convocatoria desde el 14 de noviembre de 2020 y se encuentra disponible a la fecha de expedición de la certificación, esto es, 19 de noviembre de 2021, como se lo certificó el secretario general de la corporación de elección popular: Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 157.

Vale la pena aclarar que el análisis que antecede se circunscribió a los precisos términos en que fue formulado el cargo de la demanda, dirigido a reprochar que en todos y cada uno los medios de comunicación empleados, la publicidad de la respectiva convocatoria no permaneció durante el plazo de 10 días, sin que hiciera parte del motivo de inconformidad si se respetó o no el periodo de antelación de que trata el artículo 2.2.27.3 del Decreto 1083 de 2015, por lo que sobre el particular la Sala no puede efectuar pronunciamiento alguno, so pena de desconocer el principio de congruencia. 158.

Por lo tanto, no se advierte desconocimiento del principio de publicidad en los términos propuestos por los demandantes. 2.5.6 Desconocimiento del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 159. Indicaron que la mesa directiva del precitado concejo sin que mediara el lapso de 3 días como lo exige el artículo 35 de la Ley 136 de 199439, celebró la sesión de elección. 160.

En este punto se tiene claro que los concejales fueron citados el 15 de marzo de 2021, para la elección del personero en la sesión del 18 de marzo de 2021, por lo que, para dar por acreditado el cumplimiento del precepto legal, en tanto obra en el expediente la siguiente constancia: 161. Igualmente se aportaron las constancias de entrega de los documentos concernientes a las hojas de vida de los aspirantes al empleo de personero Distrital de Barranquilla, a cada uno de los concejales y, copia de los correos electrónicos enviados a éstos con los soportes requeridos para la jornada electoral, los cuales tienen fecha del 15 de marzo de 2021, esto es 3 días antes de la elección. 39 Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. Radicado: 08001-23-33-000-2021-00275-02 Demandantes: Procuradores 15, 117 y 118 Judiciales II para Asuntos Administrativos de Barranquilla Demandado: Miguel Ángel Alzate Salcedo, Personero Distrital de Barranquilla Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 162.

Así las cosas, no se encuentra acreditado el vicio alegado por los demandantes y por ello se niega la prosperidad del presente cargo de nulidad. 2.6 Conclusión 163. Al no prosperar los argumentos de impugnación, se impone confirmar el fallo de primera instancia que denegó las pretensiones de nulidad. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 4 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sección A”, que negó las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: DEVOLVER el expediente al tribunal de origen.

TERCERO: ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081.