17001233300020150004101 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto Demandado: E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas Temas: Relación laboral encubierta o subyacente AUTO DECLARA NULIDAD – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

Estando el proceso al despacho para decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia del 26 de abril de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas 1 en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho del epígrafe, este despacho adopta las medidas de saneamiento pertinentes, de conformidad con las actuaciones procesales previas.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda2 y su reforma3 2. La señora Luz Amparo Vargas Soto, a través de apoderado, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso 1 Con ponencia del magistrado Dohor Edwin Varón Vivas. 2 Folios 2 y s.s. 3 Folios 111 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 Administrativo, en contra de la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas, para lo cual formuló, en síntesis, las siguientes pretensiones: • Declarar la nulidad del Oficio 212 de 10 de septiembre de 2014, expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas, por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimiento de una relación legal y reglamentaria y el pago de las prestaciones derivadas de ella. • Declarar la existencia de una relación de carácter laboral entre la demandante y E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas, por el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1993 al 31 de diciembre de 2013. • A título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a pagarle, los derechos salariales y prestacionales derivados de su relación laboral, por el citado periodo, específicamente, el auxilio de cesantías, los intereses a las cesantías, vacaciones, las prima de vacaciones, de servicios y de navidad, las dotaciones por calzado y vestido de labor, el auxilio de transporte, el pago de las cotizaciones legales por aportes al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida. • Condenar al pago de las sumas resultantes debidamente indexadas de conformidad, a las costas que ocasione el proceso y que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 del CPACA 2.1.2.

Hechos 3. En síntesis, los hechos relevantes son los siguientes: 4. La señora Luz Amparo Vargas Soto se desempeñó como auxiliar de servicios asistenciales, a través de contratos de prestación de servicios en la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas por el periodo comprendido entre el 1.° de abril de 1993 hasta el 31 de diciembre de 2013. 5.

Según lo explicó, realizó sus labores en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que las demás auxiliares de planta de la entidad, quienes gozaban de los derechos de carrera administrativa. 6. Tales labores fueron desarrolladas de forma personal, a través de horarios y con los elementos propios de la entidad, bajo la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 continua y permanente dependencia de su jefe inmediato, que era la doctora Ximena Sarmiento, 7.

La demandante le solicitó al gerente el reconocimiento de su relación laboral y el pago de los derechos derivados de ella, y en virtud de ello, a través del Oficio 102 de 21 de mayo de 2014, la E.S.E. le remitió copia de los contratos suscritos con cooperativas de trabajo asociado que desaparecieron hace tiempo. 8. Al no obtener respuesta a su solicitud, formuló una nueva petición ante la entidad, que fue respondida mediante Oficio 212 de 10 de septiembre de 2014, a través de la cual se le negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de los emolumentos solicitados. 2.1.3.

Disposiciones violadas y concepto de violación. 9. En la demanda se invocaron como normas violadas los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 13, 25, 48, 53, 1222, 123 y 125 de la Constitución Política, y el ordinal 3.° del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 10. En el concepto de violación el apoderado de la accionante manifestó, en síntesis, que el acto administrativo demandado es nulo por infracción de las normas en que debía fundarse comoquiera que se desconocieron sus derechos fundamentales al trabajo y al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades. 11.

Igualmente, indicó que la jurisprudencia ha sido reiterativa en el sentido de rechazar la modalidad del contrato de prestación de servicios cuando se configuran los 3 elementos que conforman una verdadera relación laboral, y enfatizó en que Luz Amparo Vargas Soto prestó sus servicios de forma personal, continua y subordinada y pese a ello la entidad demandada disfrazó la relación laboral bajo la modalidad del contrato de prestación de servicios toda vez que los mismos fueron desarrollados de forma ininterrumpida y sin solución de continuidad. 2.2.

Contestación de la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 12. E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas 4 se opuso a las pretensiones de la demanda con sustento en las siguientes razones de defensa: 13.

Sostuvo que, entre la demandante y el ente territorial existieron unos contratos de prestación de servicios que, según da cuenta el archivo de la entidad, se suscribieron entre el 1.° de octubre de 2002 al mes de abril de 2003, toda vez que desde el mes de mayo de ese año y hasta agosto de 2011, la accionante estuvo vinculada a través de varias cooperativas de trabajo asociado, por lo que ellas son las entidades encargadas de cancelarle los aportes y prestaciones sociales en ese período. 14.

Posteriormente, la demandante fue nuevamente vinculada a la entidad a través de contratos de prestación de servicios desde septiembre de 2011 hasta diciembre de 2013. Recalcó que el tiempo anterior al 1.° de octubre de 2002 estuvo vinculada a la Alcaldía Municipal, que la direccionaba para prestar sus servicios en la ESE. 15. Propuso las excepciones de (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, (ii) ausencia de los elementos constitutivos de la relación legal o reglamentaria en virtud del principio constitucional de la primacía de realidad sobre las formas;

(iii) falta de causa para pedir la declaratoria de nulidad del acto administrativo; (iv) cobro de lo no debido, (v) enriquecimiento sin justa causa, (vi) prescripción; (vii) caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y (viii) la excepción genérica. 2.3. Sentencia de primera instancia 5. 16. El Tribunal Administrativo de Caldas, profirió fallo el 26 de abril de 2019, en el cual accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y se abstuvo de imponer condena en costas. 17.

Para tales efectos se refirió al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el empleo público, el contrato de prestación de servicios establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y sus diferencias con el contrato de trabajo y al marco jurídico y jurisprudencial de las relaciones laborales subyacentes, 4 Folios 120 - 139. 5 Folio 161 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 específicamente a la sentencia C- 154 de 1997 de la Corte Constitucional. 18.

Luego, examinó el acervo probatorio y específicamente l os contratos de prestación aportados de los cuales coligió que la accionante laboró como auxiliar de servicios asistenciales y/o administrativos en la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas, mediante contratos celebrados por contratos de prestación de servicios y a través de cooperativas de trabajo asociado, de forma interrumpida, el 1.° de mayo de 1993 al 31 de diciembre de 2013.

Así: 1. Del 1.° de mayo al 31 de diciembre de 1993. 2. Del 21 de abril de 1994 al 31 de enero de 1995. 3. Del 1.° de marzo al 30 de septiembre de 1995. 4. Del 1.° de enero al 30 de junio de 1996. 5. Del 1.° de agosto al 31 de diciembre de 1996. 6. Del 1.° al 28 de febrero de 1997. 7. Del 1.° de abril al 30 de noviembre de 1997. 8.

Del 1.° de enero al 13 de marzo de 1998. 9. Del 1.° de mayo al 30 de septiembre de 1998. 10. Del 1.° de diciembre de 1998 al 30 de abril de 1999. 11. Del 1.° de junio al 30 de noviembre de 1999. 12. Del 1.° de enero al 31 de diciembre de 2000. 13. Del 1.° de marzo al 31 de diciembre de 2001. 14.Del 21 de enero al 17 de mayo de 2002. 15.

Del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002. 16. Del 1.° de marzo al 31 de octubre de 2003. 17. Del 1.° de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2013. 19. Con posterioridad, se refirió a la naturaleza de la entidad demandada y precisó que existía desde 1874 y a través de acuerdo del acuerdo 017 de 1998 el Hospital fue transformado como Empresa Social del Estado, descentralizada, del orden municipal, por lo que no se acreditaba la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. 20.

De los testigos Jorge Andrés Londoño Franco, Ana Lucía Castro Obando, Ximena Sarmiento Nova, Lux Adiela Serna Arias, Belén Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 Vargas Soto, Mary Luz Dary Escobar, coligió que se acreditó el elemento subordinación porque la demandante recibía órdenes de la señora Ximena Sarmiento Nova así como de los restantes miembros del hospital quienes le suministraban los instrumentos para el cumplimiento de sus funciones asimismo que cumplía las mismas funciones de la señora Gloria Luz Sánchez qui én era una funcionaria de planta del hospital. 21.

Igualmente encontró acreditado que la demandante realizaba reemplazos a las higienistas orales de planta entre ellas Gloria Sánchez y Olga Correa, además se verificó que la demandante prestaba su servicio de forma personal, por tanto, estimó que todas las funciones eran indicadas por el empleador y a ellas tenía que ajustarse la accionante, funciones que eran canalizadas a través de la odontóloga Ximena Sarmiento Novoa pues ella debía velar por las metas pretendidas por el hospital e indicar la cantidad y el horario de las labores a desarrollar dentro de s u área de trabajo 22.

De acuerdo con ello estimó que se presentó una verdadera relación laboral entre la demandante y la ESE accionada en los periodos indicados y en virtud de la sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda estimó que como la demandante elevó su solicitud el 2 de septiembre de 2014, debía declararse la prescripción de las acreencias laborales causadas con anterioridad al 2 de septiembre de 2011 consagrada para dicho tipo de emolumentos, causados entre el 1.° de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, por considerar que se trató de una relación laboral sucesiva y única. 23.

En virtud de lo anterior declaró: (i) parcialmente fundada la excepción de prescripción promovida por la entidad accionada sin indicar desde cuándo ocurrió dicho fenómeno; (ii) infundadas las demás excepciones, (iii) la nulidad del Oficio 212 del 10 de septiembre de 2014, y además que entre la señora Luz Amparo Vargas Soto y la ESE Hospital San José del municipio de Aguadas existió una relación laboral durante los citados periodos 6. 6 Del 1.° de mayo al 31 de diciembre de 1993, del 21 de abril de 1994 al 31 de enero de 1995, del 1.° de marzo al 30 de septiembre de 1995, del 1.° de enero al 30 de junio de 1996, del 1.° de agosto al 31 de diciembre de 1996, del 1.° al 28 de febrero de 1997, del 1.° de abri l al 30 de noviembre de 1997, del 1.° de enero al 13 de marzo de 1998, del 1.° de mayo al 30 de septiembre de 1998, del 1.° de diciembre de 1998 al 30 de abril de 1999, del 1.° de junio al 30 de noviembre de 1999, del 1.° de enero al 31 de diciembre de 20 00, del 1.° de marzo al 31 de diciembre de 2001, del 21 de enero al 17 de mayo de 2002, del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002, del 1.° de marzo al 31 de octubre de 2003, del 1.° de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2013.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 24. En consecuencia, ordenó lo siguiente: « CUARTO: CONDENAR a título de restablecimiento del derecho a la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas - Caldas, a pagar a Luz Amparo Vargas Soto, a título de indemnización, las mismas prestaciones sociales legales que reconociera y pagara a los empleados de su planta de personal, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013, tomando como referencia para su liquidación los honorarios o compensación o remuneración devengados por Luz Amparo Vargas Soto.

QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la señora Luz Amparo Vargas Soto, durante los siguientes períodos: Del 1º de mayo al 31 de diciembre de 1993; Del 21 de abril de 1994 al 31 de enero de 1995; Del 1º de marzo al 30 de septiembre de 1995; Del 1º de enero al 30 de junio de 1996; Del 1º de agosto al 31 de diciembre de 1996; Del 1 al 28 de febrero de 1997;

Del 1º de abril al 30 de noviembre de 1997; Del 1º de enero al 13 de marzo de 1998; Del 1º de mayo al 30 de septiembre de 1998; Del 1º de diciembre de 1998 al 30 de abril de 1999; Del 1º de junio al 30 de noviembre de 1999; Del 1º de enero al 31 de diciembre de 2000; Del 1º de marzo al 31 de diciembre de 2001; Del 21 de enero al 17 de mayo de 2002;

Del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002; Del 1º d e marzo al 31 de octubre de 2003; Del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2013, se debe computar para efectos pensionales.

SEXTO: CONDENAR a la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas - Caldas a título de restablecimiento del derecho, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de todo el tiempo laborado y descritos en el numeral an terior, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la señora Luz Amparo Vargas Soto y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje q ue le correspondía como empleador.

Así mismo, deberá reintegrar a la demandante la cuota parte que legalmente le correspondía asumir en calidad de empleador por concepto de aportes en pensiones y salud que asumió en su integridad la demandante, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013. En ese sentido, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones y salud, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora.

SÉPTIMO: Las sumas reconocidas serán ajustadas conforme al inciso final del Art. 187 CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE Y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. Índice final índice inicial OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 25.

Finalmente condenó en costas y agencias en derecho ($2´000.000) a la entidad demandada y a favor de la señora Vargas Soto. 2.4. Recurso de apelación 7. 26. El apoderado de la E.S.E. Hospital San José del municipio de Aguadas indicó que el hospital antes de su creación no disponía de su planta de personal, sino que era el departamento, por medio de la Dirección de Sanidad de Caldas, luego la Dirección Seccional de Salud de Caldas, hoy dirección Territorial de Salud de Caldas, la encargada del manejo de su personal y presupuesto, lo cual ocurrió hasta la creación de la ESE en el año 1998. 27.

Según lo explicó, la alcaldía municipal de Aguadas quiso fortalecer los servicios del hospital y por es o contrató a motu proprio desde 1993 a 2002 a varias personas, entre ellas, la demandante para cumplir actividades de servicios de salud. Por eso, debe determinarse con claridad la responsabilidad en el pago de las obligaciones porque si bien se declaró la prescripción de las acreencias laborales antes del 31 de diciembre de 2003, se dejó claro que la obligación del pago de los aportes en pensión surgía desde 1993 por ser imprescriptibles, lo cual no es una obligación de la ESE ya que fue creada según Acuerdo Municipal de 23 de julio de 1998. 28.

Antes de dicha fecha el hospital no era un organismo municipal como lo señala el fallo, sino que hacía parte del sistema de hospitales de la Dirección de Sanidad de Caldas a cargo de la Gobernación de Caldas, desde donde se fijaban las políticas y directrices para su funcionamiento, así como el manejo presupuestal y de su personal. 29.

Adicionalmente, mediante Decreto 786 de 25 de marzo de 1966 el Ministerio de Salud entregó al Servicio Seccional de Salud de Caldas, con la Beneficencia de Manizales, los hospitales de todo el departamento y por medio de la Ordenanza 02 de octubre de 1990 se le dio cambio de nombre al Servicio Seccional de Salud de Caldas y se transformó en una unidad administrativa especial denominada Dirección Seccional de Salud de Caldas, con personería Jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, 7 Folios 1358 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 adscrita al despacho de la Gobernación de Caldas.

Por ende, la ESE Hospital San José del municipio de Aguadas si fue creada en el año 1998 no puede responder por obligaciones anteriores. 30. De otra parte, adujo que en este caso no se allegaron las pruebas correspondientes que permitieran dar cuenta que efectivamente la accionante laboró en forma continua y subordinada para la ESE, sino que laboró para el ente territorial y además a través de Cooperativas de trabajo asociado.

Además, no se le puede conceder el estatus de empleada pública ni concederle el pago de las prestaciones a título de restablecimiento del derecho, pues este no se deriva del acto demandado el cual se apoya en la realidad contractual. 2.5. Alegatos de conclusión en segunda instancia 2.5.1. Tanto las partes como el agente del Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad según da cuenta el acta visible a folio 1336.

III. CONSIDERACIONES 3.1. De la nulidad prevista en el numeral 8º del artículo 133 del C.G.P. 31. La Ley 1437 de 2011 prevé que, en lo referente a los aspectos no regulados, se podrá acudir al Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso (CGP), norma en cuyo artículo 132 prevé que agotada cada etapa del proceso, el juez deberá realizar control de legalidad para corregir o sanear los vicios que configuren nulidades u otras irregularidades del proceso. 32.

A su turno, el artículo 133 ejusdem señala que el proceso es nulo en todo o en parte cuando: «Artículo 133. Causales de nulidad. […] 8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo ordena, o no se cita en debida forma al Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado […]». 33.

En consonancia con lo anterior, cuando el juez observe la existencia de una causal de nulidad de carácter saneable en el proceso, debe ponerla en conocimiento de la parte afectada, en aplicación de los artículos 136 8 y 137 del Código General del Proceso para que: (a) alegue la nulidad si a bien lo tiene; (b) se pronuncie sobre el caso sin alegar la nulidad o, (c) guarde silencio.

En estos dos últimos eventos, la nulidad se entiende saneada. En caso contrario, esto es, cuando el interesado expresamente manifiesta que no sanea la nulidad o alega su existencia, el juez debe decretarla. 34. Empero, es de recordar que tal como lo señala el numeral 4, artículo 136 dispone ibidem, la nulidad de considerará saneada «Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa». 35.

Finalmente, el artículo 138 de la misma normativa indica que la declaratoria de la nulidad solo comprende la actuación posterior al motivo que la produjo y que resulte afectada por este. Por ello, los informes presentados y las pruebas practicadas dentro d el proceso conservarán su validez y tendrán eficacia respecto de quienes tuvieron oportunidad de controvertirlas 3.2.

Caso concreto. 36. En el sub lite, como ya se indicó, en primera instancia el Tribunal Administrativo de Caldas accedió a las pretensiones de la demanda y condenó a la ESE Hospital San José de Aguadas: 8 Código General del Proceso. «Artículo 136. Saneamiento de la nulidad. La nulidad se considerará saneada en los siguientes casos: 1.

Cuando la parte que podía alegarla no lo hizo oportunamente o actuó sin proponerla. 2. Cuando la parte que podía alegarla la convalidó en forma expresa antes de haber sido renovada la actuación anulada. 3. Cuando se origine en la interrupción o suspensión del proceso y no se alegue dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que haya cesado la causa. 4.

Cuando a pesar del vicio el acto procesal cumplió su finalidad y no se violó el derecho de defensa. Parágrafo. Las nulidades por proceder contra providencia ejecutoriada del superior, revivir un proceso legalmente concluido o pretermitir íntegramente la respectiva instancia, son insaneables». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 «[…] a pagar a Luz Amparo Vargas Soto, a título de indemnización, las mismas prestaciones sociales legales que reconociera y pagara a los empleados de su planta de personal, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre d e 2013, tomando como referencia para su liquidación los honorarios o compensación o remuneración devengados por Luz Amparo Vargas Soto.

Del 7 de octubre al 15 de diciembre de 2002; Del 1º d e marzo al 31 de octubre de 2003; Del 1º de enero de 2004 al 31 de diciembre de 2013, se debe computar para efectos pensionales.

Así mismo, deberá reintegrar a la demandante la cuota parte que legalmente le correspondía asumir en calidad de empleador por concepto de aportes en pensiones y salud que asumió en su integridad la demandante, durante el período comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2013». 37. La sentencia en mención impuso a cargo de la ESE Hospital San José de Aguadas, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional de la demandante, dentro de todo el tiempo laborado desde 1993, mes a mes en los periodos señalados en la parte resolutiva, y si existe diferencia entre los aportes realiz ados por la señora Luz Amparo Vargas Soto y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 38.

Sin embargo, en el recurso de apelación el apoderado de la ESE Hospital San José de Aguadas señaló que no debió imponerse la citada orden a cargo de la ESE, toda vez que dicha entidad solo fue Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 creada a través de Acuerdo de 23 de julio de 1998.

Además explicó que antes de ello, el hospital pertenecía al departamento de Caldas y su manejo correspondía al Servicio Seccional de Salud Departamental, y además el municipio de Aguadas contrató a varios servidores, entre ellos la demandante, para fortalecer los servicios prestados por la entidad hospitalaria. 39. Igualmente, es de resaltar que la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, a través de providencia de 27 de agosto de 2019, resolvió el conflicto negativo de competencias administrativas, radicado 11001-03-06-000-2019-00041-00, que se presentó entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la E.S.E. Hospital San Lorenzo de Supía, la E.S.E. Hospital La Merced (Caldas), la E.S.E. Hospital San José de Aguadas (Caldas), la E.S.E. Hospital de Caldas, el departamento de Caldas, el municipio de Manizales y la Dirección Territorial de Salud de Caldas, esto con respecto a la concurrencia, emisión y pago de los bonos pensionales en favor del señor Álvaro Vargas Vélez. 40.

En la citada providencia se llevó a cabo un profundo análisis acerca de las competencias para el citado reconocimiento del bono pensional, dado que presentaron varias vinculaciones con entidades del sector salud en el departamento de Caldas, desde el 16 de diciembre de 1977, entre ellos la ESE Hospital San José de Aguadas. De la citada decisión judicial se destacan las siguientes consideraciones: - La Ley 100 de 1993, creó el sistema integral de seguridad social para «garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios» y se refirió al sector salud y al Fondo del Pasivo, en el artículo 242, para cubrir las cesantías netas acumuladas y el pasivo laboral por pensiones de jubilación causado a 31 de diciembre de 1993. - El costo adicional generado por concepto de la retroactividad de cesantía del sector salud que a la vigencia de esta Ley tienen derecho a ello, conforme al artículo 33 de la Ley 60 de 1993, y para los fines previstos en esta, será asumido por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, en los plazos y términos de concurrencia que establece la misma Ley. - En el caso de que las instituciones a que se refiere el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y para los efectos allí previstos, estén reconociendo por un régimen especial un sistema pensional Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 distinto del exigido por la entidad de previsión social a la cual se afilien o se encuentren afiliados los trabajadores correspondientes, la pensión será garantizada por el Fondo del Pasivo Prestacional y las entidades territoriales, hasta el momento en que el trabajador reúna los requisitos exigidos por la entidad de previsión y los diferenciales de pensión serán compartidos y asumidos por el Fondo, las entidades territoriales y la mencionada entidad provisional, en la proporción que a cada cual le corresponda. - El inciso final del artículo 242 de la Ley 100 impuso a las entidades del sector salud la obligación de continuar «presupuestando y pagando» las cesantías y las pensiones, hasta cuando se realizara el corte de cuentas que permitiría establecer las obligaciones de las entidades territoriales para concurrir con la Nación en el Fondo del Pasivo. - De acuerdo con el Decreto reglamentario 530 de 1994 9, artículo 2.° la deuda garantizada con el Fondo del Pasivo sería la atribuida a la Nación; el artículo 10º estableció el procedimiento que debían adelantar «las entidades y dependencias del sector salud» que consideraran estar en los subsectores oficial, privado y de naturaleza indefinida relacionados en el artículo 33 de la Ley 60 de 1993.

Con ello se impuso una obligación expresa a las dependencias o entidades de salud de enviar la información de las personas vinculadas o que estuvieron vinculadas al 31 de diciembre de 1993, para incluirlas como beneficiarias en el Fondo Nacional del Pasivo Prestacional del Sector Salud. - También señaló que estas entidades debían solicitar al Ministerio de Salud, por intermedio de la Dirección Seccional de Salud o la Dirección Distrital, el reconocimiento de «personal activo, pensionado o retirado» de la entidad o dependencia, que no tuviera totalmente garantizado el pago del pasivo prestacional. - Quienes crean tener derecho a ser beneficiarios del Fondo del Pasivo y no hubieren sido reconocidos, podrán solicitar directamente a la Dirección Seccional de Salud el trámite de su solicitud de acreditación, ante el Ministerio de Salud, dentro de los dos meses siguientes a la fecha de la publicación de que trata el numeral 6.°del artículo 10 del 9 «Por el cual se reglamentan los artículos 33 de la Ley 60 de 1993 y 242 de la Ley 100 de 1993».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 aludido Decreto, siempre que demuestren que no fueron incluidos en la solicitud de la institución. - El citado decreto en el Capítulo IV reglamentó el «régimen de concurrencia» o responsabilidad de la Nación, de los entes territoriales y las instituciones privadas en el pago de la deuda prestacional del sector salud, y dispuso que tratándose de instituciones públicas: (i) La Nación respondería por la totalidad de la deuda de las instituciones del orden nacional; y (ii) La Nación respondería por la deuda de las instituciones de salud que no pertenecieran al orden nacional, en proporción a su participación en el situado fiscal; los departamentos, municipios y el distrito capital participarían en la proporción que en el mism o situado tuviera cada uno. Por lo anterior, para cubrir la deuda relacionó las fuentes de recursos, y estableció los criterios y reglas a seguir.

(iii) Asimismo, ordenó la celebración de los contratos de concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales, en los cuales se establecieran, por lo menos, el monto de la deuda, las fuentes de financiación de las entidades territoriales, la periodicidad de los compromisos de la Nación y las garantías para el cumplimiento efectivo de las obligaciones de las entidades territoriales y las entidades a las que debían hacerse los giros. - La Ley 715 de 200110 ordenó la supresión del Fondo del Pasivo Prestacional para el Sector Salud creado por el artículo 33 de la Ley 60 de 1993 y se asignó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público la atención del pago de las cesantías y las pensiones de los beneficiarios del mencionado Fondo del Pasivo.

Además, estableció que de acuerdo con los convenios de concurrencia el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales tendrían a su cargo la obligación de financiar el pago de las mesadas y bonos pensionales que constituía el pasivo pensional a cargo del fondo suprimido. Esta obligación se cumpliría mediante la 10 «Por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 suscripción de los contratos de concurrencia por medio de los que se pactan las responsabilidades compartidas entre la Nación y las entidades territoriales, para el pago del pasivo. - Mediante Decreto 306 de 2004 11 se reglamentaron e los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y señaló que su objeto era reglamentar el procedimiento general para el reconocimiento y pago del Pasivo Prestacional del Sector Salud. - Por Decreto 700 de 2013 12 se reglamentaron nuevamente los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001 y se estableció la distribución de la concurrencia entre la Nación y las entidades territoriales para la financiación de las entidades del sector salud.

El artículo 1.º dispuso que la responsabilidad de asumir la financiación del pasivo causado hasta el 31 de diciembre de 1993, por concepto de cesantías y pensiones de los trabajadores del sector salud que hubieran sido reconocidos como beneficiarios del extinto Fondo del Pasivo Prestacional, es de la Nación y las entidades territoriales.

Además, el artículo 2º determinó el procedimiento mediante el cual la Nación, por medio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y las entidades territoriales, debía asumir la proporción de pago de la concurrencia. - Mediante Decreto 586 de 201713 se fijó un procedimiento para el cálculo y pago del pasivo pensional del sector salud generado por el personal retirado a 31 de diciembre de 1993.

También determinó un procedimiento para el pago de las reservas asociadas a dicho pasivo y estableció los presupuestos para la suscripción de los contratos de concurrencia, la administración, el giro de esos recursos y la responsabilidad de las instituciones hospitalarias y los entes territoriales (artículo 2.12.4.4.1.). Indicó que efectuada la verificación del valor de la reserva pensional d e retirados y determinado el valor del pasivo, la Dirección General de Regulación Económica de la Seguridad Social del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, procedería a la suscripción de los contratos de concurrencia (artículo 2.12.4.4.4.) 11 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001.» 12 «Por el cual se reglamentan los artículos 61, 62 y 63 de la Ley 715 de 2001». 13«Por el cual se adiciona el Capítulo 4 al Título 4 Parte 12 del Libro 2 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015 del Sector Hacienda y Crédito Público».

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 - Además, dispuso que en el evento en que no se haya suscrito el contrato de concurrencia, las entidades territoriales podrían efectuar anticipos a su concurrencia con los recursos acumulados en el Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET). - El Decreto 586 de 2017 ratificó la posibilidad de que las entidades territoriales y las instituciones hospitalarias, reporten al Ministerio de Hacienda y Crédito Público los cobros que les sean hechos por concepto de bonos pensionales y cuotas partes pensionales y, de ser procedente, puedan celebrarse nuevos contratos de concurrencia o adicionarse los iniciales, así como obtener el reembolso de lo pagado en exceso de sus obligaciones, de manera que se cumpla con la exigencia de que el beneficiario del pasivo prestacional quede certificado para que la Nación y la entidad territorial asuman el pasivo correspondiente. - No obstante, si no se hace el corte de cuentas y la entidad territorial no suscribe el nuevo contrato de concurrencia o adiciona el existente, continúa la obligación establecida en el inciso final del artículo 242 de la Ley 100 de 1993, que le es aplicable a la institución hospitalaria con la cual se tuvo el vínculo laboral. 41.

De acuerdo con lo anterior considera la Sala que le asiste razón al apoderado de la ESE Hospital San José de Aguadas, comoquiera que la condena impuesta por el Tribunal Administrativo de Caldas le ordenó el pago de los aportes en pensión desde el año 1993, cuando dicha entidad se creó desde el año 1998, situación que exige pronunciarse sobre la entidad competente para asumir tal obligación, comoquiera que el citado proceso de descentralización de las entidades de salud en el departamento de Caldas fue en suma complejo, tal como se evidenció en la mencionada providencia de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, que desató el conflicto negativo de competencias administrativas. 42.

En esta medida tiene peso el argumento del apoderado de la ESE accionada y en virtud de ello se concluye que al interior del sub lite, se configuró la causal de nulidad consagrada en el numeral 8.º del artículo 133 del Código General del Proceso, toda vez que no fueron vinculadas al trámite del presente medio de control en primera instancia, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento de Caldas, el municipio de Aguadas y el Se rvicio Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 Seccional de Salud de Caldas, esto, en detrimento de las garantías propias al debido proceso, defensa y contradicción, así como la garantía del cumplimiento efectivo de una eventual de la condena. 43.

Así mismo, es menester obrar de manera que se materialicen los principios de eficacia y celeridad procesal, razón por la cual, si bien se declarará la nulidad de todo lo actuado, ello se hará a partir de la audiencia inicial, inclusive, a efectos de que se les garantice su participación en el proceso y que sean tenidos en cuenta en el decreto de pruebas y la sentencia de primera instancia. 44.En virtud de las previsiones del artículo 138 del CGP, se dejarán a salvo las pruebas recaudadas al interior del proceso, en aras de los principios de economía y celeridad procesal. 45.

Así las cosas, el expediente de la referencia será devuelto al Tribunal Administrativo de Caldas a efectos de que se garantice la efectiva vinculación de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento de Caldas, el municipio de Aguadas y el Servicio Seccional de Salud de Caldas, a fin de que las entidades citadas sean vinculadas al proceso, contesten la demanda, aporten y/o soliciten las pruebas que consideren pertinentes y nueva mente se surta el trámite de la primera instancia. 46.

En mérito de lo expuesto, el Despacho resuelve, IV.

RESUELVE

PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de lo actuado dentro del proceso de la referencia, a partir de la audiencia inicial, inclusive, celebrada por el Tribunal Administrativo del Caldas, al encontrarse configurada la causal alegada en el numeral 8.º del artículo 133 del C.G.P, de conformidad con lo expuesto en esta providencia. SEGUNDO.- CONSERVAR el valor probatorio de los elementos de convicción incorporados al expediente en su momento, de conformidad con las razones expuestas.

TERCERO. - ORDENAR al Tribunal Administrativo de Caldas que vincule al proceso a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, el departamento de Caldas, el municipio de Aguadas y el Servicio Seccional de Salud de Caldas, a efectos de que puedan ejercer su derecho a la defensa y contradicción. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 17001-23-33-000-2015-00041-01 (5393-2019) Demandante: Luz Amparo Vargas Soto w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 CUARTO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal Administrativo de Caldas a través de la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación, con el fin de que la Corporación dé cumplimiento a lo prescrito en el presente proveído.

QUINTO. - EFECTÚENSE las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado