Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) Demandante: Lidia Cenira Martínez Arámbula Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento de pensión por aportes de la Ley 71 de 1988 a favor de un docente con acumulación de tiempos cotizados del sector privado y del sector público, en virtud de la Ley 91 de 1989.
El régimen pensional se determina en virtud de la fecha de vinculación como maestro oficial sin importar el tipo de relación laboral. Aplicación de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
ANTECEDENTES La señora Lidia Cenira Martínez Arámbula instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 1994 de 11 de junio de 2019, por medio de la cual la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga en nombre y representación del Ministerio de Educación – FOMAG le negó una pensión ordinaria de jubilación por aportes con base en el régimen de la Ley 71 de 1988. 1 Ver el expediente digital en el índice 2 de SAMAI.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) A título de restablecimiento del derecho, se reconozca dicha prestación de conformidad con esta última norma, esto es, en cuantía del 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio anterior al cumplimiento del estatus ocurrido el 6 de noviembre de 2015, efectiva desde esta misma fecha, sin exigir el retiro definitivo del servicio por ser compatible con el salario percibido en actividad.
Se ordene el pago de las mesadas atrasadas desde la consolidación del derecho, la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto, así como el reconocimiento de intereses moratorios hasta que se materialice el respectivo abono. Que la entidad accionada dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA; y que se disponga sobre la condena en costas.
HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 6 de noviembre de 1960 y realizó aportes al antiguo ISS (hoy Colpensiones) por concepto de 404,7 semanas derivadas de contratos de trabajo con particulares. Luego fue nombrada por el municipio de Bucaramanga en el cargo de docente oficial desde el 19 de febrero de 2003, por lo menos hasta la fecha de presentación de la demanda (19 de junio de 2019) cuando seguía en ejercicio de dicho cargo, efectuando cotizaciones al FOMAG.
El 6 de marzo de 2019 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación ante la secretaría de educación de la mencionada entidad, y para ello pretendía que le fuera aplicado el régimen especial del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 71 de 1988 por acumulación de aportes privados y públicos, pero la parte accionada negó el derecho reclamado a través del acto demandado.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Consideró vulnerados: los artículos 7 de la Ley 71 de 1988; 15 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003. Expresó que a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003 se les aplican las normas previas a la expedición de la Ley 812 del mismo año, es decir, la Ley 71 de 1988 para trabajadores privados, o para quienes han prestado el servicio público o privado con aportes al antiguo ISS, pues si trataba de proteger a los docentes que Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) con alguna edad se vinculaban al sector público después del 27 de junio de 2003, y que lograban acreditar labor educativa antes de menciona fecha, todas las disposiciones legales vigentes anteriores a la entrada en vigencia de la primera norma en mención tendrían que ser observados para resolver su situación pensional.
TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 20 de agosto de 2019 fue admitida la demanda,2 la cual se notificó a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, quien manifestó3 que, la actora como lo indican los hechos fue docente provisional desde el 10 de septiembre de 2003 hasta el 12 de julio de 2005 y posteriormente fue vinculada en propiedad a partir del 18 de julio de 2005, razón por la cual es claro que su ingreso como educadora fue posterior a la Ley 812 de 2003, lo que implica aplicarle la Ley 100 de 1993, sin que pueda tener derecho al reconocimiento de la pensión por aportes bajo los parámetros de la Ley 71 de 1988.
No propuso excepciones. El 1.º de febrero de 20224 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, por lo que se fijó el litigio, se decretaron las pruebas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Santander mediante sentencia del 24 de febrero de 2022 negó las pretensiones y condenó en costas a la parte demandante por haber resultado vencida en el proceso.
Expresó que si bien para la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se encontraba vinculada como docente por haber ingresado desde el 19 de febrero de 2003, lo cierto es que no cumple con el requisito de tiempo de servicios de 20 años, debido a que, de la sumatoria del tiempo prestado como docente solo acumula 18 años de servicio, sin que se le puedan acumular los cotizados al sector privado, pues el régimen especial de la Ley 33 de 1995 establece que estos deben ser como empleada pública.
Señaló que frente a la sumatoria de tiempos de servicios públicos y privados, la Ley 71 de 1988 permite su acumulación para acceder a una pensión de vejez, debiendo cumplir los requisitos 55 años si es mujer, y 20 años de cotizaciones o aportes al ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, las cuales pueden ser en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier tiempo; sin 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) embargo, para su aplicación es indispensable ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por tanto, aseguró que la reclamante no se encuentra en dicha condición para obtener el reconocimiento de la pensión reclamada, dado que, al momento de la entrada en vigencia de dicha norma acreditaba 34 años de edad y un tiempo de servicios de 7 años y 10 meses, lo que hace improcedente consolidar su derecho como fue pretendido.
RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandante interpuso recurso de apelación. Afirmó que según el artículo 1.º del Decreto 2709 de 1994 que reglamenta la Ley 71 de 1988, para los empleados oficiales y los trabajadores particulares que acrediten cincuenta y cinco (55) años si es mujer y sesenta (60) años si es hombre y, veinte (20) años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el ISS y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público tendrán derecho a recibir la prestación jubilatoria por efectos de la acumulación de aportes derivados de la relación de trabajo de carácter particular y oficial.
Manifestó que a los docentes vinculados antes del año 2003 se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812 del 2003, es decir, la mencionada Ley 71 de 1988. Por esa razón, si el docente laboraba como tal antes del 23 de junio del 2003 o aportando alguna caja del sector público se le debe respetar el régimen de transición previo consagrado a todos los servidores públicos de la Rama Ejecutiva.
Indicó que la prohibición de doble asignación del Tesoro Público consagrada en la Constitución Política fue regulada por el artículo 19 de la Ley 4 de 1992. No obstante, en el sector de los docentes, el literal g) de dicho artículo conservó las compatibilidades que existían para sus asignaciones, como lo era en este caso entre pensión y salario prevista en los artículos 5 del Decreto 224 de 1972 y 277 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual para disfrutar de dicha prestación económica no se requiere del retiro del servicio.
Que su derecho pensional no debe ser concedido al amparo de la regulación propia de quienes laboraron exclusivamente en el sector público, sino que ha de remitirse a las previsiones de la Ley 71 de 1988, la cual permitió la sumatoria de tiempos cotizados a diferentes cajas de previsión por la prestación de servicios de orden público y privado, como en efecto ocurre en este caso, pues laboró en una entidad pública por espacio de 31 años y realizó aportes al entonces Instituto de Seguros Sociales. 6 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 15 de septiembre de 20227 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.
El Ministerio Público8 solicitó que se confirme el fallo apelado. Sostuvo que al verificarse las pruebas practicadas se observa que la accionante efectivamente tuvo una vinculación a partir del 19 de febrero de 2003 (antes de la Ley 812 de 2003, que entró a regir el 27 de junio), lo que la hacía beneficiaria de las reglas generales en materia pensional de la Ley 33 de 1985, mas no de la Ley 71 de 1988, ya que no fue titular del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de manera que no era viable que el acto administrativo demandado le adicionara dichos tiempos públicos y privados, porque la normativa aplicable es clara en determinar la exclusiva sumatoria de servicios públicos.
Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si a la demandante, en su calidad de docente oficial con acumulación de aportes del sector privado y público, le asiste el derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del FOMAG, según la Ley 71 de 1988, en cuantía del 75% del promedio de los factores salariales devengados y objeto de cotización en el año anterior a la adquisición del estatus jurídico respectivo y con efectividad desde tal fecha.
Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el presente asunto, le corresponde a la Subsección dar aplicación a la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado,9 en la cual se estableció principalmente la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes prevista bajo los postulados remisorios de la Ley 91 de 1989.
Lo anterior porque, además de dicho punto, tal providencia en sus reglas jurisprudenciales desarrolló lineamientos específicos y de obligatorio acatamiento acerca del entendimiento de los diferentes regímenes pensionales aplicables a los 7 Ver índice 4 de SAMAI. 8 Ver índice 9 de SAMAI. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.
Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014- CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Actor: Abadía Reynel Tolosa. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) educadores del Estado en atención a la fecha de vinculación, debido a la expedición de la Ley 812 de 2003.
Como se advierte, el ámbito de aplicación de las directrices de unificación es más amplio que el de los litigios de reliquidación pensional, pues este se extiende también a los asuntos de reconocimiento del derecho en sí mismo,10 tal como acontece en el caso bajo estudio donde la determinación del marco normativo que rige la situación particular de la accionante es esencial para verificar la pertinencia de sus pretensiones.11 Pues bien, según la referida sentencia, el criterio relevante para determinar el marco jurídico pensional del educador oficial es la acreditación de su primera vinculación al magisterio, contrastada con la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003), sin que para estos efectos deba verificarse si esa relación inicial fue continua, con interrupciones, o si fue mediante contratos de prestación de servicios, con un nombramiento legal y reglamentario en provisionalidad, en propiedad o temporal como una interinidad, así como tampoco si para la mencionada fecha el reclamante seguía o no vinculado bajo dicha calidad.
Lo expuesto en razón a que dicha norma en ningún momento distinguió estas condiciones del maestro como un criterio excluyente de sus previsiones en cuanto a la determinación del régimen pensional, sino que solo exigió la acreditación de haber laborado como docente oficial antes de su vigencia, lo cual podía haber ocurrido bajo cualquiera de las referidas modalidades, pues en observancia del principio de la condición más beneficiosa,12 es claro que esta situación corresponde a un tránsito legislativo sin un régimen de transición específico que hace necesario proteger la expectativa de pensionarse con una regulación más favorable prevista especialmente para quien haya ejercido labores como educador.
Ahora, debido al caso particular abordado por el proveído unificador en mención, este únicamente planteó unas reglas para fijar los regímenes aplicables en eventos 10 Lo anterior se indica en la medida en que las reglas de unificación plateadas fueron las siguientes: «[…] a) En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. […]» 11 Se destaca que la aludida decisión judicial fijó sus efectos retrospectivamente según el ordinal segundo de la parte resolutiva, a fin de extenderse a todas las situaciones pendientes de definición y que no se hayan consolidado bajo el fenómeno de cosa juzgada, tal como sucede con el presente litigio pendiente del pronunciamiento de segunda instancia. 12 Sobre este principio ver sentencia del 15 de febrero de 2011, proferida por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral.
Radicación: 40.662. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) de profesores oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado en el sector público y cotizado exclusivamente al FOMAG, lo que hacía pertinente en virtud de la Ley 91 de 1989 hacer una remisión directa a la Ley 33 de 1985 para determinar el derecho pensional.
Por lo mismo, en esa oportunidad no fue posible analizar y definir el supuesto cuando, por ejemplo, como se advierte para el presente litigio, la docente tiene un período de servicio educativo que no es suficiente para adquirir la prestación con base en esta última norma, pero igualmente realizó cotizaciones a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), derivadas de actividades laborales prestadas mediante contratos de prestación de servicios, por contratos de trabajo con personas jurídicas de derecho privado, o como trabajador independiente; con las que pretende satisfacer la exigencia del tiempo de labor.
Bajo tal supuesto, la normativa aplicable necesariamente sería la Ley 71 de 1988 que regulaba la materia en lo que respecta a la denominada “pensión por aportes”, la cual se da con la acumulación de tiempos de servicio cotizados al mencionado ISS y a otras entidades de previsión como lo prevé el artículo 7.º de dicha norma. Acerca de la posibilidad de tener en cuenta esta norma como el marco regulatorio de los maestros que se encuentren en las referidas condiciones, esta Subsección13 13 Al respecto ver las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, del 31 de julio de 2025 proferida en el proceso 25000-23-42-000-2020- 00847-01 (3708-2022), y del 14 de agosto de 2025 dictadas en los procesos 68001-23-33-000-2020-00819-01 (0380-2023) y 05001-23-33-000-2020-03991-01 (5790-2023).
En dichas providencias se precisó lo siguiente: «[…] al observar los antecedentes legislativos de la referida Ley 91 de 1989, expuestos en la ponencia para primer debate en el Senado de la República, es posible concluir que los educadores sometidos a la primera regla de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 por haberse vinculado antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no solo pueden ser beneficiarios de la Ley 33 de 1985, sino también de la Ley 71 de 1988, la cual hace parte integral de la normativa aplicable a los servidores del orden nacional, tal como el mismo artículo 11 de esta última ley lo contempló, así como el Consejo de Estado lo ha corroborado en varias de sus providencias.
En consecuencia, es dable aplicar la mencionada providencia, aun para los casos en que se solicite el reconocimiento de la pensión por aportes, por lo que los docentes bajo este supuesto se someterán a los requisitos de dicha norma, pero también quedarán regidos por los postulados jurisprudenciales en materia de fijación del IBL, los cuales no se oponen a lo regulado específicamente para esta clase de prestación en el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994.
De allí que, este derecho deberá determinarse con base en el 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado cotizaciones y que estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.
Se aclara que este último precepto legal también es aplicable en el caso del derecho bajo estudio, por ser aquella la norma que regula la materia en el caso de los servidores públicos como son los docentes que reclaman el pago de dicha prestación al FOMAG. Al respecto, basta con verificar que los docentes afiliados al aludido fondo que soliciten el reconocimiento de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, lo hacen precisamente en su calidad de empleados públicos al momento de consolidar su estatus, solo que pretenden acumular algún tiempo de servicio privado, lo que hace Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) ya se ha pronunciado en el sentido de que lo propio es procedente en la medida en que se apliquen también los criterios jurisprudenciales expuestos anteriormente.
Al respecto, bajo dicha línea de interpretación también se precisó la forma en que debe calcularse el respectivo IBL pensional, para lo cual se indicó que este corresponderá al 75% del promedio de los factores salariales percibidos durante el último año de servicio anterior a la adquisición del estatus, sobre los cuales se hubiesen realizado o debieran haberse efectuado cotizaciones, siempre y cuando estén exclusivamente consagrados en el listado del artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como en las normas posteriores que les haya otorgado el carácter salarial para efectos pensionales14 como ya lo ha sostenido esta corporación en casos similares.15 Resolución del caso concreto Como se desprende de lo anterior, es indispensable determinar cuál es la normativa que gobierna el caso de la accionante en virtud de la fecha de su primer ingreso al servicio educativo oficial.16 Para ello debe acudirse inicialmente al Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral del 4 de febrero de 2019 generado por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga,17 así como al certificado de información laboral emitido el 13 de noviembre de 2018 por esa misma dependencia,18 a partir de los cuales se corrobora que la actora efectivamente laboró como docente oficial de la referida entidad territorial en virtud del nombramiento efectuado mediante la Resolución 34 del 14 de febrero de 2003, desde el 19 de febrero del mismo año. Ahora, la entidad accionada negó el derecho reclamado por medio del acto demandado19 luego de asegurar que su vinculación ocurrió en vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que hacía que su prestación tuviera que definirse en atención al régimen general. que los factores de salario que pueden integrar el IBL pensional solo puedan ser los del último año anterior a la adquisición del derecho que necesariamente ocurre cuando están vinculados al servicio oficial.
Tal hecho implica que, únicamente podrían incluirse para el cálculo de la pensión los emolumentos que hayan sido objeto de cotización bajo dicha calidad de servidores del Estado, los cuales están expresamente consagrados en la Ley 62 de 1985 que es la norma aplicable para estos mismos, tal como se precisó en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, la cual, según lo referido anteriormente, también debe ser observada para definir la referida prestación derivada de la acumulación de aportes privados y públicos. […]» 14 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018. 15 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de abril de 2022.
Radicado: 25000-23-42-000-2020-00046-01 (2494-2021). Esta afirmación se ratifica con este fallo en el que se indicó que: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]» 17 Ver expediente digital en el índice 2 de SAMAI. 18 Ibid. 19 Ibid.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) Al margen de esta consideración, lo cierto es que la parte demandada nunca ha puesto en duda la existencia y ejecución de ese primer vínculo de la reclamante, lo que significa que, al no existir controversia acerca de la labor ejercida materialmente como docente, pero sí sobre cuál es el tipo de vinculación habilitante para analizar el derecho en litigio, se puede tener demostrado el hecho de que inició su labor propiamente educativa el 19 de febrero de 2003, fecha que definitivamente es anterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
Bajo este contexto, efectivamente la pensión de la educadora debía analizarse conforme a la regulación previa contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989, disposiciones que remiten a las normas de los empleados públicos del orden nacional, consagradas esencialmente en la Ley 33 de 1985, pero también en la Ley 71 de 1988 para la pensión por aportes como se precisó en acápites anteriores, sin tener que haber analizado la aplicación del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 como lo estimó el tribunal de origen.
Acorde con lo expuesto, se encuentra que la demandante sí había acreditado los requisitos necesarios para consolidar el derecho a una pensión de jubilación como la pretendida con base en los postulados de la Ley 71 de 1988, pero adicional, conforme a los lineamientos de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019 sobre la materia.
Sobre el punto, del material probatorio obrante en el expediente se concluye que: i) la apelante en su calidad de mujer acreditó la edad de 55 años el 6 de noviembre de 201520; ii) al tener en cuenta toda clase de vínculo laboral de la actora, tanto en el sector público como privado bajo cualquier cargo, incluido el de docente, se encuentra que: De la sumatoria de los tiempos de trabajo acumulados por aportes realizados a Colpensiones en virtud de diversos contratos de trabajo particulares (404,7 semanas, correspondientes a 7 años, 9 meses y 15 días),21 y, del tiempo 20 Según las copias de la cédula de ciudadanía y del registro civil de nacimiento que obran en el expediente digital, el actor nació el 6 de noviembre de 1960. 21 Según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones, la actora tenía un total de 530 semanas por concepto de aportes realizados entre 1987 y 2007 en razón de algunos vínculos de carácter privado.
Sin embargo, de esta cantidad deberán descontarse 125,3 semanas equivalentes a las que figuran para los períodos comprendidos entre el 1 de septiembre de 2003 y el 30 de agosto de 2006, ya que estos tiempos coinciden por simultaneidad con los ejecutados como docente oficial vinculada legal y reglamentariamente con aportes al FOMAG desde el 19 de febrero de 2003 de manera continua.
Al respecto, si bien esta concurrencia puede aumentar el monto de la cotización, no permite computar dos veces un mismo interregno para determinar el cumplimiento del requisito del tiempo de servicio cotizado, tal como la Corte Constitucional en sentencia SU- 446 de 2022 lo precisó al asegurar que: «[…] cuando un trabajador realiza dos cotizaciones por dos fuentes diferentes se aumenta el monto de la cotización, pero no el tiempo que representa, por lo que el “cálculo para efectos de establecer el cumplimiento del requisito de semanas de cotización se debe hacer por el tiempo Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) prestado como educadora estatal afiliada al FOMAG y nombrada formalmente por el municipio de Bucaramanga desde el 19 de febrero de 2003, sin solución de continuidad,22 se concluye que solo hasta el 4 de mayo de 201523 logró acreditar los 20 años de servicio público y privado objeto de aportes para obtener el derecho a la pensión de la Ley 71 de 1988.
Lo expuesto demuestra que a la accionante se le debió reconocer una pensión por aportes bajo los preceptos de la mencionada ley, tal como fue solicitada, de manera que se encuentra convalidada la ilegalidad del acto reprochado por falsa motivación al haber negado el derecho reclamado, lo cual implica su anulación. Del restablecimiento del derecho Advertida la nulidad de la aludida decisión, resulta indispensable determinar la forma de restablecer el derecho en litigio, razón por la cual se ordenará el reconocimiento a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG de una pensión por aportes a favor de la accionante, basada en los preceptos de la Ley 71 de 1988 y en las reglas de unificación de la sentencia del 25 de abril de 2019 proferida por esta corporación. Pues bien, con el fin de establecer la forma de liquidar la prestación, lo primero que debe resaltarse es que, para del período comprendido entre el 6 de noviembre de 2014 y el 5 de noviembre de 2015 (año anterior al estatus configurado con la edad que fue posterior al cumplimiento del tiempo de cotización requerida), la educadora devengó,24 entre otros conceptos, solamente la asignación básica que es el único haber salarial computable y percibido en su caso sobre el que debió realizarse aportes y que se encuentra enlistado en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
En todo caso, es claro que la pensión deberá ser reconocida con inclusión únicamente de los haberes salariales percibidos durante dicho lapso y sobre los que se efectuaron o debieron realizarse aportes, siempre que se encuentran enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, así como los previstos en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales25 como ya lo ha sostenido esta efectivamente laborado, sin sumar los aportes simultáneos” […]».
Al realizar la resta mencionada se obtiene un resultado de 404,7 semanas computables para determinar el tiempo laborado. La prueba aludida se encuentra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 22 Según el Formato Único para la Expedición del Certificado de Historia Laboral expedido 4 de febrero de 2019 por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga, la recurrente fue nombrada como docente oficial en virtud de la Resolución 34 del 14 de febrero de 2003 para desempeñarse como tal a partir del 19 de febrero del mismo año en adelante.
Este documento obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 23 Conforme al siguiente cálculo: DESDE HASTA AÑOS MESES DÍAS 404,7 SEMANAS COTIZADAS A COLPENSIONES 7 9 15 19/02/2003 4/05/2015 12 2 15 TOTAL 19 + 1 = 20 AÑOS 11 + 1 = 12 MESES (1 AÑO) 30 (1 MES) 24 De conformidad con la certificación de factores salariales que obra en el expediente digital. 25 Por ejemplo, en los Decretos 633 y 634 de 2007, 1566 de 2014 y 2354 de 2018.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) corporación en casos similares.26 De otra parte, como se tiene demostrado que por parte de la accionante existen giros a pensión a Colpensiones por tiempos que fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad, la autoridad accionada gestionará que dicha entidad de previsión asuma la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994, el cual debe ser tenido en cuenta exclusivamente para asuntos como el presente donde la pensión se reconoce en virtud de la Ley 71 de 1988 que es la que precisamente dicha norma reglamenta.
Con todo, dicha prestación se concederá con efectividad desde el 6 de noviembre de 2015, esto es, cuando la accionante adquirió el estatus jurídico pensional, y sin el condicionamiento del retiro definitivo del servicio, en la medida en que este derecho sí es compatible con el salario de docente de conformidad con los artículos 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y 5 del Decreto 224 de 1972, aplicables a su caso particular por haber sido vinculada antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.27 De hecho, esto se justifica en la medida en que, así la educadora hubiese sido nombrada en vigencia del Estatuto Docente del Decreto 1278 de 2002, no sería dicha norma la que tendría que aplicarse para definir la efectividad de su prestación, pues como se ha expuesto jurisprudencialmente, la determinación del régimen pensional aplicable a los docentes no se concreta por las fechas de vigor de los estatutos de profesionalización, ni de la calidad del nombramiento como maestro nacional, nacionalizado o territorial, pues lo cierto es que, para determinar lo propio solo debe hacerse remisión a la Ley 812 de 2003 y a la acreditación de que el primer vínculo educativo hubiese tenido lugar antes de la vigencia de esta última regulación. En materia de prescripción de mesadas, la Sala advierte que dicha excepción deberá declararse probada de oficio en virtud de la facultad dispuesta en el artículo 187 del CPCA, en la medida en que, entre las fechas de exigibilidad del derecho (6 de noviembre de 2015), de radicación de la reclamación administrativa (6 de marzo de 2019),28 y de la interposición de la demanda (19 de junio de 2019)29 transcurrieron más de los 3 años de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. 26 Al respecto ver sentencias proferidas por esta misma Subsección en sentencias del 22 de junio de 2023 dictadas en los procesos con números internos 5111-2022, 4056-2021 y 1863-2022. 27 Sobre este planteamiento ver sentencia del 23 de octubre de 2024 proferida por esta misma Subsección en el proceso con radicado 05001-23-33-000-2020-00600-01 (7813-2023).
C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 28 Ver parte motiva del acro demandado que reposa en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. 29 Ver acta de reparto que obra en el expediente digital del índice 2 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) Bajo ese contexto, la pensión será efectiva desde la fecha estatus, pero tendrá efectos fiscales solamente a partir del 6 de marzo de 2016 en adelante por prescripción trienal.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán al valor presente de acuerdo con el artículo 187 del CPACA y la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, según la cual: R= RH Índice Final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la parte demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que la parte actora obtuvo el estatus pensional.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación deberá hacerse mes por mes. Estos argumentos son suficientes para revocar la sentencia apelada, a fin de acceder a las pretensiones en la forma prevista anteriormente para el restablecimiento del derecho. De la condena en costas en ambas instancias Sobre este punto es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 202130 en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A estima que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP31, y observando los argumentos esbozados por la parte accionada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, por lo que no es procedente esta condena.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 30 ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 31 Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) F A L L A Primero. REVOCAR la sentencia proferida el veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.
En su lugar, Segundo. Declarar la nulidad de la Resolución 1994 de 11 de junio de 2019, proferida por la Secretaría de Educación Municipal de Bucaramanga en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Tercero. Declarar probada de oficio la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 6 de marzo de 2016.
Cuarto. A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG a reconocer y pagar a favor de la señora Lidia Cenira Martínez Arámbula, una pensión de jubilación de conformidad con las previsiones de la Ley 71 de 1988. Para el cálculo del monto pensional, la tasa de reemplazo corresponderá al 75% y el IBL al promedio de lo devengado y objeto de cotización en el último año de servicios anterior a la adquisición del estatus pensional (del 6 de noviembre de 2014 al 5 de noviembre de 2015), incluyendo como factores salariales únicamente sobre los que se hubiesen realizado o debido realizar cotizaciones de aquellos previstos expresamente en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, así como los consagrados en normas posteriores con carácter salarial para efectos pensionales en el caso de los educadores, siempre que los haya percibido, el cual en el presente asunto corresponde solo a la asignación básica.
La prestación será efectiva a partir del 6 de noviembre de 2015, sin que se encuentre condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 6 de marzo de 2016 por prescripción trienal de mesadas. Además, como se tiene demostrado que por parte de la accionante existen giros a pensión a Colpensiones por tiempos que fueron tenidos en cuenta en esta oportunidad, la autoridad accionada gestionará que dicha entidad de previsión asuma la obligación legal de concurrir con el pago de la pensión en la cuota parte que le corresponda en aplicación directa del artículo 11 del Decreto 2709 de 1994.
Las sumas de dinero que resulten de la condena anterior se ajustarán conforme a las previsiones planteadas en la parte considerativa del fallo. Quinto. Dar cumplimiento a la presente sentencia en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 68001-23-33-000-2019-00437-01 (4769-2022) Sexto. Abstenerse de condenar en costas de ambas instancias a la parte demandada.
Séptimo. Devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente