Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

Referencia: Nulidad Electoral Radicación: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Tema: Diferencia entre inhabilidad e incompatibilidad. Aplicación de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar del 22 de agosto del 2024 que negó la pretensión de anular la elección de José Carlos Pérez Yancy, como secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1. El accionante solicitó la nulidad de la elección de José Carlos Pérez Yancy, como secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar, contenida en punto 14 del Acta 001 del 2024 en la cual consta la sesión ordinaria de la corporación. 2. Con fundamento en ello, elevó las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la Nulidad del acto administrativo de la elección del señor;

JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, identificado con cédula de ciudadanía N°85.472.667 contendida en el Acta de Sesión N°001 del 1 de enero de 2024, Punto 14 del orden del día correspondiente a la Elección de secretario general - expedida por la Asamblea Departamental del Cesar.

SEGUNDO: Como consecuencia de la pretensión anterior, se ordene la inmediata desvinculación del cargo de secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar contenida en el Acta de Sesión N°001 del 1 de enero de 2024, que declaró la elección del señor; JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY, identificado con cédula de ciudadanía N°85.472.667.

TERCERO: Que se llame al siguiente en la lista en orden descendente en relación con el resultado de la lista de elegibles expedida por la Asamblea Departamental el Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 29 de diciembre de 2023, esto es, la señora;

YELGRIS GENITH MENDOZA PABÓN, o el señor; ALBERTO JESÚS DAZA CASTRO.

CUARTO: De encontrarse probada la temeridad se condene en costas y demás agencias en derecho a la parte demandada.

QUINTO: Se notifique de los efectos de la sentencia anulatoria a la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar, para efectos del cumplimiento inmediato del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cesar.”

SEXTO: Compúlsense copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia.” 2. Fundamentos fácticos 3. El actor alegó que el demandado fue elegido como representante de los egresados ante el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, cargo del cual tomó posesión el 9 de julio del 2021, para el periodo 2021-2025. 4.

Adujo que dicha institución es una entidad de derecho público del orden nacional, creada mediante la Ley 34 de 1976. Además, que los miembros del consejo directivo están sometidos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como lo establece el artículo 67 de la Ley 30 de 1992. 5. Mencionó que, el 19 de diciembre del 2023, en su calidad de representante de los egresados, participó en la elección del rector de la universidad y aprobó el presupuesto educativo para la vigencia del 2024, por lo que recibió una remuneración al haber acudido a esa sesión. 6.

Sostuvo que la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental del Cesar hizo una convocatoria pública para proveer el cargo de secretario general. Así, surtido todo el trámite, quedó elegido José Carlos Pérez Yancy. 7. Aseguró que tanto el cargo de representante de los egresados en la universidad, como el de secretario general en la duma, configuran un vínculo legal y reglamentario que conlleva remuneración. 3.

Normas violadas 8. El demandante alegó la vulneración de los artículos 2, 4, 69, 122, 128, 228, 299 y 300 de la Constitución Política; 64, 65, 66 y 67 de la Ley 30 de 1992; 32 de la Ley 2200 del 2022 y 275.5 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). 4. Concepto de la violación 9. A juicio de la parte actora, la elección del demandado vulnera el artículo 128 de la Constitución Política, porque recibe una remuneración simultánea de su Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 posición en el Consejo Directivo de la Universidad Popular del Cesar y de su dignidad como secretario general de la duma departamental. 10.

Así, considera que se configura la causal genérica de anulación de los actos por infracción a norma superior como lo es, en este caso, el artículo 128 de la Constitución Política. Además, alegó la causal especial de la disposición 275.5 del CPACA que prevé que los actos son anulables cuando se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades constitucionales y legales. 5.

Trámite inicial 11. En auto del 13 de febrero del 2024, el tribunal admitió la demanda y ordenó efectuar las respectivas notificaciones1. 6. Contestaciones de la demanda 6.1. El demandado 12. Por medio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, pues, a su juicio, el actor no precisó la causal de nulidad que presenta contra su elección como secretario general. 13.

Adujo que las causales de anulación de los actos son taxativas y deben ser dirigidas de manera concreta contra el acto cuya nulidad se pretende, lo cual no ocurre en este caso, porque la demanda presenta hipótesis genéricas que no logran desvirtuar la legalidad del acta acusada. 14. Mencionó que según el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, los miembros de juntas directivas no configuran una remuneración del tesoro público.

Además, indicó que renunció a recibir honorarios por las sesiones en las que participó en el consejo superior de la universidad2 y que, en todo caso, la demanda no contiene prueba alguna en la que se haya acreditado que recibió pago simultáneo por los cargos que alude el actor. 6.2. Asamblea Departamental del Cesar 15. Su representante adujo que no hay lugar a declarar la nulidad del acto, porque el cargo que ocupa el demandado en el consejo directivo de la universidad no es un empleo público.

Igual ocurre con la posición de secretario general, pues en la Ordenanza 249 del 2022 no fue catalogado como tal. En esa medida, no se puede afirmar que existe un doble desempeño de una dignidad estatal. 1 No se solicitó medida cautelar de suspensión provisional en el escrito inicial. 2 Tal como lo afirmó en documento que aportó el 19 de marzo del 2024.

Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 16. En esa medida, afirmó que no todos los integrantes de los consejos superiores de las universidades tienen, por el solo hecho de conformarlos y de cumplir en ellos funciones públicas, la condición de empleados del Estado. 7.

Trámite posterior 17. El 11 de abril del 2024 el magistrado sustanciador impartió el trámite de sentencia anticipada. En esta providencia se pronunció sobre las pruebas3 y fijó el litigio en los siguientes términos: Tomando en cuenta los hechos, las pretensiones y las pruebas allegadas al proceso, debe la Sala de Decisión establecer, si resulta procedente declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Acta de Sesión N°001 del 1° de enero de 2024, Punto 14, expedida por la ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DEL CESAR, en el cual se dispuso la elección del señor JOSÉ CARLOS PÉREZ YANCY como Secretario General de esa Corporación, comoquiera que al hacer parte del Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar en representación de los egresados, se configura la prohibición de regulación Constitucional y legal de ocupar de manera simultánea dos cargos públicos y percibir doble remuneración del tesoro público, o si por el contrario, la causal de nulidad invocada no se encuentra configurada al enmarcarse la situación descrita en la excepción prevista en el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 respecto a los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, amén de que ese cargo no está descrito taxativamente como empleo público en la Ordenanza N° 249 de 2022, lo que implicaría que el acto enjuiciado debería mantenerse incólume. 18.

Allegadas las pruebas solicitadas, el conductor del proceso, en auto del 22 de mayo del 2024 se ordenó correr traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público presentara el concepto respectivo. 8. Concepto del Ministerio Público 19. Su agente consideró que deben negarse las pretensiones, porque lo alegado en la demanda no configura una inhabilidad, sino una incompatibilidad. 20.

En ese orden, precisó que la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política implica una limitación para recibir simultáneamente más de dos pagos del erario, pero no es una inhabilidad que impida el acceso al cargo público. Por tanto, no puede ser analizada en el proceso electoral. 21. Dada esa situación, consideró que las causales de nulidad alegadas no son procedentes en el asunto y, en esa medida, no se logra desvirtuar la legalidad del acto acusado. 22.

Las partes y la Asamblea Departamental del Cesar alegaron de conclusión y reiteraron sus argumentos de la demanda y las contestaciones. 3 Decretó las aportadas por las partes y requirió a la Secretaría de Hacienda Departamental del Cesar para que certificara si dentro de las aprobaciones presupuestales fue incluido algún rubro o partida para la financiación de la Universidad Popular del Cesar.

Además, solicitó a la Asamblea Departamental que certificara si el secretario general percibe ingresos a título de honorarios y a cuánto asciende dicha suma. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 9.

Sentencia impugnada 23. El Tribunal Administrativo del Cesar negó las pretensiones de la demanda. 24. De acuerdo a las pruebas que obran en el plenario, encontró que desde el 9 de julio del 2021, José Carlos Pérez Yancy funge como representante de los egresados ante el Consejo Superior Universitario de la Universidad Popular del Cesar.

Además, que desde el 1° de enero del 2024 se posesionó como secretario general de la asamblea del mismo departamento. Es decir, ambas posiciones se realizan de manera simultánea. 25. Sin embargo, precisó que según el Consejo de Estado4, la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política es una incompatibilidad que puede tener consecuencias disciplinarias, pero no constituye una causal de inhabilidad que afecte la elección o designación del funcionario. 26.

En esa medida, indicó que, aunque se haya alegado la causal de nulidad del artículo 275.5 del CPACA, esta solo aplica cuando se trata de una inhabilidad para acceder al cargo, pero no cuando es una incompatibilidad, como ocurre con la disposición 128 constitucional. 27. Además, aunque se haya referido a la causal de infracción de norma superior, esta no se configuró, en el caso concreto, por cuanto el acto demandado no debía basarse en lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. 28.

Finalmente, manifestó que según lo dispuesto en los artículos 74 de la Ley 489 de 1998, 30 de la Ley 1992 y 19 de la Ley 4ª de 1992, «los Consejeros Miembros (sic) de los Consejos Superiores Universitarios (…) no adquieren por ese hecho la calidad de servidores públicos». 10. Recurso de apelación 29. El apoderado del demandante se opuso a lo resuelto en el fallo de primera instancia. 30.

Indicó que en este caso la causal de nulidad invocada fue la infracción de norma superior. Por tanto, es evidente que sí se alegó un motivo de anulación concreto, pues la elección del demandado violó el artículo 128 constitucional, ya que implicó que recibiera dineros públicos de manera simultánea de la Universidad Popular del Cesar y por su vinculación como secretario general de la duma departamental. 4Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Quinta, sentencia de 26 de mayo de 2022, Rad. núm 11001-03-28-000-2021-00068-00, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio; Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia de 28 de julio de 2022, rad núm 11001-03-28-000- 2021-00042-00, M.P. Rocío Araújo Oñate. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 31.

Señaló que el tribunal no se pronunció sobre esa prohibición, ni hizo un análisis de fondo sobre las implicaciones que llevaron a que la elección del demandado, como secretario general, haya significado desconocer la norma constitucional mencionada. 32. En esa medida, reprochó que el tribunal hubiera decidido negar las pretensiones sobre el hecho de que el demandado es miembro de junta directiva y por eso concluyó que no es funcionario público. 33.

Al respecto, citó una providencia de esta Sección5 en la que se dijo que a los miembros del consejo directivo de la Universidad Popular del Cesar les aplica el régimen de inhabilidades e incompatibilidades del Decreto Ley 168 de 1976 y, por tanto, esto lo convierte en funcionario público. 34. Así, consideró que se vulneró la prohibición del artículo 128 constitucional, pues el demandado, al ser funcionario de la universidad mencionada y secretario general de la asamblea, recibió doble asignación del erario. 35.

Por tanto, solicitó que se revoque la decisión y se acceda a las pretensiones de la demanda. 11. Trámite del recurso 36. Por medio de auto del 3 de septiembre del 2024, el tribunal concedió el recurso de apelación ante esta Corporación. 37. El 12 de septiembre del 2024 se recibió el expediente digital por la Secretaría de la Sección Quinta, que realizó su reparto virtual y fue asignado al despacho el mismo día. Así, en auto del 18 de septiembre del 2024, admitió el recurso y ordenó los traslados correspondientes. 12.

Alegatos de conclusión 38. La parte demandante reiteró los argumentos del recurso de apelación. A su juicio, es necesario que se aborde de fondo el desconocimiento del acto de la prohibición del artículo 128 de la Constitución Política, porque el demandado recibió doble asignación del erario. 39. La parte demandada pidió que se confirme la sentencia, pues tiene sustentación fáctica y jurídica que no logra ser desvirtuada por los argumentos del recurso de apelación. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia del 13 de octubre del 2016. Rad. Núm 11001-03-28-000-2015-00019-00. MP. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 40.

Precisó que el tribunal fue claro al concluir que no toda violación de una disposición supone la configuración de la causal de infracción de norma superior. Además, que la norma constitucional del artículo 128 constitucional consagra una incompatibilidad, que no puede ser analizada en el proceso electoral. 41. La Asamblea Departamental del Cesar consideró que debe confirmarse el fallo, pues el artículo 128 de la Constitución Política establece una incompatibilidad para el ejercicio del empleo, pero no es una inhabilidad.

Por tanto, no se puede analizar el reproche del actor en sede del proceso electoral. 42. Además, mencionó que José Carlos Pérez Yancy no es un empleado público por la posición que ocupa en el Consejo Superior de la Universidad Popular del Cesar, ya que su remuneración es esporádica y no es continua. Además, el artículo 67 de la Ley 30 de 1992 solo menciona que los miembros del consejo superior universitario que sean funcionarios públicos están sujetos al régimen de inhabilidades e incompatibilidades, lo cual no ocurre respecto del demandado. 43.

Precisó que la Sección Quinta ha dicho que los miembros de los consejos directivos no son funcionarios públicos, a menos que exista un acto que así lo determine6. Además, indicó que el demandado renunció a recibir sus honorarios para el periodo vigente, lo cual implica que no percibió doble asignación. 11. Concepto del Ministerio Público 44.

La procuradora séptima delegada ante esta Corporación consideró que debe confirmarse la decisión apelada. 45. A su juicio, el apelante no trajo argumentos diferentes a los que expuso en la demanda. En todo caso, puntualizó que el tribunal hizo un razonamiento adecuado del caso, por cuanto concluyó, como lo ha hecho el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, que la prohibición del artículo 128 constitucional es una incompatibilidad y no inhabilidad. 46.

En esa medida, consideró que la mencionada norma no se puede interpretar de manera extensiva y tratarla como inhabilidad, como lo pretende el recurrente. 47. Así, es claro que no es válido que el actor haya solicitado la nulidad con base en el artículo 275.5 del CPACA, ya que esta solo aplica cuando se alegan inhabilidades, pero no una incompatibilidad, como ocurre en este caso. 48.

Tampoco consideró que deba acogerse el estudio por la causal genérica de infracción de norma superior, pues el acto acusado no debía basarse en el artículo 128 de la Constitución Política, que consagra una incompatibilidad. 6 Hizo referencia a este radicado 11001-03-28-000-2021-00042-00, MP. Luis Alberto Álvarez Parra. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 49.

Finalmente, precisó que en el caso no está claro si el demandado, en su calidad de miembro del consejo directivo de la universidad, fue funcionario público. En todo caso, recalcó que según el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 dispuso que los honorarios percibidos por miembros de junta directiva están exceptuados de la prohibición de la disposición 128 constitucional y que esta le aplica a José Carlos Pérez Yancy, por virtud del artículo 67 de la Ley 30 de 19927.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia 50. De conformidad con los artículos 150, 152 numeral 7.c8 del CPACA, así como también el Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia, dado que se trata de una apelación interpuesta contra la providencia del Tribunal Administrativo del Cesar, que negó las pretensiones del acto demandado. 51.

Así, es la Sección Quinta, en este caso, quien debe conocer del asunto, porque se demandó la elección del secretario general de una asamblea, especialidad de la Sala Electoral (art. 13 del Reglamento). 2. Problema jurídico 52. A partir de los fundamentos de la apelación expuestos se deberá determinar si se revoca, modifica o confirma la sentencia del Tribunal Administrativo del Cesar, en cuanto negó las pretensiones de la demanda. 53.

Para determinar lo anterior, la Sala determinará cuál es el alcance de la disposición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. 54. Para solucionar la anterior cuestión, la Sala hará una exposición de la diferencia entre las inhabilidades e incompatibilidades. Luego, se referirá a la tesis de esta Sección sobre la calificación de la prohibición del artículo 128 constitucional, esto es, si es una inhabilidad que pueda analizarse en sede del proceso de nulidad electoral.

Finalmente, se decidirá el caso concreto. 3. La diferencia entre las inhabilidades e incompatibilidades 55. Al respecto, esta sala ha dicho lo siguiente: 7 Artículo 67. Los integrantes de los consejos superiores o de los consejos directivos, según el caso, que tuvieren la calidad de empleados públicos y el rector estarán sujetos a los impedimentos, inhabilidades e incompatibilidades establecidas por la ley y los estatutos, así como las disposiciones aplicables a los miembros de juntas y consejos directivos de las instituciones estatales u oficiales. 8Artículo 152.

Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. «Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…) 7.c. De la nulidad del acto de elección o llamamiento a ocupar curul, según el caso, distintos de los de voto popular, y de los de nombramiento, sin pretensión de restablecimiento del derecho, de empleados públicos del nivel directivo, asesor o sus equivalentes en los órdenes nacional, departamental y distrital (…).

El secretario general hace parte del nivel directivo, según el artículo 16 de la Ley 785 del 2005. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Esta Sección en un pronunciamiento reciente señaló que una incompatibilidad, se refiere a “una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer simultáneamente las competencias propias de la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos.

Su objetivo es evitar una indebida acumulación de funciones o la confluencia de intereses poco conciliables y capaces, en concreto buscan que no se afecte la imparcialidad y la independencia que deben guiar las actuaciones de quien ejerce la autoridad”9. Así, cuando un designado o electo incurre en “actuaciones o ejecuta funciones prohibidas durante el ejercicio de la labor trasladada no le sigue el efecto de la nulidad de su designación; sino que las consecuencias serían de orden disciplinario como consecuencia de la vulneración del régimen de incompatibilidades”10 Por su parte, las inhabilidades son “aquellas circunstancias previstas en la Constitución o en la ley, que impiden o imposibilitan que una persona sea elegida, designada para un cargo público, como también en ciertos casos impiden que la persona que ya viene vinculada a la función pública continúe en ella.

Su objetivo es lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, esto es, que posean ciertas cualidades o condiciones que aseguren la gestión de dichos intereses con arreglo a los criterios de igualdad, eficiencia, moralidad e imparcialidad que informan el buen servicio”11.

En este asunto, el actor invocó como causal de nulidad, aquella prevista en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que prevé que los actos de elección o nombramiento son nulos cuando “Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad”.

De manera que, el reparo del demandante se concentra en esta causal que hace alusión al desconocimiento del régimen de inhabilidades. Pese a que el actor cita una incompatibilidad de los congresistas, lo cierto es que, esta no constituye la causal invocada. Ello en consideración a que, se reitera, cuando se reclama la ocurrencia de una incompatibilidad como causal de nulidad electoral esta “no genera la nulidad de un acto electoral, pues a diferencia de las inhabilidades, que constituyen impedimentos para el ejercicio de un empleo, las incompatibilidades son circunstancias que ocurren con posterioridad a la elección, el nombramiento o la posesión”12.

(Negrilla del texto original). 56. Así, es claro que las incompatibilidades son circunstancias que deben ventilarse en otros escenarios, como por ejemplo el disciplinario, pero no pueden ser estudiadas en el medio de control electoral, pues la causal de nulidad del artículo 275.5 hace referencia a que los actos electorales pueden ser demandados, cuando se elijan o se nombren personas que «se hallen incursas en causales de inhabilidad». 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Rad. 11001-03-28-000-2022- 00047-00. M.P. Rocío Araújo Oñate. Providencia del 16 de junio de 2022. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 11001-03-28-000-2022- 00123-00. M.P. Pedro Pablo Vanegas Gil. Auto de 14 de julio de 2022. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta.

Rad. 63001-23-31-000-2004- 00052-01(3528). Sentencia 21 de abril de 2005. Reiterado en Radicado 63001-23-33-000-2015-00336-01. Sentencia 01 de diciembre de 2016. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Rad. 63001-23-31-000-2004- 00052-01(3528). Sentencia 21 de abril de 2005. Reiterado en Radicado 63001-23-33-000-2015-00336-01.

Sentencia 01 de diciembre de 2016. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 4. La prohibición del artículo 128 de la Constitución Política es una incompatibilidad 57.

El artículo 128 constitucional, consagra una prohibición consistente en que no se puede percibir más de una asignación del tesoro público: “ARTICULO 128. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas” 58. Dicha regla también se estableció en la Ley 4ª de 1992 y en su artículo 19 se consagraron algunas excepciones: “ARTÍCULO 19. Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptuánse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados. 59.

Con apoyo en la jurisprudencia de la Corte Constitucional13, se ha precisado que esta norma consagra una incompatibilidad que puede tener consecuencias disciplinarias, pero no constituye una causal de inhabilidad que afecte la elección o designación del funcionario14. 60. En efecto, debe tenerse en cuenta que las incompatibilidades impiden ocuparse de ciertas actividades de forma simultánea mientras se ostenta un cargo público, y que las inhabilidades son circunstancias anteriores al ingreso a la función pública, que impiden la elección o designación de la persona15. 5.

Caso concreto 13 Corte Constitucional, sentencias C-133 de 1993 y T-066 de 2010. 14 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de octubre de 2019, Rad. 13001-23-33-000-2018- 00496-02, MP. Carlos Enrique Moreno Rubio 15 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 26 de mayo de 2022, Rad. 11001-03-28-000-2021-00068- 00, MP.

Carlos Enrique Moreno Rubio. Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 61. Con base en lo expuesto, la Sala anticipa que confirmará la decisión apelada, en cuanto negó las pretensiones, de conformidad con lo que pasa a explicarse. 62.

Se deja claridad que en el recurso de apelación el demandante reprochó que el tribunal no hubiera hecho un estudio de fondo sobre la prohibición del artículo 128 constitucional, por cuanto, a su juicio, se vulneró en este caso. Lo anterior, pues con la elección del demandado como secretario general en la duma departamental del Cesar, está recibiendo más de una asignación del tesoro público, porque previamente era miembro del Consejo Directivo de la Universidad Popular del Cesar. 63.

Sobre el punto, la Sala destaca que, en primer grado, el tribunal fue muy claro al establecer que lo alegado por el accionante no podía ser ventilado en el proceso electoral, ya que la mencionada norma constitucional consagra una incompatibilidad, pero no una inhabilidad. 64. Esta Colegiatura encuentra ajustado ese razonamiento, pues como se explicó en los numerales anteriores, la prohibición de no recibir más de una asignación del tesoro público, según la tesis de esta Corporación, es una incompatibilidad que tiene unas consecuencias diferentes a las de anulación del acto electoral. 65.

En esa medida, no se observa que los argumentos del recurso de apelación sean procedentes, pues es lo cierto que, aunque en la demanda se hubiera alegado la causal de nulidad del artículo 275.5 del CPACA, se debe recordar que esta aplica cuando se elijan personas «incursas en causales de inhabilidad». Sin embargo, como ya se expuso, la disposición 128 de la Constitución Política no es ese tipo de prohibición, sino una incompatibilidad que no puede ser estudiada en este trámite judicial. 66.

El mismo razonamiento aplica para la alegación del actor, cuando afirmó que el acto se encuentra incurso en la causal de infracción de norma superior. Lo anterior, porque norma del artículo 128 no puede ser alegada en este trámite, porque no se trata de una inhabilidad, sino que lo propio debe hacerse en escenarios distintos. En ese sentido, no todo desconocimiento normativo conlleva a la anulación de las elecciones. 67.

Al respecto, se observa que el demandante es consciente que su reproche se puede ventilar en otros escenarios, cuando al elevar las pretensiones, solicitó enviar «copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación para lo de su competencia», aspecto que no fue discutido ni apelado en el proceso. Así, se reitera que el trámite electoral no es el mecanismo para analizar la prohibición alegada. 68.

En ese sentido, teniendo en cuenta que en este asunto no se ha alegado la incursión de una inhabilidad sino de la incompatibilidad del artículo 128 de la Constitución Política y ello no configuraría las causales de nulidad alegadas, por lo Demandante: Luis Fernando Padilla Pérez Demandado: José Carlos Pérez Yancy, secretario general de la Asamblea Departamental del Cesar Radicado: 20001-23-33-000-2024-00059-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 ya expuesto, resulta innecesario pronunciarse sobre los demás argumentos de las partes16, respecto a la naturaleza de los cargos que ocupa el demandado. 69.

Así las cosas, es claro que lo pretendido en el recurso de apelación es que se realice un estudio de fondo sobre la consecuencia del artículo 128 de la Constitución Política en este asunto. Sin embargo, como se dijo en primer grado y líneas atrás en esta providencia, esa norma consagra una incompatibilidad, que no se puede estudiar en el juicio de nulidad electoral.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, en uso de sus facultades constitucionales y legales, III.

RESUELVE

PRIMERO: Confirmar la decisión del Tribunal Administrativo del Cesar del 22 de agosto del 2024 que negó las pretensiones en este asunto.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx» 16 En todo caso, se precisa que respecto del desconocimiento del precedente del proceso 11001-03-28-000- 2015-00019-00 se tiene que la Sección ha sido clara al sostener que aceptar que los miembros de los consejos superiores de las universidades no ostentan la condición de empleados públicos por el simple hecho de integrarlo.