11001031500020240002801 — Consejo de Estado

Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado Ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00028-01 Demandante: MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG) Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas: Tutela contra providencia judicial – revoca amparo - declara improcedente por no superar el requisito general de la subsidiariedad.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve la impugnación presentada por la señora Gloria Patricia Rengifo Arboleda1 contra la sentencia proferida en primera instancia el 22 de febrero de 2024, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En esta providencia se ampararon los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia y al debido proceso de la parte actora por considerar que la providencia reprochada incurrió en los defectos sustantivo y de desconocimiento del precedente.

ANTECEDENTES 1.1. La tutela 1. El Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante, FOMAG), actuando a través de apoderada judicial, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca2. Con la solicitud de amparo pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, 2.

La anterior trasgresión constitucional se la adjudica a la sentencia de 29 de septiembre de 2023, proferida dentro del proceso de nulidad y 1 Vinculada en calidad de tercera con interés por ser la demandante del proceso ordinario cuya sentencia de segunda instancia se cuestionó por esta vía. 2 La tutela se presentó el 11 de enero de 2024 a través del correo de la Secretaría General del Consejo de Estado.

En esta decisión, se confirmó el fallo del 2 de diciembre de 2022, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, que fue favorable a las pretensiones del medio de control. 1.2. Pretensión constitucional 3. La parte actora solicitó la protección de los derechos fundamentales referidos y que, en consecuencia, se ordene lo siguiente: PRIMERA: Tutelar a favor del MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FOMAG el derecho constitucional fundamental al debido proceso y el acceso efectivo a la administración de justicia, que contemplan los principios de legalidad, prevalencia del derecho sustancial y el imperio de la ley y aplicación de los precedentes que gobierna la actuación judicial, que se desprenden de los artículos 228, 229 y 230 de la Constitución Política, vulnerados por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca de fecha 29/09/2023 a través de la providencia por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, desconociendo el precedente jurisprudencial definido en la sentencia de unificación por el H. Consejo de Estado el 11 de octubre de 2023, que declaró esta última normatividad incompatible con la Ley 91 de 1989 aplicable a los docentes adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, el cual en su parte resolutiva señala: “Primero. – Unificar la jurisprudencia del Consejo de Estado en el sentido de precisar lo siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. (…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial.” SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración se ordene dejar sin efectos jurídicos la decisión judicial del 28/03/2023 y confirmada por el Tribunal Administrativo Del Valle del Cauca el 29/09/2023 respecto del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No. 761113333002202200239 y en su lugar proferir la sentencia de reemplazo que de aplicación al precedente jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 11 de octubre de 2023 y consecuente con ello se denieguen las pretensiones de la demanda.

La señora Gloria Patricia Rengifo Arboleda presentó una petición dirigida a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías. Lo anterior, al considerarse beneficiaria de lo dispuesto en la Ley 50 de 1990 y el Decreto 1176 de 1991 por prestar el servicio de docente nacionalizada al servicio del departamento del Valle del Cauca. 5.

Dado que no obtuvo respuesta, demandó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho el acto ficto negativo. El proceso correspondió en primera instancia al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga, el cual, mediante sentencia del 2 de diciembre de 2022 accedió a las pretensiones de la demanda. 6.

El a quo consideró que las disposiciones de la Ley 50 de 1990 son aplicables a los docentes en virtud del principio de favorabilidad. Así las cosas, incluso a este grupo de servidores públicos, le deben ser consignadas sus cesantías ante el FOMAG a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación. 7. El FOMAG apeló la anterior decisión. Estimó que las pensiones de los docentes se rigen por el principio de unidad de caja «el cual impide la apertura de cuentas individuales donde deban consignarse las cesantías antes del 15 de febrero de cada año y, por tanto, no se genera sanción moratoria». 8.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia de primer grado el 29 de septiembre de 2023. Precisó que, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han considerado que es viable aplicar las disposiciones de la Ley 50 de 1990 a los docentes en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales.

Sostuvo que prevalece la interpretación que reporte mayor beneficio a los docentes, de conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política. 1.4. Sustento de la vulneración 9. La entidad tutelante señaló que «en el presente caso se configura vía de hecho por desconocimiento de precedente judicial contenido en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 proferida por el H. Consejo de estado el 11 de octubre de 2023»3. 3 Negrillas propias de la sala.

Sostuvo que, por medio de tal providencia, se unificó el criterio aplicable a todos los procesos que se encuentran en curso en los cuales los docentes oficiales, cobijados por el régimen especial de la Ley 91 de 1989, pretenden el reconocimiento de la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización de que trata la Ley 52 de 1975. 11.

Arguyó que en el fallo en cuestión se estableció que «la Ley 50 de 1990 es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989». Citó textualmente la siguiente regla de unificación establecida: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Consideró que, de conformidad con dicha regla de derecho, no era viable la condena al FOMAG frente a la sanción moratoria por la no consignación de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990. Por tanto, agregó que la providencia cuestionada en sede constitucional era «abiertamente opuesta» al fallo de unificación. 13. En relación con el desconocimiento de la sentencia de unificación en cuestión, arguyó lo siguiente: La Corte Constitucional ha indicado en repetidos pronunciamientos que las decisiones del Consejo de Estado como autoridad de cierre de lo contencioso administrativo tienen el carácter de vinculantes, por ser emanadas de un órgano encargado de unificar jurisprudencia y en virtud de los principios de igualdad, buena fe y seguridad jurídica establecidos en la Constitución Política en sus artículos 13 y 83. 14.

Sostuvo que las pretensiones invocadas por el demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la presente acción constitucional, se relacionan con el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y, por tanto, existe «similitud fáctica Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y de derecho dentro del presente asunto y la sentencia de unificación».

En este sentido, solicitó que, en aplicación de dicho fallo del Consejo de Estado, se amparara el derecho invocado. 15. En relación con el cumplimiento del requisito de subsidiariedad, refirió que no existía otro mecanismo idóneo y eficaz que permita evitar la vulneración del derecho fundamental invocado en esta acción constitucional.

Al respecto, agregó lo siguiente: (…) si bien, podría pensarse en el recurso extraordinario de revisión, se debe recordar que el mismo procese contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la sala de lo contencioso administrativo y del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos, el mismo solo procede bajo el fundamento de las causales que se encuentran contenidas en el artículo 250 del CPACA. 16.

Expuso extensamente las generalidades de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales y sostuvo que, en el fallo de primera instancia, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Cartago incurrió en defecto sustantivo. 17. En relación con ello, afirmó que el juez no estudió los supuestos fácticos y jurídicos especiales del asunto en cuestión, lo cual era necesario para definir el litigio propuesto con atención a la regulación contenida en la Ley 91 de 1989.

Alegó que dicha normatividad no fue «analizada de manera correcta en el escrito de sentencia» y que por tanto inaplicó los presupuestos legales que establece. 18. Precisó que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 pueden administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías.

Refirió que esta modalidad no puede ser aplicada al FOMAG, pues esta se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja, de conformidad con el cual «las cesantías de los docentes adscritos al FOMAG no se administran en cuentas individuales». 19. Puso de presente que el principio de unidad de caja permite que con el recaudo de todos los rubros se conforme una caja común destinada a atender el pago de las obligaciones asumidas, tales como las prestaciones económicas de docentes que incluyen las cesantías y los intereses a las cesantías.

Agregó que, dado dicho principio, «los valores que corresponden a las cesantías no se consigan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia». 20. Refirió que el compendio normativo que consagra la apropiación de los recursos que conforman el patrimonio autónomo del FOMAG, con inclusión de las cesantías y sus intereses, no contempla la posibilidad de la apertura de cuentas individuales para cada filiado.

Añadió que, en este sentido, se Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co configuraba la «imposibilidad jurídica de acudir a su creación por vía de una orden judicial, como lo pretende el demandante».

Indicó que, por tanto, no es posible que bajo el régimen de los docentes del magisterio se dé la figura de la consignación de cesantías y, en tal sentido, es necesario descartar cualquier tipo de sanción por la mora en ejecutar dicha acción. 21. En este orden de ideas, argumentó que se desconocieron las normas especiales que regula el régimen de seguridad social de los docentes adscritos al FOMAG, en particular, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los artículos 8 y 36 de la Ley 715 de 2001 y los artículos 12 y 13 del Decreto 196 de 1971.

Por tanto, alegó que las órdenes judiciales proferidas «son ampliamente contrarias a la legislación y a la jurisprudencia, máxime cuando se trata de precedentes jurisprudenciales de unificación generados por la máxima corporación y que implican un alto impacto fiscal para la Nación». 22. Adujo que en la sentencia cuestionada no se lleva a cabo análisis alguno de la normatividad aplicable al caso, principalmente, la Ley 91 de 1989 con lo que se «omitió de forma directa, el estudio y la aplicación de una norma que regula la materia y que sumado a ello contempla expresas prohibiciones que no fueron tenidas en cuenta». 1.5.

Trámite de la acción 23. Por auto del 17 de enero de 2024, se admitió la acción constitucional de la referencia. En consecuencia, se ordenó notificar como accionado al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. Asimismo, se dispuso a vincular como terceros con interés a la señora Gloria Patricia Rengifo Arboleda y al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga4. 1.6.

Intervenciones 1.6.1. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca 24. Manifestó que no desconoció la sentencia de unificación referida por la parte accionante, cosa contraria es que no existiera para el momento en el que profirió la decisión que se cuestiona por esta vía. Precisó que, en todo caso, en el ordinal quinto de la decisión de unificación se aclaró que el precedente sería aplicable para aquellos procesos en curso y pendientes de solución. En ese sentido, solicitó que se declare que el mecanismo de amparo es improcedente. 4 En el proceso ordinario se incluyó como demandado al departamento del Valle del Cauca pero se declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que propuso, en la sentencia de primera instancia. Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.6.2.

Gloria Patricia Rengifo Arboleda 25. Por intermedio de apoderado judicial, requirió que se declare que el instrumento constitucional es improcedente o que se niegue lo perseguido por la parte actora. Señaló que el precedente alegado como desconocido es anterior a la sentencia cuestionada y eso implica que, para la fecha de resolución de su caso, no fuera aplicable. 26.

Agregó que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, y que la intención del FOMAG es no cumplir el fallo judicial que le fue favorable. Aseveró que, las decisiones de los jueces están revestidas por los principios de cosa juzgada y autonomía judicial. 1.6.3. Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Guadalajara de Buga 27.

Mencionó que, para el 2 de diciembre de 2022, fecha en la que expidió la sentencia de primer grado no se había dictado el fallo de unificación de tal forma que fuera obligatoria su aplicación. 1.7. Sentencia de primera instancia 28. En providencia del 22 de febrero de 2024, la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado amparó los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora.

En consecuencia, dispuso dejar sin efectos la sentencia del 29 de septiembre de 2023 y la expedición de una de reemplazo. 29. Aclaró que, si bien no resulta viable la aplicación del precedente de unificación del 11 de octubre de 2023, dado que la sentencia que se discute en esta oportunidad resulta anterior, lo cierto es que la postura unificadora resultó de la interpretación armónica y conjunta de las sentencias SU-098 de 2018 y SU- 573 de 2019.

En las decisiones mencionadas el alto tribunal constitucional aclaró que la aplicación de la Ley 50 de 1990 solo era posible para aquellos docentes que no fueron vinculados al FOMAG, circunstancia que difiere de la del proceso ordinario. 30. Adicionó que se incurrió en un defecto sustantivo, pues del análisis del régimen de cesantías de los docentes se avizora su incompatibilidad con los sistemas anualizados de liquidación de cesantías de la Ley 50 de 1990. 1.8.

Impugnación 31. La señora Rengifo Arboleda impugnó la decisión de primer grado. Puso de presente que el Consejo de Estado ha declarado la improcedencia para reclamar en sede de tutela la protección de derechos fundamentales por el presunto Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quebrantamiento de estos con ocasión de sentencias que definen si procede la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG. 32.

Refirió que no hubo vulneración del derecho fundamental al debido proceso y que la circunstancia que se pretende discutir recae en lo meramente económico. 33. Precisó que el mencionado fallo de unificación no es aplicable a su caso porque se expidió con posterioridad a la sentencia que definió su cuestión en segunda instancia. Por último, mencionó que el a quo desconoció los principios de seguridad jurídica y confianza legítima en la actividad judicial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia 34. Esta Sala es competente para resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de primera instancia proferida el 22 de febrero de 2024 por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado. Lo anterior, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2.

Legitimación en la causa 35. La legitimación en la causa consiste, de una parte, en que quien promueve la acción sea el titular del derecho o del interés que se invoca como fundamento de las pretensiones que se aducen (activa), y, de otra, en que el accionado sea el sujeto frente a quien deben reclamarse y controvertirse estas (pasiva). 36.

Con fundamento en lo anterior, la Sala advierte que el FOMAG conformó el extremo pasivo dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se profirió la sentencia cuestionada. Por tanto, es titular de los derechos fundamentales que reclama por esta vía y goza de legitimación en la causa por activa. 37. Por otro lado, la Sala evidencia que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca se encuentra legitimado en la causa por pasiva.

Lo anterior, por ser la autoridad que dictó la decisión judicial objetada. 38. Finalmente, la señora Gloria Patricia Rengifo Arboleda cuenta con legitimación en la causa por activa para intervenir e impugnar la decisión de tutela de primer grado. Lo anterior obedece a que es la demandante del proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho cuya sentencia se reprocha a través de la tutela y fue vinculada en calidad de tercera con interés al presente Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mecanismo a través del auto admisorio.

Y en efecto, desde punto de vista material el fallo de tutela de primer grado afecta sus intereses porque dejó sin efecto una providencia que había sido favorable a sus pretensiones. 2.3. Problemas jurídicos 39. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la parte actora, el material probatorio recaudado y los informes presentados; los problemas jurídicos a resolver en el caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales? 40.

De resultar afirmativa la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró los derechos fundamentales reclamados por el FOMAG al proferir la sentencia de 29 de septiembre de 2023, en la que confirmó la decisión de primer grado que accedió al reconocimiento del pago de intereses por el pago tardío de las cesantías de la señora Rengifo Arboleda como docente oficial afiliada al FOMAG? 41.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, (ii) los requisitos generales de procedibilidad, y de superarse los anteriores supuestos, (iii) el caso concreto. 2.4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 42.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, en fallo de 31 de julio de 20125. Lo anterior, porque hasta ese momento, las distintas Secciones y la misma Sala Plena tenían diferentes posturas sobre este tema6. En la referida sentencia se estableció que la tutela contra providencias judiciales sí es procedente si se cumplen ciertos requisitos especiales y excepcionales7. 43.

A su vez, los requisitos especiales y excepcionales para que proceda una acción de tutela contra providencia judicial fueron unificados por la Sala Plena de 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 31 de julio de 2012, M.P. María Elizabeth García González, Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 7 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co esta Corporación en la sentencia del 5 de agosto del 20148.

En esta sentencia se establecieron seis requisitos adjetivos de procedencia9 y ocho defectos especiales en los que puede incurrir una providencia judicial10. 44. Por tanto, previo a estudiar de fondo el asunto y determinar si se configuran los defectos especiales, la Sala determinará si se superan los siguientes requisitos generales de procedencia: i) que la acción de tutela no se dirija contra un fallo de tutela, ii) inmediatez, iii) subsidiariedad, iv) relevancia constitucional, v) identificación razonable de los hechos vulneradores del derecho, vi) efecto decisivo de la irregularidad procesal. 45.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara improcedente la acción de amparo, sin que se analice el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala estudiar si se configura uno o más de los defectos especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

En este mismo sentido, la Sala ha establecido que, para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 05 de agosto de 2014, M.P. Jorge Octavio Ramírez, Rad. No. 11001-03-15-000-2012-02201-01. 9 Los seis criterios adjetivos establecidos en la sentencia de unificación del 05 de agosto del 2014 son: i).

Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 10 Los ocho defectos materiales son los siguientes: i) Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió́ la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; ii) Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó́ completamente al margen del procedimiento establecido; iii) Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; iv).

Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; v) Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; vi) Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; vii).

Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerad y viii) Violación directa de la Constitución. Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión, y, ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 46.

Es importante recalcar que la acción de tutela no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 47. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar si en el caso concreto concurren los requisitos de procedibilidad.

En caso de encontrarlos superados, se resolverá si la sentencia censurada incurrió en los defectos aludidos. 2.5. Análisis sobre los requisitos generales de procedibilidad 2.5.1. Subsidiariedad 48. Al respecto, la sala pasará a estudiar el presente requisito en relación a los cargos endilgados por la parte accionante contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 29 de septiembre de 2023. 2.5.2.

Análisis del requisito general de subsidiariedad respecto del cargo de desconocimiento del precedente 49. Se evidencia que la parte accionante considera que la autoridad judicial accionada incurrió en un desconocimiento del precedente judicial establecido en la sentencia de unificación proferida el 11 de octubre de 2023 por la Sala Plena de la Sección Segunda de esta Corporación11.

En concreto, se alegó el desconocimiento de las siguientes reglas de derecho: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal.

(…) Cuarto. – Advertir a la comunidad en general que la presente decisión es de aplicación inmediata a todos los procesos que se encuentren en curso y en los que se pretenda la aplicación de la normativa que fue objeto de interpretación, de manera que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sala Plena.

Sentencia de unificación SUJ – 032 – CE - S2- 2023 del 11.10.23. Radicado: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co discusión tanto en vía administrativa como judicial. 50.

Al respecto, es preciso indicar que el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial fue creado por la Ley 1437 de 2011 con el objetivo de respetar el valor normativo y obligatorio de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferidas por el Consejo de Estado. Al respecto, los artículos 256, 257 y 258, normas aplicables al caso concreto, establecen:

ARTÍCULO 256. FINES. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como fin asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida y, cuando fuere del caso, reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales.

ARTÍCULO 257. PROCEDENCIA. El recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia procede contra las sentencias dictadas en única y en segunda instancia por los tribunales administrativos, tanto para los procesos que se rigen por el Decreto 01 de 1984 como para aquellos que se tramitan por la Ley 1437 de 2011. […]

ARTÍCULO 258. CAUSAL. Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado. 51. Así, si un tribunal administrativo se aparta sin justificación alguna de las sentencias de unificación de jurisprudencia proferida por esta Corporación, la ley prevé que las partes pueden interponer el recurso extraordinario de unificación para que el Consejo de Estado determine si fue o no desconocida dicha sentencia. 52.

En ese orden de ideas, se observa que la inconformidad de la parte demandante con la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca en la sentencia del 29 de septiembre de 2023, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, se centra en considerar que se desconoció el precedente establecido en una sentencia de unificación del Consejo de Estado.

Al respecto, la sala advierte que en el expediente digital no obra prueba alguna de que la interesada haya interpuesto el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial. 53. En consecuencia, tomando en consideración lo pretendido mediante esta acción constitucional y los argumentos formulados en el escrito de tutela, es obligatorio para la parte accionante presentar el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia con el fin de controvertir lo decidido en la sentencia reprochada.

Esto, con el objeto de que el juez competente determine si, en efecto, el tribunal demandado dictó una decisión opuesta a este criterio unificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en su calidad de órgano de cierre en la materia. Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 54.

En este sentido, es necesario que la actora interponga el recurso extraordinario de unificación a fin de que la acción de tutela no llegue a reemplazar aquellos recursos previstos por el legislador para el efecto. 55. A su vez, se pone de presente que, frente al cumplimiento del requisito de subsidiariedad, la parte actora argumentó que no existía otro mecanismo judicial idóneo y eficaz que permitiera evitar la vulneración de sus derechos fundamentales.

De tal forma, no expuso razón alguna por medio de la cual justificara dicha omisión en su estrategia de defensa. 56. La sala tampoco advierte la existencia de un perjuicio irremediable que permita la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio. De los elementos de convicción que obran en el expediente tampoco es posible señalar que existe alguna situación de debilidad manifiesta que imprima la necesidad de adoptar órdenes urgentes para la protección de derechos fundamentales. 57.

Finalmente, esta sección no pasa por alto que, además del defecto por desconocimiento del precedente de unificación, el FOMAG alegó también la configuración de un defecto sustantivo por inaplicación de la normativa que regula el régimen de seguridad social de los docentes adscritos al FOMAG, en particular, el artículo 8 de la Ley 91 de 1989, los artículos 8 y 36 de la Ley 715 de 2001 y los artículos 12 y 13 del Decreto 196. 58.

No obstante, en el presente asunto, el estudio del defecto sustantivo no puede llevarse a cabo de manera independiente al análisis del desconocimiento del precedente. Lo anterior, dado que las normas que el actor alegó como inaplicadas deben ser interpretadas actualmente a la luz de lo estipulado por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, dado que lo unificado por el órgano de cierre establece el criterio hermenéutico a partir del cual deben ser aplicadas las normas que regulan el régimen de cesantías de los docentes adscritos al FOMAG. 59.

En tal sentido, el examen del yerro alegado trasciende la órbita de competencia de esta autoridad constitucional, pues será el juez del recurso extraordinario de unificación jurisprudencial quien deberá determinar si en el caso en concreto hubo un desconocimiento de las reglas de derecho establecidas en el fallo de unificación en cuestión y, con ello, de la normatividad aplicable a este asunto. 60.

Se aclara que, en todo caso, las sentencias SU-098 de 2018 y C-573 de 2019 no fueron alegadas como desconocidas en el escrito tutelar. En ese sentido, se considera inviable el amparo de los derechos fundamentales invocados a partir de cargos que no se desarrollaron por el extremo actor, sino que parten de un estudio oficioso del juez de tutela el cual se zanjó a través de la decisión de unificación del 11 de octubre de 2023.

En su lugar, declarará improcedente el mecanismo constitucional de la referencia, puesto que no supera el examen del requisito general de subsidiariedad, dado que la parte actora cuenta con el recurso extraordinario de unificación jurisprudencial para exigir la protección de sus garantías fundamentales. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.

FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 22 de febrero de 2024 del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En su lugar, DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por el Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por no superar el requisito general de la subsidiaridad.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada Aclara voto PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado Demandante: Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Demandado: Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Radicado: 11001-03-15-000-2024-00028-01 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Este documento fue firmado electrónicamente.

Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx