Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) Demandante: Menelio Ortiz Valencia Demandada: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) Temas: Reconocimiento pensión de jubilación de docente oficial.

Incongruencia de los argumentos del recurso de apelación respecto de una parte del fondo del asunto en litigio. Condena en costas de primera instancia en vigencia de la Ley 2080 de 2021. Carencia de fundamentación legal de la defensa. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Menelio Ortiz Valencia instauró demanda1 en contra de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de la Resolución 046 del 11 de enero de 2018, por medio de la cual la Secretaría de Educación Departamental de Nariño en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, negó el reconocimiento y pago de una pensión ordinaria de jubilación con base en el régimen de la Ley 33 de 1985. 1 Ver expediente digital en el índice 11 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) Que, a título de restablecimiento del derecho, se conceda dicha prestación equivalente al 75% de los factores percibidos durante el año anterior a la adquisición de su estatus jurídico, junto con el pago de las mesadas atrasadas y ajustadas anualmente desde la fecha de efectividad (17 de julio de 2012), y con la indexación sobre las sumas adeudadas por este concepto.

Que se ordene el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 189, 192, 194 y 195 del CPACA.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que nació el 17 de julio de 1957 y fue nombrado en propiedad por el departamento de Nariño para ejercer el cargo de maestro oficial desde el 11 de marzo de 1981 hasta el 17 de febrero de 2003. Luego tuvo una vinculación en provisionalidad con dicha entidad del 13 de enero al 14 de abril de 2006, y, finalmente, estuvo en la planta temporal designado como educador departamental entre el 22 de abril y el 31 de diciembre de 2016.

Que, el 4 de agosto de 2017 solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación, expresando que le debía ser aplicado el régimen propio del magisterio para consolidar el derecho con base en la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, esta petición fue negada por la parte accionada mediante el acto demandado al aducir que su régimen pensional era el de la Ley 100 de 1993 por haber tenido su última vinculación después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que, al revisar las pruebas aportadas, no demostró que cumpliera con las 1.300 semanas de cotización exigidas para el efecto.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Que con el acto administrativo demandado se transgredieron: los artículos: 1, 2, 4, 6, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil; 4 de la Ley 4 de 1966; Ley 91 de 1989; 2 de la Ley 153 de 1987; 9 de la Ley 71 de 1988; 1 y 2 de la Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985; y, 150 y 279 de la Ley 100 de 1993.

Que prestó sus servicios al departamento de Nariño como docente, cumpliendo con más de 20 años a servicio del Estado, por lo que satisface los requisitos para el reconocimiento y pago de una pensión con fundamento en la Ley 33 de 1985, los cuales son tener 55 años y 20 años de labor oficial, ello sin que le sea exigible el retiro del servicio toda vez que los maestros se encuentran exceptuados del régimen general de seguridad social (artículo 279 de la Ley 100 de 1993), toda vez que ingresó al servicio educativo estatal el 11 de marzo de 1981, es decir en ningún momento le es aplicable el régimen general, sino el de la Ley 91 de 1989, por cuanto Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) su vinculación es anterior al 27 de junio de 2003.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA El 8 de junio de 2018 fue admitida la demanda,2 se notificó a la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG quien manifestó3 que, el actor no puede pretender que por vía judicial se convierta una relación netamente civil, como lo fue la derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos con la Secretaría Departamental de Educación de Nariño, en una de carácter laboral sin dársele el trámite probatorio pertinente, pues para ello debió demandarse a la entidad territorial a fin de que se determinara la existencia de un vínculo laboral encubierto entre las partes, lo cual le habría permitido solicitar el otorgamiento de la pensión de vejez que busca.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) improcedencia de la acción incoada, (ii) falta de requisitos para pensionarse por vejez, (iii) prescripción de mesadas. El 30 de noviembre de 20204 se prescindió de la celebración de la audiencia inicial con el fin de dictar sentencia anticipada, se fijó el litigio, se decretaron e incorporaron las pruebas solicitadas, y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para conceptuar si a bien lo consideraba.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN5 El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 31 de mayo de 2024 accedió a las pretensiones en el sentido de declarar la nulidad del acto demandado y ordenar a la parte accionada reconocer la pensión de jubilación calculada en un 75% del promedio de los factores sobre los cuales se hubiesen realizado descuentos para aportes enlistados en la Ley 62 de 1985, percibidos por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus, con efectividad desde el 17 de julio de 2012, pero con efectos fiscales a partir del 4 de agosto de 2014 por prescripción trienal de mesadas.

Igualmente condenó en costas a la entidad demandada en virtud de un criterio objetivo. Expresó que, la fecha de vinculación al servicio docente determina el régimen pensional aplicable, por lo que, en este caso, se observa que la primera designación del demandante tuvo lugar el 13 de marzo de 1981 mediante el Decreto 384 de 11 de marzo 1981, a través del cual, fue nombrado como maestro seccional de la Escuela Urbana de Niñas de la Tola del municipio de El Charco, esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 2 Ibid. 3 Ibid. 4 Ibid. 5 Ver índice 33 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) Que, por esa razón, no se comparte el fundamento del acto acusado, en el sentido de establecer que el régimen aplicable es la Ley 100 de 1993, puesto que, atendiendo a la fecha de ingreso del actor, este tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación al FOMAG se dio con anterioridad al 27 de junio de 2003, sin que para el efecto cobren relevancia las interrupciones que hubiese tenido en su tiempo de labor acumulado.

Que al verificar las pruebas practicadas, es posible determinar que el reclamante cumplió con los requisitos de edad y tiempo de servicio previstos para acceder al derecho en litigio, esto con efectividad desde el 17 de julio de 2012 que corresponde a la fecha en que satisfizo cada una de estas exigencias, por lo que debe declararse probada la excepción de prescripción, toda vez que radicó la petición el 4 de agosto de 2017, es decir, superando el término de 3 años para efectuar la solicitud prestacional.

Que el IBL de la pensión será el determinado en la sentencia de unificación de 25de abril de 2019, de manera que, los factores salariales a tener en cuenta solo pueden ser aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes durante el último año anterior a la adquisición del estatus jurídico, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, razón por la cual no se podrá incluir ningún otro emolumento diferente a los enlistados en dicha disposición. Que, en virtud de lo anterior, se deben desestimar los argumentos de la entidad demandada, punto que, contrario a lo afirmado en su contestación, en este caso no se aportaron contratos de prestación de servicios en aras de adquirir el derecho pensional, sino únicamente varias vinculaciones legales y reglamentarias.

RECURSO DE APELACIÓN6 La parte demandada interpuso recurso de apelación afirmando que, el régimen prestacional de los docentes que se encontraran vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, y que quienes se vincularan a partir de ese mismo momento, serían afiliados al FOMAG con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en ellas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años para hombres y mujeres.

Que la Ley 100 de 1993 contempló un régimen de transición en su artículo 36, según el cual, solo tendrían derecho a acceder a la regulación pensional anterior quienes al 1.º de abril de 1994 acreditaran tener 35 años de edad si eran mujeres, 40 si eran hombres, o 15 años de servicio cotizado en cualquiera de los casos. 6 Ver índice 35 de SAMAI – Tribunales.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) Que la Ley 71 de 1988 creó la pensión por aportes, la cual básicamente consiste en la acumulación de las cotizaciones efectuadas a las entidades de previsión social del sector público y al entonces ISS, por lo que puede concluirse que dicha prestación tiene como fin proteger al afiliado respecto del período de servicio, cuando a este le hiciere falta tiempo para acceder tal derecho por vejez, ya sea en el como empleado estatal o como trabajador particular.

Que el tiempo acreditado por el demandante no puede ser tenido en cuenta, toda vez que fue bajo la modalidad de órdenes de prestación de servicios, es decir, mediante vínculos civiles y no laborales, por lo que, si bien es cierto el tribunal se basó en la primacía de la realidad, lo cierto es que este principio no se puede aplicar dado que no existe proceso en donde se debatan los elementos esenciales para la configuración de un contrato de trabajo, tales como subordinación, remuneración, prestación directa del servicio entro otros, pues si fuera por aplicación en vía indirecta no existirían procesos denominados de contrato realidad.

Que, por tal motivo, el único vínculo válido para determinar el régimen de pensión del actor era el legal y reglamentario que tuvo lugar el 26 de abril de 2016, es decir, después de la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo que conllevó que su derecho fuera analizado conforme a las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Que tampoco era procedente la condena en costas poque dicha carga no puede ser impuesta con un criterio objetivo, sino que se debe tener en cuenta la buena fe de la entidad en su actuar, y, a su vez, no se comprobó por parte del reclamante que aquellas se hayan causado.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El 11 de diciembre de 20247 se admitió el recurso de apelación y se dispuso que, una vez ejecutoriada esta decisión, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados, y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Deberá resolver la Subsección si era procedente la condena en costas de primera instancia en contra de la parte demandada. Marco normativo y jurisprudencial Sobre la condena en costas en vigencia de la Ley 2080 de 2021 7 Ver índice 4 de SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) Al respecto, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

Sin embargo, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021,8 en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Resolución del caso concreto Inicialmente la Subsección debe precisar que, en virtud del principio de congruencia derivado del artículo 281 del CGP, así como de la competencia del superior en segunda instancia conforme al artículo 328 del CGP, es claro que en esta oportunidad solo es posible emitir pronunciamientos de fondo respecto de los argumentos de reparo puntuales de la única parte apelante que en este caso fue la entidad demandada.

En tal sentido, del recurso se observa claramente que el sustento de impugnación fue plantear y transcribir apartes del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sobre el régimen de transición, y del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, sin desarrollar un solo argumento específico y concreto para el caso en discusión, a partir del cual pudiera extraerse la razón para que tales normas sustentaran su postura de defensa.

Además, su otro argumento principal de censura fue que no podían tenerse en cuenta los contratos de prestación de servicio del actor para determinar el régimen pensional, cuando abiertamente desde la misma redacción de la demanda, las pruebas y la sentencia de primera instancia, en ningún momento se indicó que el accionante hubiese tenido vínculos contractuales, sino siempre legales y reglamentarios. 8 ARTÍCULO 47.

Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) Como se observa, lo que procede es abstenerse de resolver estos puntos específicos por falta de correspondencia entre lo fallado y lo manifestado como argumento de inconformidad.

Ahora bien, el otro punto de discusión en este escenario, que sí es específico y relacionado directamente con el fallo recurrido, es el atinente a la improcedencia de la condena en primera instancia, por lo que en esta oportunidad el análisis de fondo de segunda instancia solo se centrará en dicho aspecto. Al respecto, para la entidad demandada actualmente no existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga solo por el hecho de ser vencida en juicio, por lo que la Sala acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia apelada (31 de mayo de 2024).

Por ello, en el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado y desarrollado en el marco normativo se concluye que, pese a que el tribunal de origen no acertó al haber estudiado este punto conforme al análisis objetivo que se encuentra revaluado desde la expedición de la mencionada norma, claramente en este caso particular sí era procedente la condena en costas.

Lo anterior ya que se observa que los fundamentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso de apelación presentados por la parte demandada revisten de bulto una carencia de fundamentación legal al haber planteado una discusión en torno a unos supuestos contratos de prestación de servicios que nunca mencionó ni detentó el actor y que tampoco fueron materia de estudio para determinar la procedencia del derecho en litigio.

Es decir, como la parte accionada en ningún momento indicó razones en defensa jurídica de sus intereses que fueran congruentes con el debate judicial como fue planteado desde la propia demanda, sino que se apartó de las circunstancias de hecho y de derecho del proceso para exponer unas afirmaciones totalmente inconducentes e impertinentes, la Sala encuentra acreditado el presupuesto normativo de la carencia de fundamentación legal que permite imponer esta carga tanto en primera como en segunda instancia, ello por haberse mantenido en este error tanto en la contestación como en el recurso de apelación. Estos argumentos son suficientes para confirmar la sentencia impugnada en su totalidad, incluida la condena en costas, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: +57 (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 52001-23-33-000-2018-00126-01 (6413-2024) F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual accedió a las pretensiones, en especial respecto de la condena en costas en primera instancia, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR en costas de segunda instancia a la parte apelante.

TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente