Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) F.T: 115 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: RODOLFO JESÚS OSPINO NAVARRO Y OTRA Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales, en las que se rechazó por caducidad el medio de control de reparación directa.
Incumplimiento de la exigencia general de subsidiariedad, frente al defecto procedimental, y ausencia de las causales específicas de defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa El 9 de diciembre de 2019 los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro, Yennis del Castillo Velazco, Darío José Ospino del Castillo, Rodolfo Rafael Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo instauraron demanda de reparación directa en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y de la señora Enith del Socorro Lora, para que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables, por los perjuicios generados con ocasión a la construcción del edificio APUS a lado del inmueble de propiedad de los demandantes, sin el cumplimiento de los permisos requeridos por la ley.
El 24 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó de plano la demanda, por haber operado el fenómeno jurídico de la caducidad. Por lo anterior, el 9 de septiembre de la misma anualidad la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de esta decisión y, en escrito separado, allegó reforma de la demanda.
El 19 de octubre de igual año la autoridad judicial precitada concedió, Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 en efecto suspensivo, el recurso y el 25 de agosto de 2021 el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, confirmó la decisión de primera instancia. b) Inconformidad Los accionantes Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco consideraron que el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, al expedir las providencias del 24 de febrero de 2020 y del 25 de agosto de 2021, respectivamente, vulneraron sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, acceso a la administración de justicia y «solidaridad» y, junto con ellos, el principio pro actione y los mandatos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Para el efecto, afirmaron que las autoridades precitadas incurrieron en los siguientes defectos: 1.
Defecto procedimental, puesto que durante el término de ejecutoria del auto que rechazó la demanda no solo radicaron el recurso de apelación, sino también un escrito de reforma de la demanda, frente al cual el Tribunal precitado guardó silencio, a pesar de que la única circunstancia que no permitiría pronunciarse sobre aquella sería la fijación de la audiencia inicial, la cual no se había programado para ese momento.
Asimismo, manifestaron que en el memorial de reforma se hizo claridad de que el conocimiento cierto y concreto del daño solo ocurrió el 27 de febrero de 2018 con la expedición del fallo de tutela por el Juzgado Segundo Penal del Circuito para Adolescentes con Funciones de Conocimiento de Cartagena, hecho que provocó que el 18 de abril de 2018 la Alcaldía de Cartagena realizara la evacuación de los habitantes de la vivienda afectada, en cumplimiento de la orden impuesta. 2.
Defecto fáctico, al asumir que la fecha de notificación del informe técnico fue la misma fecha en que se produjo el daño, cuando lo cierto es que el informe fue emitido en agosto de 2017, pero la entrega de este se realizó a finales de octubre de 2017, lo cual puede corroborarse en la declaración notarial presentada el 9 de septiembre de 2020 ante el Tribunal Administrativo de Bolívar en el marco de la radicación de la reforma de la demanda. 3.
Desconocimiento del precedente judicial, comoquiera que inobservó el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional en la sentencia T-301/2019 y por el Consejo de Estado en las providencias del 25 de agosto de 2011, radicado interno 20.316; del 26 de abril de 1984, expediente 3393; del 29 de junio de 2000, expediente 11.676; del 29 de enero de 2004, expediente 18.273, del 10 de junio de 2004, expediente 25854; del 16 de febrero de 2006, expediente 15.251 y del 22 de julio de 2009, expediente 15.628, según el cual en los casos en que el daño es continuado, es decir, de tracto sucesivo, la fecha de caducidad empieza a correr una vez cesa, lo cual fue desatendido en el asunto, dado que se Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 determinó que aquella inició en septiembre del 2016, con lo que se incurrió en error.
Por lo anterior, alegaron que son dos las fechas que pudieron tenerse en cuenta por las autoridades judiciales accionadas, para admitir la demanda, estas son el 27 de febrero del 2018, en que se notificó el fallo de tutela, u octubre del 2017, cuando el perito entregó materialmente el informe. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes citados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos la providencia emitida el 25 de agosto de 2021 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en el medio de control de reparación directa con número de radicado 2019-00546, para, en su lugar, proferir una nueva decisión, en la que se tenga en cuenta el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y, adicionalmente, se pronuncie de fondo sobre la reforma de la demanda presentada el 9 de septiembre de 2020.
CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. El magistrado Guillermo Sánchez Luque aseguró que las consideraciones esgrimidas en la providencia del 25 de agosto de 2021 son suficientes para explicar la improcedencia del amparo invocado. Tribunal Administrativo de Bolívar El magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez afirmó que el 24 de febrero de 2020 rechazó por extemporánea la demanda de reparación directa interpuesta por los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro, Yennis del Castillo Velazco, Darío José Ospino del Castillo, Rodolfo Rafael Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo.
Al respecto, expuso que en el informe técnico rendido por el perito sobre los daños causados al inmueble solo se indicó el mes y el año de su creación, esto es, agosto de 2017, por lo que tomó como fecha el 31 de agosto de ese año para el inicio del conteo del término de caducidad, de manera que este inició el 1.° de septiembre de 2017 y venció el 1.° de septiembre de 2019.
Sin embargo, señaló que este término fue suspendido con la presentación de la solicitud de conciliación del 22 de febrero de 2019 hasta el 29 de abril de ese año, cuando fue expedida la constacia de no acuerdo, por lo que el plazo de caducidad se reanudó y feneció definitivamente el 8 de noviembre de 2019, pero concluyó que se encontraba configurado este fenómeno procesal, debido a que la demanda solo fue interpuesta hasta el 9 de diciembre de la misma anualidad.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Expuso que, por lo anterior, el 9 de septiembre de 2020 la parte demandante formuló recurso de apelación en contra de la anterior providencia y allegó escrito de reforma de la demanda, en la cual precisó que el daño se hizo público y evidente el 27 de febrero de 2018, por una autoridad judicial, que, en sentencia definitiva de segunda instancia, autorizó la evacuación de los habitantes de la vivienda afectada y, a su vez, adicionó pruebas documentales y solicitó pruebas testimoniales.
En esa medida, sostuvo que el 19 de octubre de 2020 la corporación judicial concedió en efecto suspensivo el recurso, por lo que se ordenó el envío del expediente al Consejo de Estado, para lo de su competencia. Ahora bien, con respecto a la acción de tutela, manifestó que no les asiste razón a los accionantes en endilgar la supuesta vulneración al debido proceso, acceso a la administración de justicia, dignidad, solidaridad, principio pro actione, defensa y mandatos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, toda vez que al proceso se le impartió el trámite procesal pertinente y se realizó un análisis jurídico, fáctico y probatorio de los argumentos expuestos por aquellos.
Adicionalmente, explicó que el término para formular la demanda de reparación directa es de 2 años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fuere en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia, aunque la omisión permanezca en el tiempo.
En ese sentido, indicó que, a pesar de que la parte accionante expuso una serie de situaciones que se dieron en distintas fechas donde se refleja el daño en la estructura de su inmueble, solo con el concepto técnico rendido por un profesional en ingeniería estructural es que se tuvo la certeza del daño, por lo que es a partir de ese momento que debe contabilizarse el término de caducidad del respectivo medio de control.
En consecuencia, solicitó rechazar por improcedente la acción de la referencia. Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias La abogada asesora de la Oficina Jurídica de la Alcaldía precitada, Yasira Esther Alfaro España, solicitó la desvinculación del ente territorial, por carecer de legitimación en la causa por pasiva, puesto que no existe una relación de causalidad entre la vulneración de los derechos reclamados y las actuaciones u omisiones del municipio, dado que los accionantes manifestaron que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en error, al no valorar de forma correcta las pruebas obrantes en el expediente para contabilizar el término de la caducidad, y al no hacer ningún tipo de pronunciamiento sobre la reforma de la demanda del medio de control de reparación directa, por lo que estas son las llamadas a pronunciarse sobre la vulneración alegada.
Los señores Darío José Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo manifestaron coadyuvar la acción de tutela instaurada por los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco, en lo que concierne a los hechos y pretensiones. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 El señor Rodolfo Rafael Ospino del Catillo y la señora Enith del Socorro Lora no rindieron el informe solicitado, a pesar de que fueron debidamente notificados del auto admisorio de la acción de la referencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] Las acciones de tutela dirigidas contra la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a la misma Corporación y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T- 1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T- 074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012- 02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada.
Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales;
(v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada.
Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Previo a plantear el problema jurídico, se aclara que el análisis del presente asunto se centrará únicamente en la decisión adoptada por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, al ser la autoridad judicial que puso fin al proceso de reparación directa, en tanto que confirmó la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Bolívar.
De otra parte, en el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, pero solo respecto a los cargos relativos a la omisión de valoración probatoria y el desconocimiento de las providencias citadas por la parte accionante; de manera que la parte motiva se ocupará de examinar la exigencia general de subsidiariedad, en lo que tiene que ver con el desacuerdo sobre la inconformidad 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 de no darle trámite a la reforma de la demanda de reparación directa, y las causales específicas de defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Los accionantes agotaron los mecanismos judiciales con los que contaban, para discutir la presunta omisión en que incurrió el Tribunal Administrativo de Bolívar, al no pronunciarse sobre la reforma de la demanda en el proceso de reparación directa? 2.
En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrado que la parte accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? 3. ¿El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, omitió arbitrariamente la valoración de la prueba alegada por la parte accionante? 4.
¿Los pronunciamientos invocados por la parte accionante constituyen precedente judicial exigible a la Subsección precitada y, por tanto, estaba obligada a aplicarlos para resolver la controversia que aquí se estudia? Para resolver el problema así planteado, se abordarán las siguientes temáticas: (I) exigencia general de subsidiariedad, (II) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (III) perjuicio irremediable, (IV) inexistencia del perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad en el caso bajo estudio, (V) defecto fáctico, (VI) análisis del desacuerdo planteado sobre la valoración probatoria efectuada por la Subsección accionada, (VII) desconocimiento del precedente judicial y (VIII) estudio de las providencias citadas como desconocidas.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿Los accionantes agotaron los mecanismos judiciales con los que contaban, para discutir la presunta omisión en que incurrió el Tribunal Administrativo de Bolívar, al no pronunciarse sobre la reforma de la demanda en el proceso de reparación directa? I. Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1.
El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2. El accionante acude directamente a la acción de tutela a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite.
Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. II. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial Los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco solicitaron la protección de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, debido proceso, acceso a la administración de justicia y «solidaridad» y, junto con ellos, el principio pro actione y los mandatos de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, los cuales estimaron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con ocasión a la expedición de las providencias del 24 de febrero de 2020 y del 25 de agosto de 2021, respectivamente.
Para soportar su petición, afirmaron que la primera de las autoridades judiciales mencionadas incurrió en defecto procedimental, al omitir darle trámite a la reforma de la demanda que presentó en el proceso de reparación directa, a pesar de que la única circunstancia que no permitiría pronunciarse sobre aquella sería la fijación de la audiencia inicial, la cual no se había programado para ese momento.
Pues bien, para resolver el anterior desacuerdo, es necesario, en primer lugar, definir si se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad. Así, se observa que el 9 de diciembre de 2019 los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro, Yennis del Castillo Velazco, Darío José Ospino del Castillo, Rodolfo Rafael Ospino del Castillo, María Cleofe Ospino del Castillo y Doris Velazco del Castillo instauraron demanda, en ejercicio del medio de control de reparación directa, en contra del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y de la ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 señora Enith del Socorro Lora, para que se les declarara administrativa y patrimonialmente responsables, por los perjuicios causados con ocasión a las irregularidades que se presentaron por la construcción del edificio APUS junto a su bien inmueble.
Asimismo, se denota que el 24 de febrero de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda, por haberse configurado el fenómeno jurídico de la caducidad. De igual forma, se aprecia que el 9 de septiembre del mismo año la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y, adicionalmente, en la misma fecha, presentó escrito de reforma a la demanda, en el que adicionó unas pruebas documentales y solicitó la práctica de unas pruebas testimoniales.
En esa medida, se tiene que el 19 de octubre de 2020 el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió, en efecto suspensivo, el recurso de apelación y, en consecuencia, ordenó remitir el expediente al Consejo de Estado, por lo que la Subsección C de la Sección Tercera de esa corporación, el 25 de agosto de 2021, confirmó en su integridad la decisión de primera instancia. Efectuado el anterior repaso, lo primero que se observa es que los aquí accionantes no utilizaron los mecanismos judiciales con los que contaban, para discutir la presunta omisión del Tribunal Administrativo de Bolívar de pronunciarse sobre el escrito de reforma de la demanda que presentó el 9 de septiembre de 2020 en el medio de control de reparación directa.
En efecto, aquellos se abstuvieron de interponer la solicitud de adición y/o el recurso de reposición en contra de la providencia del 19 de octubre de 2020, a pesar de que estos eran procedentes para cuestionar la falta de pronunciamiento por parte de la autoridad judicial precitada sobre la reforma de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código General del Proceso6 y en el artículo 242 de la Ley 1437 de 20117.
En ese orden de ideas, no es factible que, como lo pretenden los accionantes, en esta instancia se examine y se realice un pronunciamiento sobre dicha inconformidad, cuando no la alegaron dentro de la oportunidad prevista para ese efecto, pues, en principio, los solicitantes del amparo se encuentran obligados a poner en conocimiento del juez natural los conflictos jurídicos que buscan se diriman, a través de las vías ordinarias previstas por la ley procesal, situación que en el sub lite no ocurrió. Así las cosas, conviene recordar que la acción de tutela no puede utilizarse como una herramienta para corregir o subsanar los yerros que se presentaron en la defensa de una de las partes dentro de un proceso judicial, en razón a que no es una instancia adicional al proceso ordinario, por lo que solo debe emplearse cuando se hayan agotado todos los medios de defensa judicial que se tenían a su 6 Código General del Proceso, artículo 287.
“[…] Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término […]”. 7 Ley 1437 de 2011, artículo 242, Reposición, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. “El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso” Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 disposición, de lo contrario se desnaturalizaría su esencia de mecanismo residual de protección de derechos fundamentales.
Por consiguiente, fuerza concluir que la presente solicitud de amparo, en cuanto al defecto procedimental, no cumple el requisito de subsidiariedad, en la medida en que no se realizó un manejo adecuado de los instrumentos y recursos procesales estatuidos en la ley, con el fin de ventilar los motivos en que ahora se apoya la petición constitucional en relación con ese defecto.
No obstante, es necesario examinar si en el asunto bajo estudio se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice esta exigencia y permita estudiar de fondo el presente asunto, lo cual se analizará en los siguientes acápites. - Segundo problema jurídico ¿Está demostrado que la parte accionante se encontraba en una situación que le impidiera utilizar el mecanismo con el que contaba y/o está acreditada la probable e inminente configuración de un perjuicio irremediable? III.
El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales. De conformidad con lo sostenido por la Corte Constitucional8, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1.
Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2. Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite el perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar dicha afectación. IV.
Inexistencia del perjuicio irremediable o de una situación de imposibilidad Los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco afirmaron que se encuentran bajo una amenaza de quedarse sin vivienda, por la decisión de las autoridades accionadas de negar la posibilidad de acceder a la 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001.
M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 justicia, por un excesivo formalismo. Sin embargo, debe precisarse que los accionantes no expusieron ninguna circunstancia que les impidiera hacer uso de los mecanismos de defensa judicial que tenían a su disposición para defender los derechos que estiman conculcados en el trámite ordinario, los cuales eran idóneos y eficaces para conjurar la posible afectación por el rechazo de la demanda, por lo que queda desvirtuada la urgencia de intervención del juez constitucional.
Por lo tanto, se concluye que la acción de la referencia, en lo que se refiere a la inconformidad sobre la omisión del Tribunal Administrativo de Bolívar de analizar la reforma de la demanda de reparación directa presentada por los aquí accionantes, no cumple con el requisito general de subsidiariedad, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, para proteger el derecho que se estima conculcado, antes de formular la acción de tutela.
En consecuencia, se procederá al estudio del segundo y tercer desacuerdo de los solicitantes del amparo. - Tercer problema jurídico ¿El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, omitió arbitrariamente la valoración de la prueba alegada por la parte accionante? V. Defecto fáctico De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Dicho defecto debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y, adicionalmente, debe tener una incidencia directa en la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse un defecto fáctico: 1) Una negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa u omite su valoración y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente; esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez y 2) Una positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política.
A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por los principios de autonomía judicial y del segundo de los mencionados impiden que el juez constitucional realice un examen exhaustivo del material probatorio.
Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por la autoridad judicial que ordinariamente conoce de un asunto.
VI. Análisis del desacuerdo planteado sobre la valoración probatoria efectuada por la Subsección accionada Los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco afirmaron que el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, no tuvieron en cuenta, para contabilizar el término de inmediatez, que la fecha en que el perito les entregó el informe técnico fue a finales del mes de octubre de 2017 y no en agosto de ese mismo año. Pues bien, al revisar la providencia emitida el 25 de agosto de 2021, se advierte que la última autoridad judicial mencionada explicó que, en atención a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el término para formular la demanda de reparación directa, según el literal «i» del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011, es de 2 años contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Asimismo, aclaró que, aunque la omisión permanezca en el tiempo, el plazo para demandar se cuenta desde que se consolida el daño producto de dicha omisión. En esa medida, al analizar el caso concreto, expuso que el 29 de septiembre de 2016 el señor Rodolfo Jesús Ospino Navarro solicitó al alcalde mayor de Cartagena una visita de inspección en su inmueble, por cuanto tenía varios daños por la construcción en un predio vecino, para lo cual indicó que el hoy accionante expuso que «la alcaldía n°. 3 y la secretaría de Control Urbano de Cartagena, han omitido los deberes y sus funciones».
Por lo anterior, consideró que el demandante tuvo conocimiento del daño desde que solicitó a la Alcaldía Mayor de Cartagena una visita de inspección urgente, de manera que el término de caducidad empezó a contar a partir del día siguiente, esto es, el 30 de septiembre de 2016 y venció el 1.° de octubre de 2018. Sin embargo, precisó que como la solicitud de conciliación extrajudicial se había presentado el 22 de febrero de 2019 y la demanda el 9 de diciembre de 2019, se encontraba configurado el fenómeno preclusivo de la caducidad.
De lo expuesto se denota que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, coligió que había operado la caducidad de la acción porque transcurrieron más de dos años desde el día siguiente a la fecha en que el señor Rodolfo Jesús Ospino Navarro presentó la solicitud de visita a la Alcaldía de Cartagena, esto es, el 29 de septiembre de 2016 hasta el día en que se presentó la solicitud de conciliación y la demanda de reparación directa.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En esa medida, se aprecia que, si bien la autoridad judicial precitada no se refirió expresamente al informe técnico o la entrega de este, lo cierto es que esta situación se produjo debido a que el cálculo del término de caducidad lo hizo a partir del día siguiente del momento en que el señor Ospino Navarro elevó la petición de visita de inspección de su inmueble al ente territorial, esto es, antes del informe rendido por el perito, porque consideró que desde ese momento este último tuvo conocimiento del daño causado.
Así las cosas, sin una mayor elucubración, la Subsección concluye que la falta de valoración probatoria de la fecha en que se realizó la entrega del informe técnico no obedeció a un ejercicio de valoración probatoria caprichoso o arbitrario por parte de la autoridad accionada, sino que, por el contrario, esto se produjo debido a que el análisis del presupuesto de caducidad no se hizo con base en ese informe, sino en la solicitud que uno de los hoy accionantes presentó previo a aquel, por lo que la autoridad judicial precitada no incurrió en el defecto fáctico invocado. - Cuarto problema jurídico ¿Los pronunciamientos invocados por la parte accionante constituyen precedente judicial exigible a la Subsección precitada y, por tanto, estaba obligada a aplicarlos para resolver la controversia que aquí se estudia? VII.
Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela8, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación implica una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 VIII.
Estudio de las providencias citadas como desconocidas Los accionantes sostienen que el Tribunal Administrativo de Bolívar y el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, desconocieron los precedentes jurisprudenciales fijados por la Corte Constitucional en la sentencia T-301/2019 y por el Consejo de Estado en las providencias del 25 de agosto de 2011, radicado interno 20.316; del 26 de abril de 1984, expediente 3393; del 29 de junio de 2000, expediente 11.676; del 29 de enero de 2004, expediente 18.273, del 10 de junio de 2004, expediente 25854; del 16 de febrero de 2006, expediente 15.251, y del 22 de julio de 2009, expediente 15.628.
En lo concerniente a este alegato, lo primero que se denota es que las sentencias del Consejo de Estado referidas no constituyen por si solas un precedente judicial aplicable al caso en concreto, puesto que no se tratan de sentencias de unificación ni fueron proferidas a través de los mecanismos de extensión de jurisprudencia, revisión eventual o por avocación oficiosa de procesos que cursan en las secciones del Consejo de Estado o en los Tribunales9.
En todo caso, se repara en que estas providencias no comparten similitud fáctica con el caso aquí analizado, comoquiera que en algunas se discuten aspectos relacionados con la prestación del servicio de salud o la retención y decomiso de vehículos automotores. Sumado a las anteriores explicaciones, no puede pasarse por alto que la sentencia T-301/2019 proferida por la Corte Constitucional, fue dictada en sede de tutela, por lo que sus efectos son inter partes y, adicionalmente, en ella, la controversia se presentó debido a que el allí accionante consideró que se le habían transgredido sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, en atención a que el término de caducidad del medio de control de reparación directa debió contabilizarse desde el momento en que adquirió firmeza el dictamen de pérdida de capacidad laboral y no desde el momento en que se produjo su accidente laboral o la realización de la cirugía de su ojo derecho, por lo que difiere de la situación fáctica hoy analizada en esta sede constitucional, de manera que el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, tampoco se encontraba obligada a acatar este pronunciamiento.
Así las cosas y por todo lo expuesto a lo largo de esta providencia, la Subsección rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en lo que se refiere al defecto procedimental, y negará el amparo solicitado, en cuanto a los cargos de defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial. 9 Ver ensayo del Consejero de Estado, de la Sección Cuarta, doctor Jorge Octavio Ramírez Ramírez “El precedente judicial”.
Publicación del Consejo de Estado “Justicia contenciosa administrativa: avances, retos y metas”, pág. 90. Bogotá, 2015. Radicado: 11001-03-15-000-2022-01738-00 Accionantes: Rodolfo Jesús Ospino Navarro y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por los señores Rodolfo Jesús Ospino Navarro y Yennis del Castillo Velazco en contra del Tribunal Administrativo de Bolívar y del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, en lo que se refiere al defecto procedimental, en cuanto a los cargos de defecto fáctico y desconocimiento de precedente judicial, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF