CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Radicación: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: POFRESCOL LTDA. Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OTROS Tema: Construcción de peaje.
No se acreditó el daño alegado. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Agencia Nacional de Infraestructura contra la sentencia del 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. I. SÍNTESIS DEL CASO Según se narra en la demanda, la construcción del peaje “Cano”, unos metros antes de la entrada a las instalaciones de Pofrescol Ltda., generó una disminución de sus clientes e incrementó los costos de producción y de personal; lo que “la obligó” a construir un nuevo ingreso a la sede, con la respectiva vía alterna, para que consumidores, proveedores y empleados pudieran acceder a su negocio sin pagar el derecho de tránsito.
La demandante considera que la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías, el Instituto Nacional de Concesiones y la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. le ocasionaron un daño especial con la construcción del peaje “Cano”, pues éste le hizo sufrir pérdidas a su negocio y la obligó a construir una nueva vía de acceso al mismo.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 2 II.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 8 de mayo de 20091, Pollo Fresco de Colombia Ltda. (en adelante Pofrescol Ltda.), mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción de reparación directa, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías (en adelante INVIAS), el Instituto Nacional de Concesiones (en adelante INCO) - hoy Agencia Nacional de Infraestructura (en adelante ANI)2 y la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. (en adelante DEVINAR S.A.), con el fin de que se les declarara patrimonialmente responsables por las pérdidas que sufrió su negocio y los gastos en los que debió incurrir para construir una nueva vía de acceso al mismo, luego de la instalación del peaje “Cano”, en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí.
Como pretensiones de su demanda, la demandante solicita condenar a las entidades accionadas a pagarle, por daño emergente y lucro cesante, la suma de $969’506.739. En apoyo de las pretensiones, la parte demandante afirma que Pofrescol Ltda. se constituyó como empresa para la producción, procesamiento y distribución de pollos, en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí. 1 Páginas 3 a 14, 86 a 97 y 109 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 2 Mediante decreto 4165 de 2011 el Presidente de la República cambió la naturaleza jurídica y denominación del Instituto Nacional de Concesiones INCO por el de Agencia Nacional de Infraestructura ANI: “Artículo 1°.
Cambio de naturaleza jurídica y denominación del Instituto Nacional de Concesiones. Cámbiase la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Concesiones (INCO) de establecimiento público a Agencia Nacional Estatal de Naturaleza Especial, del sector descentralizado de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, financiera y técnica, que se denominará Agencia Nacional de Infraestructura, adscrita al Ministerio de Transporte”.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 3 Aduce que, en fecha indeterminada, se construyó el peaje “Cano”, unos metros antes de la entrada principal a las instalaciones de la empresa. Indica que la instalación del peaje generó una disminución de sus clientes e incrementó los costos de producción y de personal; lo que “la obligó” a construir un nuevo ingreso a la sede, con su respectiva vía alterna, para que consumidores, proveedores y empleados pudieran acceder a su negocio sin pagar el derecho de tránsito.
La demandante considera que la Nación – Ministerio de Transporte, el INVIAS, el INCO y la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. le ocasionaron un daño especial con la construcción del peaje “Cano”, pues éste le hizo sufrir pérdidas a su negocio y la obligó a construir una nueva vía de acceso al mismo. Textualmente señala en la demanda que “las actuaciones de la parte demandada indudablemente han causado perjuicios a mis mandantes, motivo por el cual se ha presentado un daño especial en desarrollo de una actividad legitima del Estado, en menoscabado de los derechos de Pollo Fresco de Colombia Ltda., en consonancia con el desconocimiento del derecho de igualdad de mis clientes”. 2.
Contestaciones El 19 de junio de 20093 el Tribunal Administrativo de Nariño admitió la demanda y ordenó su notificación a las entidades demandadas y al Ministerio Público. 2.1. El Ministerio de Transporte4 argumentó que no tenía asignadas funciones inherentes a la construcción, mantenimiento, mejoramiento, rehabilitación, pavimentación, señalización o administración de vías de orden nacional, como tampoco la de suscribir contratos de concesión, como en el caso de la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto, respecto de la cual el entonces 3 Páginas 111 a 113 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 4 Páginas 126 a 140 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 4 INCO y DEVINAR S.A. celebraron un contrato de concesión y se instaló un peaje en el sector conocido como Daza. Como excepciones formuló las que denominó “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “inexistencia de la obligación”, “falta de derecho para obtener sentencia favorable” y “culpa exclusiva y determinante de la parte demandante”. 2.2.
El INCO5 manifestó que mediante la Resolución No. 002253 del 31 de marzo de 2006, el Ministerio de Transporte ordenó la localización de las estaciones del peaje ubicado en el sector Daza. Propuso las excepciones de “inexistencia de daño antijurídico e inexistencia de nexo causal frente a los presuntos hechos constitutivos de algún daño”, “cumplimiento del debido proceso y aplicación del principio general de seguridad jurídica”, “igualdad frente a las cargas públicas” y “carencia de título justo de imputación”. 2.3.
El INVIAS6 señaló que el 25 de julio de 2007 le informó a Pofrescol Ltda. que las situaciones que se presentaron en desarrollo del contrato de concesión de la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto eran de competencia del INCO. Formuló las excepciones de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, “imposibilidad constitucional y legal de indemnizar perjuicios no demostrados” e “inexistencia de la obligación”. 2.4.
La sociedad DEVINAR S.A.7 indicó que no fue la que dispuso la instalación del peaje “Cano” en el sector Daza, pues dicha facultad le correspondía al Ministerio de Transporte, de conformidad con lo previsto en la Ley 105 de 1993 y los Decretos 1800 y 2053 de 2003. Además, la instalación del peaje, así como la tarifa, fue producto de estudios técnicos y de consenso con la comunidad.
Propuso la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”. 5 Páginas 147 a 156 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 6 Páginas 4 a 11 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 PRINCIPAL - RESERVADO(.pdf) NroActua 29.pd”, índice 29, Samai. 7 Páginas 39 a 53 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 PRINCIPAL - RESERVADO(.pdf) NroActua 29.pd”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 5 3. Alegatos de conclusión en primera instancia El 4 de febrero de 20138 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 3.1. El extremo activo9, el INVIAS10, DEVINAR S.A.11 y el Ministerio de Transporte12, reiteraron lo expuesto en la demanda y en las contestaciones de esta, respectivamente. 3.2.
El INCO guardó silencio. 3.3. El Ministerio Público13 manifestó que la demandante no probó que se hubiese causado un daño antijurídico, en aplicación del principio de igualdad frente a las cargas públicas. 4. Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 11 de julio de 201414 el Tribunal Administrativo de Nariño accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, al constatar que la Nación – Ministerio de Transporte y el INCO le ocasionaron un daño especial a la demandante, pues aunque no probó que las pérdidas sufridas por su negocio se debieron a la instalación del peaje “Cano”, sí demostró que incurrió en gastos para reubicar la puerta de acceso a su negocio, lo cual no estaba en la obligación jurídica de soportar.
Por demás, declaró la falta de legitimación en la causa por 8 Página 76 del archivo “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 4 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 9 Páginas 79 a 84 del archivo “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 4 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 10 Paginas 84 a 87 del archivo “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 4 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 11 Páginas 88 a 96 del archivo “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 4 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 12 Páginas 97 a 104 del archivo “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 4 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 13 Páginas 105 a 115 del archivo “ED_C04_01 OTROS-CUADERNO 4 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 14 Páginas 2 a 40 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai..
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 6 pasiva del INVIAS y de DEVINAR S.A., aduciendo que estas no eran las entidades competentes para instalar el peaje referido. Al efecto, en la sentencia manifestó: “[…] se demostró que el asunto se gobierna bajo los preceptos del daño especial, por cuanto con una actuación legitima la administración causó un daño a la empresa demandante, […] Se observa que existe una disminución entre los años 2006 y 2008 en los activos de la empresa, sin embargo, no existe prueba contundente que indique que esta situación se dio por la ubicación del peaje, ya que el demandante no demostró que esta haya sido la causa del detrimento o disminución de los ingresos, pues no puede esta Corporación dejar de un lado la situación frente al proceso de reorganización que afrontaba POFRESCOL LTDA, […].
Finalmente, frente a la súplica respecto al pago por concepto de construcción de la vía para el acceso a la empresa antes de la caseta del peaje, siguiendo la línea del daño especial y bajo la premisa de que era una carga que no debía soportar el demandante, sobre el particular, la Corporación considera que el demandante sí cumplió con la carga de la prueba, por cuanto probo dentro del plenario que incurrió en gastos para la adecuación de la puerta de acceso antes de la llegada al peaje. […]”.
En la parte resolutiva el a quo condenó a la Nación – Ministerio de Transporte y al INCO a pagar, a título de daño emergente, la suma de $50’131.171, por concepto del pago que hizo la demandante por la construcción de una vía de acceso a la sede de Pofrescol Ltda., antes del peaje “Cano”. 5. Recurso de apelación El 28 de agosto de 201415, la ANI interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido el 15 de septiembre de 201416 y admitido el 29 de octubre de 201417. 15 Páginas 45 a 50 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 16 Páginas 61 y 62 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 17 Páginas 67 y 68 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 7 5.1. La ANI18 afirmó que el costo de la vía alterna construida por la demandante para evadir el peaje no constituía un daño antijurídico, sino una mejora a un predio privado en el que se desarrollaba una actividad mercantil, es decir, era un costo operacional que la accionante realizó voluntariamente en beneficio de su negocio.
Igualmente, señaló que no tomó la decisión sobre la ubicación del peaje “Cano”, sino que lo hizo el Ministerio de Transporte, mediante la Resolución No. 002253 del 31 de marzo de 2006. 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia El 3 de diciembre de 201419 se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para alegar de conclusión y presentar concepto, respectivamente. 6.1.
El INVIAS20 reiteró los argumentos expuestos en la primera instancia. 6.2. Las demás partes y el Ministerio Público guardaron silencio. III. CONSIDERACIONES 1. Competencia La jurisdicción como atributo del poder que faculta al Estado para administrar justicia en el territorio nacional es única e indivisible y corresponde ejercerla a todos los jueces de la República.
Así, su ejercicio se ha distribuido en diferentes ramas jurisdiccionales como lo son, entre otras: i) la ordinaria, ii) la contencioso administrativa, iii) la constitucional, iv) la penal militar, v) la especial indígena y vi) la especial para la paz. 18 Páginas 45 a 50 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 19 Página 71 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 20 Páginas 77 a 82 del archivo “ED_C06_01 OTROS-CUADERNO 6 APELACIÓN SENTENCIA (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 8 Al interior de cada jurisdicción debe existir un sistema de reparto que permita la asignación ordenada de los procesos entre los distintos jueces que la conforman. Ciertamente, ello se logra a través de la distribución de competencias, por medio de las cuales el Estado da cuenta de la facultad que tiene cada juez para ejercer la jurisdicción en determinadas materias y dentro de una porción delimitada del territorio.
Al efecto, esta Corporación ha definido que21 la competencia para conocer de los diferentes asuntos se fija de acuerdo con los siguientes criterios: i) la naturaleza o materia del proceso y la cuantía (factor objetivo); ii) la calidad o condiciones especiales de las partes que concurren al proceso (factor subjetivo); iii) la naturaleza de la función que desempeña la autoridad que tiene a su cargo la definición y resolución del proceso (factor funcional); iv) el lugar donde debe tramitarse y desarrollarse el proceso (factor territorial); y v) la competencia previamente determinada para otro proceso, lo que permite que un proceso asignado a un juez absorba los otros asuntos que, con relación a un tema específico, puedan ser promovidos con posterioridad (factor de conexidad o de atracción)22.
En este orden ideas, si bien la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está estatuida para decidir controversias que se susciten entre entidades estatales o entre estas y particulares, lo cierto es que también tiene competencia ocasional para vincular y juzgar a los particulares o personas de derecho privado, aun cuando al momento de realizar el análisis probatorio del proceso se establezca que la entidad pública, también demandada, no es responsable de los hechos y daños que se le atribuyen en el libelo introductorio23.
Precisamente la Sección Tercera de Esta Corporación, en sentencia del 29 de agosto de 200724, advirtió que el fuero de atracción resulta procedente siempre 21 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 15 de junio de 2015, Rad.: 51174. 22 Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 2015. 23 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “A”.
Sentencias del 1° de marzo de 2018, Rad.: 43629; y del 28 de agosto de 2019, Rad.: 52603. 24 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 22 de marzo de 2017, Rad.: 38958. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 9 que desde la formulación de las pretensiones y su acervo probatorio pueda inferirse que existe una probabilidad mínimamente seria de que la entidad pública accionada en conjunto con un sujeto de derecho privado, pueda resultar condenada.
En el mismo sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que cuando el derecho de acción se ejerce contra una entidad pública y contra un sujeto de derecho privado por un asunto litigioso que en principio debería ser ventilado ante la jurisdicción ordinaria, el proceso debe surtirse ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, que adquiere la competencia para examinar la responsabilidad de todos los accionados25.
De conformidad con lo anterior, el fuero de atracción implica, entonces, que el juez administrativo tiene competencia para vincular y juzgar entidades públicas en conjunto con otras entidades o incluso sujetos de derecho privado frente a los cuales la competencia, en principio, se encuentra atribuida a otra jurisdicción. De hecho, en sentencia del 18 de junio de 2015 la Sección Tercera del Consejo de Estado manifestó lo siguiente: “[…] El factor de conexión implica que cuando se demanda a una entidad pública el competente es el juez administrativo, en conjunto con otras entidades incluso con particulares en relación con los cuales la competencia para el conocimiento de los pleitos en los que se encuentren implicados, en principio se encuentra atribuida a otra jurisdicción, por aplicación del ‘factor de conexión’, el juez de lo contencioso adquiere competencia para conocer del asunto en relación con todos ellos. […] Un buen ejemplo de aplicación del factor de conexión en la jurisdicción contenciosa administrativa es el llamado fuero de atracción. En virtud de dicha figura, a demandarse de forma concurrente a una entidad estatal, cuyo conocimiento corresponde a esta jurisdicción y a otra entidad privada, cuya competencia correspondería a la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante la primera – Jurisdicción Contencioso Administrativa-, la cual tiene competencia, entonces, para fallar acerca de la responsabilidad de las dos demandadas”26 Tal circunstancia posibilita que el juez de lo contencioso administrativo pueda 25 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 1° de octubre de 2008, Rad.: A.G. 2005- 02076-01. 26 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 18 de junio de 2015, Rad.: 51714. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 10 dirimir controversias en las cuales intervengan particulares, siempre que su vinculación con las personas de derecho público cuente con un fundamento sólido, es decir, que en la demanda se invoquen acciones u omisiones que conduzcan razonablemente a pensar que su responsabilidad pueda verse comprometida27.
Esta conclusión ha sido expuesta por la jurisprudencia del Consejo de Estado de modo uniforme y reiterado, como se hizo en sentencia del 3 de agosto de 202028, en la que se señaló que para la procedencia del fuero atracción es mandatorio que “la demanda y las pretensiones se deban haber elevado de manera concurrente tanto para las entidades públicas como para los particulares a los que se les pretende enrostrar responsabilidad, y por otro, que debe existir una mínima y fundada probabilidad de condena respecto de las entidades públicas”.
Dicho de otra manera, el hecho de que algunos de los sujetos vinculados al proceso sean juzgados naturalmente por el juez ordinario, no excluye la competencia de esta jurisdicción por la aplicación del fuero de atracción. Es decir, basta que el demandante con suficientes fundamentos fácticos y jurídicos impute acciones u omisiones contra varios sujetos y que uno de ellos deba ser juzgado por esta jurisdicción, para que ésta asuma la competencia, sin que resulte relevante si la sentencia absuelve o no a la entidad pública.
Es así como, en aquellos eventos en los que se formule una demanda, tanto contra una entidad estatal como en contra un sujeto de derecho privado de manera concurrente, por un asunto que en principio debería ser decidido por un juez de la jurisdicción ordinaria, el proceso debe adelantarse ante esta jurisdicción, pues el juez de lo contencioso administrativo adquiere competencia para definir la responsabilidad de todos los demandados29, siendo menester, para dichos 27 Ibídem. 28 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 3 de abril de 2020, Rad.: 44428. 29 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 25 de julio de 2019, Rad.: 51687.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 11 efectos, estudiar el petitum y los hechos que dieron origen al daño cuya reparación se alega30. En el caso sub examine la sociedad demandante pretende que se declare patrimonialmente responsables a la Nación – Ministerio de Transporte, al INVIAS, al INCO - hoy ANI - y la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. DEVINAR S.A. por las pérdidas que sufrió su negocio y los gastos en los que debió incurrir para construir una nueva vía de acceso al mismo, luego de la instalación del peaje “Cano”, en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí.
Lo anterior permite inferir razonablemente que, en tanto las entidades públicas demandadas, presuntamente ocasionaron los daños alegados, su responsabilidad puede quedar comprometida, al igual que ocurre con la sociedad de carácter privado también demandada por los mismos hechos y con igual propósito, pues los hechos que dan origen a la demanda son los mismos y el petitum realizado en el libelo introductorio así lo permite establecer.
En consecuencia, en virtud del fuero de atracción, esta jurisdicción está habilitada para pronunciarse sobre la responsabilidad patrimonial de la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. DEVINAR S.A., toda vez que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8231 del Código Contencioso Administrativo, normatividad aplicable al momento en que ocurrieron los hechos, se trata de un asunto litigioso que involucra la actividad de entidades públicas que también fueron demandadas, a saber, la Nación – Ministerio de Transporte, el INVIAS y el INCO, y esto comprende la competencia para decidir sobre la responsabilidad predicada respecto de DEVINAR S.A. pues, el fuero de atracción permite la vinculación de esta entidad de derecho privado. 30 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia del 4 de agosto de 1994, Rad.: 10.007 y 9480. 31 “Artículo 82: […] la jurisdicción de lo contencioso administrativo esta instituida para juzgar las controversias y litigios originadas en las entidades públicas, las sociedades de economía mixta con capital superior al 50% y de las personas privadas que desempeñen funciones propias de los distintos órganos del Estado.
Se ejerce por el Consejo de Estado, los tribunales administrativos los juzgados administrativos de conformidad con la Constitución y la ley”. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 12 Por lo demás, esta Sala es competente para conocer el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia del 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, puesto que la cuantía de la demanda supera la exigida de 500 SMLMV para que un proceso adelantado en ejercicio de la acción de reparación directa tenga vocación de doble instancia ante esta Corporación32, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 129 y 132, numeral 6, del C.C.A. 2.
Acción procedente La acción de reparación directa es el medio de control idóneo para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa imputable a una entidad pública o a un particular que haya obrado siguiendo una expresa instrucción de la misma, según lo dispone el artículo 8633 de Código Contencioso Administrativo.
En este caso, la acción procedente es la reparación directa, porque se reclama la reparación de un daño proveniente de la instalación de un peaje por la Nación – Ministerio de Transporte, el INVIAS, el INCO y la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A. 3. Vigencia de la acción Aunque en el proceso no se discutió la caducidad de la acción ni ella fue alegada en oportunidad alguna por las partes, ni la sentencia estimó que tal fenómeno se produjo; resulta necesario verificar si la demanda se presentó en el tiempo oportuno 32 La sumatoria de las pretensiones se estimó en la suma de $969’506.739 y 500 SMLMV para la fecha de presentación de la demanda (8 de mayo de 2009) equivalían a $ 248’450.000. 33 “Artículo 86.
Acción de reparación directa. La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública”.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 13 por cuanto se trata de un presupuesto procesal34. Así pues, con el propósito de otorgar seguridad jurídica, de evitar la parálisis del tráfico jurídico dejando situaciones indefinidas en el tiempo, el legislador, apuntando a la protección del interés general35, estableció unos plazos para poder ejercer oportunamente cada uno de los medios de control judicial.
Estos plazos resultan ser razonables, perentorios, preclusivos, improrrogables, irrenunciables y de orden público, por lo que su vencimiento, sin que el interesado hubiese elevado la solicitud judicial, implica la extinción del derecho de accionar, así como la consolidación de las situaciones que se encontraban pendientes de solución. El establecimiento de dichas oportunidades legales pretende, además, la racionalización de la utilización del aparato judicial, lograr mayor eficiencia procesal, controlar la libertad del ejercicio del derecho de acción36, ofrecer estabilidad del 34 Se advierte que el juez tiene la facultad para declarar de oficio o a petición de parte la caducidad de la acción, pues es una figura concebida para salvaguardar los intereses colectivos y generales.
Precisamente, esta Corporación ha manifestado lo siguiente: “es necesario entender que la caducidad es una figura prevista como un mecanismo de protección de los intereses colectivos y generales, y, por tal razón, es de orden público, lo que necesariamente lleva a que tenga un carácter de irrenunciabilidad, como se mencionó previamente, e inclusive dota al juez de la facultad para declararla de oficio. […] Por consiguiente, el efecto extintivo de la caducidad, actúa al verificarse el plazo, “per se, ope legis, en forma ineluctable y por disposición o mandato normativo expreso, de ius cogens e imperativo, al margen de la autonomía, decisión o querer del titular”.
Y como se mencionó anteriormente, el juzgador puede y debe declarar de oficio o a solicitud de parte, la caducidad de la acción, pero en todo caso, su efecto se produce por mandato legal, sin requerir declaración alguna”. Consejo de Estado. Sentencia del 16 de diciembre de 2020. Rad.: 51252. 35 Corte Constitucional. Sentencia C-394 de 2002: “La caducidad es una institución jurídico procesal a través de la cual, el legislador, en uso de su potestad de configuración normativa, limita en el tiempo el derecho que tiene toda persona de acceder a la jurisdicción con el fin de obtener pronta y cumplida justicia. Su fundamento se halla en la necesidad por parte del conglomerado social de obtener seguridad jurídica, para evitar la paralización del tráfico jurídico.
En esta medida, la caducidad no concede derechos subjetivos, sino que por el contrario apunta a la protección de un interés general. Como claramente se explicó en la sentencia C-832 de 2001 a que se ha hecho reiterada referencia, esta es una figura de orden público lo que explica su carácter irrenunciable, y la posibilidad de ser declarada de oficio por parte del juez, cuando se verifique su ocurrencia.” 36 Consejo de Estado.
Sentencia del 23 de febrero de 2006. Exp. 6871-05 “ el derecho al acceso a la administración de justicia no es absoluto, pues puede ser condicionado legalmente a que la promoción de la demanda sea oportuna y las acciones se inicien dentro de los plazos que señala el legislador (…). El término de caducidad, tiene entonces como uno de sus objetivos, racionalizar el ejercicio del derecho de acción, y si bien limita o condiciona el acceso a la justicia, es una restricción necesaria para la estabilidad del derecho, lo que impone al interesado el empleo oportuno de las acciones, so pena de que las situaciones adquieran la firmeza necesaria a la seguridad jurídica, para solidificar el concepto de derechos adquiridos.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 14 derecho de manera que las situaciones controversiales que requieran solución por los órganos judiciales adquieran firmeza, estabilidad y con ello seguridad, solidificando y concretando el concepto de derechos adquiridos. Este fenómeno procesal, de carácter bifronte, en tanto se entiende como límite y garantía a la vez, se constituye en un valioso instrumento que busca la salvaguarda y estabilidad de las relaciones jurídicas, en la medida en que su ocurrencia impide que estas puedan ser discutidas indefinidamente.
La caducidad, en la primera de sus manifestaciones, es un mecanismo de certidumbre y seguridad jurídica, pues con su advenimiento de pleno derecho y mediante su reconocimiento judicial obligatorio cuando el operador la halle configurada, se consolidan los derechos de los actores jurídicos que discuten alguna situación; sin embargo, en el anverso, la caducidad se entiende también como una limitación de carácter irrenunciable al ejercicio del derecho de acción, resultando como una sanción ipso iure37 que opera por la falta de actividad oportuna en la puesta en marcha del aparato judicial para hacer algún reclamo o requerir algún reconocimiento o protección de la justicia38, cuya consecuencia, por demandar más allá del tiempo concedido por la ley procesal, significa la pérdida de la facultad potestativa de accionar. 37 Consejo de Estado, Sentencia del 30 de enero de 2013: “Para garantizar la seguridad jurídica de los sujetos procesales, el legislador instituyó la figura de la caducidad como una sanción en los eventos en que determinadas acciones judiciales no se ejercen en un término específico.
Las partes tienen la carga procesal de impulsar el litigio dentro del plazo fijado por la ley y de no hacerlo en tiempo, perderán la posibilidad de accionar ante la jurisdicción para hacer efectivo su derecho. Es así como el fenómeno procesal de la caducidad opera ipso iure o de pleno derecho, es decir que no admite renuncia, y el juez debe declararla de oficio cuando verifique la conducta inactiva del sujeto procesal llamado a interponer determinada acción judicial”. 38 Corte Constitucional.
Sentencia C-574 de 1998: “… [s]i el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garantía para la seguridad jurídica y el interés general. Y es que la caducidad representa el límite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho, por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de protección, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se verá expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenómeno indicado”.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 15 El artículo 136 del Código Contencioso Administrativo, señala que la acción de reparación directa caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años, contados a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa o de ocurrida la ocupación temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo público o por cualquiera otra causa.
En el sub judice, se observa que el derecho de accionar se ejerció en tiempo, teniendo en cuenta lo siguiente: i) que el 14 de mayo de 2007 se instaló el peaje “Cano” en la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí, hecho que según la sociedad demandante le causó perjuicios (hecho probado 7.1.8); ii) que, aunque no se allegó al proceso prueba de cuándo la demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial, sí se demostró que el 25 de febrero de 2008 la Procuraduría 36 Judicial II Administrativa de Pasto declaró fallida la respectiva audiencia39 y, iii) que la demanda se presentó el 8 de mayo de 200940, es decir, antes del vencimiento de los dos (2) años establecidos en la ley procesal. 4.
Legitimación en la causa Como quiera que se trata de un presupuesto procesal, corresponde hacer la verificación de la legitimación en la causa de las partes que integran la litis41. 4.1. La sociedad Pofrescol Ltda. es la persona sobre la que recae el interés jurídico que se debate en este proceso y está legitimada en la causa por activa, pues aduce que se le ocasionaron perjuicios con la construcción del peaje “Cano” unos metros antes de la entrada principal de las instalaciones de dicha empresa 39 Páginas 81 a 83 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 40 Páginas 3 a 14, 86 a 97 y 109 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 41 Consejo de Estado, sentencia de 26 de septiembre de 2012, Exp. 24677.
“La legitimación en la causa constituye un presupuesto procesal para obtener decisión de fondo. En otros términos, la ausencia de este requisito enerva la posibilidad de que el juez se pronuncie frente a las súplicas del libelo petitorio.” Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 16 ubicada en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí (hechos probados 7.1.4. a 7.1.7 y 7.1.10.). 4.2.
La Nación – Ministerio de Transporte se encuentra legitimada en la causa por pasiva, pues fue la entidad que ordenó la ubicación del peaje “Cano” en la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto (hecho probado 7.1.1.). 4.3. La ANI se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que, para la época de los hechos, celebró contrato de concesión con DEVINAR S.A. sobre la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto, en la cual se instaló el peaje “Cano” (hecho probado 7.1.3.). 4.4.
El INVIAS se encuentra legitimada en la causa por pasiva, dado que instaló el peaje “Cano” en la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto, en el sector conocido como Daza (hecho probado 7.1.8.) 4.5. DEVINAR S.A. se encuentra legitimada en la causa por pasiva, dado que tenía en concesión la vía Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto (hechos probados 7.1.3. y 7.1.9.). 5.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se ocasionó un daño antijurídico a Pofrescol Ltda. con la instalación del peaje “Cano”, en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí. 6. Solución del problema jurídico Antes de resolver el problema jurídico es menester hacer unas consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 17 6.1. Consideraciones generales sobre la responsabilidad del Estado El artículo 90 de la Constitución Política de 199142 consagró dos condiciones para declarar la responsabilidad extracontractual del Estado: i) la existencia de un daño antijurídico y ii) la imputación de éste al Estado.
El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley o el derecho43, que contraría el orden legal44 o que está desprovista de una causa que la justifique45, resultado que se produce sin derecho, al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida46, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre.
Reductivamente, se dice que daño antijurídico es aquel que la persona no tiene el deber jurídico de soportar, descripción que, aunque ilustra en términos generales el fenómeno lesivo indemnizable, resulta insuficiente para explicarlo integralmente. La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado y que lo obliga a repararlo y que comprende los daños causados en ejercicio de la función pública y aquellos causados con motivo de ella, de acuerdo con los criterios o causales de imputación que se han desarrollado para ello, principalmente por la doctrina, y que han sido acogidos y aplicados por la jurisprudencia, como ocurre, por ejemplo, con la falla del servicio, 42 “Artículo 90.
El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 43 Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 44 Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 45 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 46 Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 18 con el desequilibrio de las cargas públicas, con el riesgo excepcional y con el daño especial, entre otros47.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere. 7. Caso concreto En el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, la ANI afirmó que el costo de la vía alterna construida por la demandante para evadir el peaje no constituía un daño antijurídico, sino una mejora a un predio privado en el que se desarrollaba una actividad mercantil, es decir, era un costo operacional que la accionante realizó voluntariamente en beneficio de su negocio.
Igualmente, señaló que no tomó la decisión sobre la ubicación del peaje “Cano”, sino que lo hizo el Ministerio de Transporte, mediante la Resolución No. 002253 del 31 de marzo de 2006. En este sentido, y comoquiera que solo una de las demandadas presentó recurso de apelación contra el fallo proferido el 11 de julio de 2014 por el Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 357 del Código de Procedimiento Civil48, exclusivamente habrá lugar a resolverse el asunto sub lite en aquel aspecto frente al que se manifestó inconformidad en la alzada.
Por ello a continuación se analizará si la Nación – Ministerio de Transporte y/o la ANI son patrimonialmente responsables porque con ocasión de la instalación del peaje “Cano”, Pofrescol Ltda. se vio “obligada” a construir una 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, Rad.: 36.386. 48 “Artículo 357.
Competencia del Superior. La apelación se entiende interpuesta en lo desfavorable al apelante, y por lo tanto el superior no podrá enmendar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, salvo que en razón de la reforma fuere indispensable hacer modificaciones sobre puntos íntimamente relacionados con aquélla. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […] Cuando se hubiere apelado de una sentencia inhibitoria y la revocare el superior, éste deberá proferir decisión de mérito aun cuando fuere desfavorable al apelante.” Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 19 nueva vía de acceso a su negocio, en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí.
No se analizará la responsabilidad patrimonial del INVIAS ni de la sociedad Desarrollo Vial de Nariño S.A., así como tampoco si las demandadas son patrimonialmente responsables por las pérdidas que sufrió el negocio de la accionante por la construcción del peaje “Cano”, pues estos aspectos no fueron objeto de apelación, por lo que se entiende que la accionante se encuentra conforme con lo decidido frente a ellos.
Bajo esta óptica, la Sala establecerá cuáles son los hechos probados, para posteriormente analizar si se encuentran acreditados los elementos que estructuran la responsabilidad del Estado. 7.1. Hechos probados De acuerdo con el material probatorio arrimado al proceso, se encuentra acreditado lo siguiente: 7.1.1. Se constató que el 31 de mayo de 2006, el Ministro de Transporte le ordenó al INVIAS el traslado de la caseta del peaje “Cano”, que estaba ubicado en el PR 35+000 en la vía Pasto – Chachagüí – Popayán, al tramo PR13+050 de la vía Pasto – Chachagüí.
De ello da cuenta la Resolución No. 2253 del 31 de mayo de 200649_50. 49 “Por la cual se ordena el y traslado de una estación de peaje, se ordena la entrega de las estaciones y se fijan las tarifas y procedimientos de ajuste para la concesión del proyecto vial denominado Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”. 50 Páginas 163 a 168 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 20 7.1.2. Se demostró que el 28 de agosto de 2006, el Ministro de Transporte estableció las tarifas para el nuevo peaje “Cano”, como consta en la Resolución No. 3878 del 28 de agosto de 200651_52. 7.1.3. Se comprobó que el 29 de diciembre de 2006, el INCO y DEVINAR S.A. celebraron contrato de concesión cuyo objeto era la “elaboración de los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto”.
Así consta en la copia del contrato de concesión No. 003 del 29 de diciembre de 200653. 7.1.4. Se verificó que el 29 de enero de 2007, la representante legal de Pofrescol Ltda. le manifestó al director territorial del INVIAS Nariño su preocupación por la construcción del peaje “Cano”, que se realizaría unos metros antes de la entrada principal de la empresa.
En esta misiva le solicitó reconsiderar su instalación o exonerar del pago de este a los vehículos pertenecientes a la empresa. De ello da cuenta la petición de la misma fecha54. 7.1.5. Se probó que, el 13 de febrero de 2007, el director territorial del INVIAS Nariño le manifestó a la hoy demandante que informaría al INCO sobre la posibilidad de trasladar la entrada a Pofrescol Ltda. antes del peaje, en el sentido Pasto – Chachagüí, como consta en la comunicación de dicha fecha55. 7.1.6.
Se demostró que el 29 de marzo de 2007, Pofrescol Ltda. le solicitó al director territorial del INVIAS Nariño que le informara si el concesionario de la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto estaba al tanto de la vía alterna que 51 “Por la cual se modifica y adiciona la Resolución No. 2253 del 31 de mayo de 2006 y se establecen las tarifas especiales para el nuevo peaje Cano del proyecto de concesión vial denominado Rumichaca – Pasto – Chachagüí – Aeropuerto”. 52 Páginas 176 a 183 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 53 Páginas 293 a 494 del archivo “ED_C05_01 OTROS-CUADERNO 5 PRUEBAS Y ANEXOS(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 54 Páginas 21 y 22 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 55 Página 23 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 21 debía construir en su predio. De ello da cuenta la comunicación de la misma fecha56. 7.1.7. Se constató que el 14 de mayo de 2007, DEVINAR S.A. le manifestó a la representante legal de Pofrescol Ltda. que sometería a evaluación del INCO la posibilidad de construir un acceso a las instalaciones de esa empresa antes del peaje “Cano”.
De ello da cuenta la comunicación de la misma fecha57. 7.1.8. Consta que el 14 de mayo de 2007, el INVIAS instaló el peaje “Cano” en la vía Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto, en el sector conocido como Daza. De ello da cuenta la Resolución No. 1521 del 22 de abril de 2008 expedida por el Ministerio de Transporte, por la cual se ordena la distribución de las tarifas del peaje “Cano”, entre otras disposiciones58. 7.1.9.
Se comprobó que el 16 de mayo de 2007 inició la ejecución del contrato de concesión No. 003 de 2006 celebrado entre el INCO y DEVINAR S.A., cuyo objeto era la “elaboración de los estudios, diseños definitivos, gestión predial, gestión ambiental, gestión social, financiación, construcción, mejoramiento, rehabilitación, operación y mantenimiento del proyecto vial Rumichaca - Pasto - Chachagüí – Aeropuerto”.
Así consta en el acta de inicio de dicho contrato59. 7.1.10. Se probó que el 1° de junio de 2007 Pofrescol Ltda. le solicitó al Ministro de Transporte que le ordenara al director territorial del INVIAS Nariño construir una vía de acceso a esa empresa antes de la caseta del peaje. Así consta en la petición de la misma fecha60. 56 Páginas 24 y 25 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 57 Páginas 29 y 30 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 58 Páginas 169 a 175 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 59 Páginas 192 a 198 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai y páginas 12 a 18 del archivo “ED_C05_01 OTROS- CUADERNO 5 PRUEBAS Y ANEXOS(.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 60 Páginas 32 a 35 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 22 7.1.11. Se demostró que el 21 de junio de 2007 el director territorial del INVIAS Nariño le informó a la representante legal de Pofrescol Ltda. que su solicitud había sido trasladada al INCO. De ello da cuenta el oficio de la misma fecha61. 7.1.12. Se comprobó que el 17 de diciembre de 2007 Pofrescol Ltda. suscribió contrato de obra con el ingeniero Giovany Paz Portilla “para la ejecución de la obra denominada vía alterna Pofrescol” por valor de $39’729.050.
De ello da cuenta la copia del contrato suscrito en la fecha antes mencionada62. 7.1.13. Está probado que para el 26 de agosto de 2010, la primera entrada a las instalaciones de Pofrescol Ltda., sobre el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí, se encontraba ubicada a 37,50 metros antes del peaje “Cano”.
Igualmente, que pasando el peaje había otra entrada vehicular y otra más peatonal. Así se observó en la inspección judicial realizada en esa fecha por el a quo63 de la cual se destaca lo siguiente: “[…] Debe recordarse a las personas presentes y a las partes que la inspección a adelantarse tiene un objetivo central cual es el previsto en el folio 250 del expediente toda vez que la prueba fue solicitada pro DEVINAR S.A, con miras a establecer "la ubicación de la entidad-demandante y la ubicación del acceso antes del ingreso al peaje en el sentido Pasto Chachagüí.-, sin perjuicio, desde luego, de ampliar este objeto central a lo que el Despacho considere pertinente para el debido esclarecimiento de la situación fáctica descrita en la demanda. […] El recorrido se inicia desde la entrada de la parte de arriba, desde el punto donde nos encontramos sentido norte sur, ubicados en la misma, se encuentra que entre columna y columna la entrada para vehículos tiene una distancia de 6,5 mts., lo anterior se toma como un decámetro de treinta metros, el cual se seguirá utilizando a Io largo de la diligencia desde la segunda columna de esta entrada hasta la primera caseta del peaje hay una distancia de 37,50 mts, la Caseta tiene un ancho de 2,5 mts.
Desde esta caseta hasta una segunda entrada de carácter peatonal donde aparece el aviso principal de POFRESCOL hay una distancia de 74 mts, este acceso peatonal entre columna y columna tiene 3,48 metros, desde la segunda columna hasta otro acceso de carácter vehicular existen 12,40 mts. Entre columna y columna de esta entrada se tiene 5,95 mts, a partir de la segunda columna de esta entrada hasta el límite frontal que tienen las instalaciones de esta empresa, es decir hasta la Quebrada 61 Página 31 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 62 Páginas 77 a 79 del archivo “ED_C01_01 OTROS-CUADERNO 1 PRINCIPAL - RESERVADO (.pdf) NroActua 29.pdf”, índice 29, Samai. 63 Páginas 165 a 167 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 PRINCIPAL - RESERVADO(.pdf) NroActua 29.pd”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 23 Bermúdez existen 52,70 mts. En esas condiciones, el frente se lo puede calcular con la sumatoria de todas estas mediciones en 195.03 mts. […]” 7.2. Análisis de los elementos de la responsabilidad del Estado En aras de resolver el problema jurídico que se debate en el proceso, la Sala analizará de forma ordenada cada uno de los elementos de la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que la configuración de dicho instituto jurídico depende de la sumatoria condicional de los componentes que lo conforman.
Por lo anterior, se hace necesario abordar dichos elementos de la siguiente manera: i) el daño antijurídico y; ii) posteriormente su imputación frente al Estado. Lo anterior, más allá de consistir en una metodología sugerida por la Sala, atiende a una lógica en la que, naturalmente, ante la ausencia del daño como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, ya que aún ante su existencia, no será posible declarar responsabilidad patrimonial de la Administración64-65. 7.2.1.
El daño antijurídico En el caso sub examine se tiene que el daño alegado consiste en el gasto en el que debió incurrir la demandante para construir una vía alterna para el ingreso a 64 Sobre este aspecto Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. 65 Frente a la existencia del daño como elemento de la responsabilidad, la Corte Suprema de Justicia considera lo siguiente: “cabe afirmar que dentro del concepto y la configuración de la responsabilidad civil, es el daño un elemento primordial y el único común a todas las circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento.
De ahí que no se dé responsabilidad sin daño demostrado, y que el punto de partida de toda consideración en la materia, tanto teórica como empírica, sea la enunciación, establecimiento y determinación de aquel, ante cuy falta resulta inoficiosa cualquier acción indemnizatoria”. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia del 4 de abril de 1968.
Por su parte, el profesor Fernando Hinestrosa expresa sobre este particular lo siguiente: “La responsabilidad, entendida latamente como la obligación de resarcir daños y perjuicios, parte de un dato imprescindible: el daño. La presencia de un quebranto, independientemente del esmero en su definición y de la exigencia de actualidad o consolidación de él, o de su certidumbre o su advenimiento más o menos probable.
En ausencia de daño no hay obligación, y el aserto, por demás obvio, pone de presente el carácter estrictamente resarcitorio de la responsabilidad en el derecho de tradición romanista.” Hinestrosa, Fernando., “Devenir del derecho de daños”, Revista de Derecho Privado, Universidad Externado de Colombia, n.º 32, enero-junio de 2017, 5-26.
Pág. 6. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 24 su propiedad, a fin de evitar el pago del peaje “Cano”. Al respecto la ANI señaló en la alzada que el costo de la vía alterna construida por la demandante para evadir el peaje no constituía un daño antijurídico, sino una mejora a un predio privado en el que se desarrollaba una actividad mercantil, es decir, era un costo operacional que la accionante realizó voluntariamente en beneficio de su negocio.
Ahora bien, como pasa a exponerse, se advierte que no está probado el daño alegado por la parte actora, pues no existen medios de convicción suficientes para acreditar la erogación en que supuestamente ésta incurrió para construir la vía alterna de ingreso a su negocio. Así pues, se observa que el a quo dio por probado el daño: i) con lo observado en la inspección judicial a las instalaciones de Pofrescol Ltda., ii) con los testimonios de Humberto Portilla Montenegro - socio de la empresa - y Mauricio Hernández Cervantes Delgado - revisor fiscal de la sociedad actora para la época de los hechos y iii) con la copia del contrato de obra celebrado entre la actora y un ingeniero civil.
Al efecto, se advierte que, en primer lugar, la inspección judicial da cuenta que la entrada a Pofrescol Ltda., sobre la vía Pasto – Chachagüí, se encuentra antes de la caseta del peaje (hecho probado 7.1.13). De ahí se demuestra que, en la actualidad, la empresa cuenta con un acceso antes del peaje “Cano”, lo que implica que las personas que acceden a sus instalaciones no tienen que pagar dicho derecho de tránsito.
No obstante, esta prueba, por sí sola, no permite acreditar la erogación en que incurrió la demandante para construir la vía referida. En segundo lugar, obra en el expediente el testimonio de Mauricio Hernández Cervantes Delgado, revisor fiscal de la sociedad actora para la época de los hechos, quien dio cuenta que la entrada principal de Pofrescol Ltda. estaba ubicada pasando el peaje, de ahí que debió construirse una vía alterna y una Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 25 nueva entrada a la empresa para evitar su pago.
De su exposición se destaca lo siguiente:66 “[…] Resulta que uno de los socios es el que mayor maquila la parte del pollo, el señor EFRAIN RUANO y es cierto que él como cuenta de cobro a la empresa incurrió en algunos costos para poner en pleno la parte de la infraestructura, ya que la entrada principal era pasando el peaje y luego él tuvo que hacer una inversión en realizar una carretera para no verse afectado para pasar su pollo para ser maquilado, entonces lo hizo antes la puerta principal.
Hizo otra entrada, eso de pasar y salir del peaje era un sobre costo. No sé cuál fue la inversión concreta. Eso estaba en cuentas por cobrar a POLLOS POFRESCOL. […]” Se advierte que como el testigo Mauricio Hernández Cervantes Delgado era empleado de la sociedad demandante para la época de los hechos, su declaración debe ser valorada con mayor rigurosidad, en los términos del artículo 21767 del Código de Procedimiento Civil68_69.
Así pues, pese a la anterior consideración, se observa que el testimonio referido goza de eficacia probatoria, porque se realizó bajo la gravedad de juramento y no fue rebatido; además, sus afirmaciones no se encuentran tergiversadas o parcializadas, en tanto se limitaron a relatar el conocimiento del hecho por el cual el declarante fue interrogado.
Sin embargo, a diferencia de lo considerado por el a quo, se advierte que este testimonio no permite verificar que Pofrescol Ltda. incurrió en gastos por la 66 Páginas 149 a 151 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 PRINCIPAL - RESERVADO(.pdf) NroActua 29.pd”, índice 29, Samai. 67 “Artículo 217. Testigos Sospechosos. Son sospechosas para declarar las personas que en concepto del juez, se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés con relación a las partes o a sus apoderados, antecedentes personales u otras causas.” 68 “Artículo 218.
Tachas. Cada parte podrá tachar los testigos citados por la otra parte o por el juez. La tacha deberá formularse por escrito antes de la audiencia señalada para la recepción del testimonio u oralmente dentro de ella, presentando documentos probatorios de los hechos alegados o la solicitud de pruebas relativas a éstos, que se practicarán en la misma audiencia. Si el testigo acepta los hechos, se prescindiera de toda otra prueba.
Cuando se trate de testigos sospechosos, los motivos y pruebas de la tacha se apreciarán en la sentencia, o en el auto que falle el incidente dentro del cual se solicitó el testimonio; en los casos de inhabilidad, el juez resolverá sobre la tacha en la audiencia, y si encuentra probada la causal, se abstendrá de recibir la declaración. El juez apreciará los testimonios sospechosos, de acuerdo con las circunstancias de cada caso” 69 Cfr. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de febrero de 2011, Rad. 20.262.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 26 construcción de una vía alterna antes del peaje, pues lo que indica es que uno de los socios de la empresa habría hecho ese gasto y que habría pretendido su compensación por parte de la empresa a través de una cuenta por cobrar, sin que el testigo conociera cuánto fue la “inversión” ni que Pofrescol Ltda. le haya pagado ese dinero a su socio, pues lo último que supo fue que se trataba de una cuenta por cobrar, de ahí que sus afirmaciones no ofrezcan certeza de que, efectivamente, la sociedad haya hecho esa erogación. Por otro lado, en cuanto a la declaración jurada de Humberto Portilla Montenegro, socio de la empresa, se advierte que se limitó a señalar que “les tocó correr con los gastos de una vía de acceso” y que no recordaba la cifra, pero que de ello podía dar testimonio el contador.
No obstante, para la Sala su testimonio no tiene mérito probatorio, pues no tiene información acerca del gasto en que habría incurrido la sociedad de la que es socio, es decir, no tiene conocimiento de si el gasto fue con cargo al patrimonio de la empresa o de algún socio en particular. Además, se trata de un testigo sospechoso con interés directo en el proceso, en los términos del artículo 217 del Código de Procedimiento Civil antes referido, calificación que se refuerza con lo dicho por el propio testigo, cuando expuso lo siguiente:70 “[…] PREGUNTADO. - Ud. tiene un interés directo en los resultados del proceso.
CONTESTO. - Muy directo, porque es un eslabón en toda la cadena de las actividades que tengo, soy avicultor y propietario de una cadena de restaurantes, y que mejor conservar a POFRESCOL para que procese adecuadamente el pollo que es suministrado a la cadena de restaurantes de la cual también soy propietario. […]” De ahí, entonces, que la Sala no pueda valerse de este testimonio para demostrar el daño alegado por la demandante.
Finalmente, en tercer lugar, frente al contrato de obra suscrito el 17 de diciembre de 2007 entre Pofrescol Ltda. y el ingeniero Giovany Paz Portilla “para la ejecución de la obra denominada vía alterna Pofrescol” por valor de $39’729.050 (hecho 70 Páginas 152 a 155 del archivo “ED_C02_01 OTROS-CUADERNO 2 PRINCIPAL - RESERVADO(.pdf) NroActua 29.pd”, índice 29, Samai.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 27 probado 7.1.12), se evidencia que este documento solo informa que ambas partes celebraron un negocio jurídico y que se pagaría el 50% al contratista como anticipo y el otro 50% según actas de avance semanal de la obra hasta completar el total, así como las obligaciones de las partes.
No obstante, lo anterior, no se allegó comprobante de pago de dicho valor al contratista, ni prueba alguna de que Pofrescol Ltda. le realizó el desembolso acordado a él o a un tercero, lo cual no puede suponerse por el solo hecho de haberse celebrado un contrato de obra entre las partes. Así pues, lo único que está verdaderamente probado en el plenario es que un testigo indicó que la obra la habría pagado uno de los socios, quien le pasó la cuenta de cobro a Pofrescol Ltda.; sin embargo, no existe prueba de la existencia de tal cuenta de cobro, ni se allegó el testimonio del contador quien, al parecer, podría haber informado sobre ello y si aquella se pagó por la sociedad.
En todo caso, de haberse hecho dicho pago por parte de un socio, sería este71 el llamado a obtener el reembolso de lo pagado por la obra72, mas no la sociedad demandante que no incurrió en la erogación. En tal caso, no está de más recordar el papel de los socios en una sociedad limitada73, en el que sus aportes conforman el capital de la compañía al momento en el que esta se constituye.
Y aunque podría haber nuevos aportes, en el sub lite no hay evidencia que dé cuenta que ello sucedió. 71 “Código Civil, articulo 1630. Pago por terceros. Puede pagar por el deudor cualquiera persona a nombre de él, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y aún a pesar del acreedor. […]”. 72 Código Civil: “Artículo 1631. Pago sin consentimiento del deudor.
El que paga sin el conocimiento del deudor no tendrá acción sino para que éste le reembolse lo pagado; y no se entenderá subrogado por la ley en el lugar y derechos del acreedor, ni podrá compeler al acreedor a que le subrogue”. “Artículo 1632. Pago contra la voluntad del deudor. El que paga contra la voluntad del deudor, no tiene derecho para que el deudor le reembolse lo pagado; a no ser que el acreedor le ceda voluntariamente su acción”. 73 “Código de Comercio, artículo 354.
Capital social en la sociedad de responsabilidad limitada. El capital social se pagará íntegramente al constituirse la compañía, así como al solemnizarse cualquier aumento del mismo. El capital estará dividido en cuotas de igual valor, cesibles en las condiciones previstas en la ley o en los estatutos. Los socios responderán solidariamente por el valor atribuido a los aportes en especie”.
Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 28 De ahí que, si en este caso, fue un socio quien pagó por la nueva vía de acceso para ingresar a las instalaciones de Pofrescol Ltda., no puede entenderse que este fue un gasto hecho por la sociedad, sino del peculio personal del socio, a quien la sociedad debía restituirle lo pagado en su favor.
No obstante, como la demandante no demostró que un socio fue quien pagó la obra y que esta le restituyó dicho valor, no existe daño alguno por el cual reclamar en el caso de marras. De ahí que, si bien la obligación contenida en el contrato de obra celebrado por la demandante pudo extinguirse debido al pago realizado por un tercero, ello significaría que la accionante no sufrió el detrimento patrimonial alegado en la demanda según la cual “debió incurrir en gastos para construir una nueva vía de acceso”, pues no hizo tal gasto de su peculio y era su carga probatoria allegar la evidencia de dicha erogación, de haber ocurrido, como lo afirma en el libelo introductorio.
Así pues, se echan de menos en el plenario pruebas de cualquier índole que permitieran establecer que la demandante efectivamente pagó la construcción de la vía alterna para acceder a sus instalaciones, ubicadas en el kilómetro 13 de la vía que de Pasto conduce al municipio de Chachagüí, antes de la caseta del peaje “Cano”. De acuerdo con lo expuesto, la Sala encuentra que en el presente caso la parte actora no cumplió con la carga probatoria que le correspondía, teniendo en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, “incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, de donde el daño que alega requiere de prueba, cuya omisión por la parte demandante, a quien corresponde tal onus, impide establecer la existencia de uno de los elementos estructurales de la responsabilidad, sin la cual, en los términos del artículo 90 de la Constitución Política, no es posible su declaración. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 29 Por otra parte, en su aspecto sustancial, debemos considerar que la causación de un daño antijurídico genera la obligación correlativa de indemnizarlo a quien lo sufre y, como obligación de contenido crediticio de reparación integral, la prueba de este elemento fundamental de la responsabilidad no solo es necesaria, sino que corresponde a quien lo alega y reclama, tal y como se desprende del artículo 1757 del Código Civil74; de donde, tratándose de la prueba del nacimiento y existencia de una obligación, es un deber insoslayable del acreedor que solo excepcionalmente puede suplirse por orden del juez o en virtud de la ley, pues ello rompe el equilibrio de la relación subyacente a la discusión de la obligación misma.
De tal suerte, se observa que la parte demandante no probó la causación cierta de un daño antijurídico, de modo que, ante su ausencia como elemento esencial del instituto indemnizatorio, el análisis del subsiguiente carece de toda utilidad, pues ante su inexistencia, no es posible declarar la responsabilidad patrimonial del Estado75. En consecuencia, se revocará la sentencia del 11 de julio de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar lo pretendido en el libelo introductorio toda vez que no se acreditó la causación de un daño antijurídico a la demandante. 8.
Condena en costas No hay lugar a la imposición de costas, debido a que no se evidencia una actuación temeraria de alguna de las partes, condición exigida por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998 para que ésta proceda y las mismas no se hallan probadas. 74 “Artículo 1757. Persona con la carga de la prueba. Incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta.” 75 Sobre este aspecto Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencias del 13 de agosto de 2008, Rad. 16516; 6 de junio de 2012, Rad. 24633; 5 de marzo de 2020, Rad. 50264. Radicado: 52001233100020090012601 (52494) Demandante: Pofrescol Ltda. 30 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 11 de julio de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en su lugar se dispone:
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de la providencia.
TERCERO: SIN COSTAS.
CUARTO: En firme esta providencia ENVÍESE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Magistrado Aclara voto VF