Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) Demandante: Blanca Inés Bejarano de Gómez Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) Temas: Falta de competencia para expedir actos administrativos demandados.

Reintegro de mayores valores pagados por concepto de pensión gracia. Ámbito de la autotutela administrativa. Principio de legalidad. REVOCA NUMERALES TERCERO Y CUARTO. CONFIRMA EN LO DEMÁS. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos tanto por parte demandante como por la parte demandada contra la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora BLANCA INÉS BEJARANO DE GÓMEZ instauró demanda en contra de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP) en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos emitidos por la UGPP: (i) Resolución RDP 047843 del 19 de diciembre de 2016, por medio de la cual se determinaron unos mayores valores recibidos por concepto de mesadas pensionales a favor del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y a cargo de la señora Bejarano de Gómez y;

(ii) Resolución RDP 007979 del 1 de marzo de 2017, que resolvió de forma negativa el recurso de reposición interpuesto en contra del anterior acto administrativo. 1 Folios 23 a 25, Cuaderno principal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) A título de restablecimiento del derecho solicitó se declare que la señora Blanca Inés Bejarano de Gómez no recibió la suma de $103.735.208, por concepto de mayores mesadas recibidas sin soporte alguno y que, por tanto, no está obligada a pagar suma alguna a la UGPP.

En subsidio de las anteriores pretensiones, solicitó que se ordene a la UGPP que someta cualquier decisión administrativa al principio de prejudicialidad, habida cuenta de la investigación iniciada por la Fiscalía 38 de la Unidad Nacional de Anticorrupción – Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción con radicado núm. 1100160001012015001.

Igualmente, que la autoridad demandada sea condenada en costas y agencias en derecho. HECHOS2 Los hechos en que se fundamenta la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: La señora Blanca Inés Bejarano de Gómez, prestó sus servicios como maestra entre el 17 de julio de 1970 y el 30 de enero de 2001, por lo que la extinta Caja Nacional de Previsión (CAJANAL) le reconoció la pensión gracia mediante la Resolución 15723 del 22 de junio de 2001, en cuantía de $1.022.629,53, efectiva a partir del 26 de diciembre de 1999.

Posteriormente dicha prestación fue reliquidada con base en nuevos factores salariales, en cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Bogotá3, elevando la cuantía a $1.162.206,41, efectiva a partir del 26 de diciembre de 1999 pero con efectos fiscales a partir del 28 de junio de 2002 por prescripción trienal.

Posteriormente, en el segundo semestre de 2008, la demandante fue contactada por un funcionario del magisterio, Néstor John Ávila Vega, quien le sugirió la posibilidad de tramitar un nuevo reajuste en su pensión gracia. Para proceder con este trámite, Ávila Vega solicitó conferir poder a nombre de unos abogados a los que él recomendaba.

Sin embargo, de forma posterior descubrió que el poder otorgado fue utilizado de manera fraudulenta en perjuicio de CAJANAL. Esto llevó a la Fiscalía 38 de la Unidad Nacional Anticorrupción a citar en julio de 2016, donde se le informó a la demandante de una investigación por fraude contra CAJANAL en la que estaban involucrados varios maestros del departamento de Cundinamarca. 2 Folios 25 y 26. 3 En dicho fallo se tutelaron los derechos al «debido proceso, igualdad, reconocimiento a una pensión justa y vida digna» y ordenó CAJANAL- que «en el término de 40 días, contados a partir de la notificación del fallo, les reliquidara a todos los accionantes [2.805 pensionados] la pensión […] conforme todos los factores salariales, tales como sobresueldos nacional, doble acción, doble asignación, triple asignación, prima de alimentación, bonificaciones, sin prescripciones, (sic) junto con la retroactividad de la reliquidación […]” Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) Durante el proceso de investigación, la demandante logró demostrar que su nombre y su reclamo por reajuste de pensiones fueron utilizados fraudulentamente para fines ilícitos, aprovechándose de las debilidades en el control interno de CAJANAL.

A pesar de su cooperación en la investigación, la demandante se vio sometida la decisión adoptada por la UGPP mediante Resolución RDP 047843 del 19 de diciembre de 2016. En dicha resolución, se determinó que la demandante debía pagar la suma de $103.735,208.14 por presuntos mayores valores de mesadas pensionales. Dicha decisión fue recurrida mediante los recursos de reposición y apelación, argumentando que la UGPP había actuado sin realizar las verificaciones pertinentes ni haber recibido los resultados de la investigación de la Fiscalía. Sin embargo, la UGPP mediante las Resoluciones RDP 007979 del 1 de marzo de 2017 y RDP 047843 de 19 de diciembre de 2016, confirmó al desatar ambos recursos.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 31 de octubre de 20174 y notificada a la UGPP5, ello con solicitud de medida cautelar que fuere decretado por auto del 6 de febrero de 2018, decisión que quedó en firme al no haber interpuesto recursos en contra de ella. Por su parte, la entidad demandada presentó memorial de contestación6, en el cual manifestó que, dentro de sus funciones se encuentra la facultad de recaudo y la prerrogativa de cobro activo, incluyendo el proceso de cobro de mayores dineros pagados debido a inconsistencias en la información laboral, pensional o en el cálculo de las prestaciones económicas, las cuales se fundamentan en los artículos 6 del Decreto 575 de 2013, 98 de la Ley 1437 de 2011 y 5 de la Ley 1066 de 2006.

Adicionalmente argumenta que, como parte de su responsabilidad de disponer de recursos públicos, es necesario recuperar las sumas pagadas de manera indebida. En este sentido, se destaca la verificación de mayores valores pagados por mesadas pensionales a la señora Bejarano de Gómez, particularmente un pago efectuado sin soporte alguno en el mes de diciembre de 2008.

Propuso como excepciones las que denominó: (i) ausencia de vicios en el acto administrativo demandado, (ii) inexistencia de vulneración de principios constitucionales y legales, y iii) genérica. En la audiencia inicial7 el tribunal advirtió que las excepciones propuestas no podían ser consideradas como previas, por tanto, postergó el estudio de estas al momento de proferir sentencia. Adicionalmente, en esta diligencia se fijó el litigio, se declaró la falta de ánimo conciliatorio, se efectuó el decreto de pruebas y se dispuso fijar fecha para para la audiencia de que trata el artículo 180 del CPACA.

De forma posterior, mediante auto se incorporaron las pruebas documentales 4 Folios 44 a 45, Cdno. Ppal. 5 Folio 98, Cdno. Ppal. 6 Folios 52 a 56, Cdno. Ppal. 7 Folios 68 a 69, Cdno. Ppal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) decretadas y se dio traslado a las partes para que presentaran alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera su concepto de considerarlo necesario.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN8 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 27 de junio de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido que encontró desvirtuada la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados al evidenciar que hubo desconocimiento del debido proceso, específicamente en lo que concierne al derecho de audiencia y defensa de la demandante, al no haberse surtido el procedimiento establecido en los artículos 34 y siguientes del CPACA.

Sin embargo, declaró que no había lugar al restablecimiento del derecho solicitado. Para arribar a esta conclusión efectuó como fundamento las siguientes consideraciones: Que dentro del procedimiento para la conformación del título ejecutivo contenido en los actos administrativos cuya nulidad se pretende en el presente medio de control, la UGPP no respetó las garantías mínimas de audiencia y defensa de la demandante, pues no se le dio la oportunidad de controvertir las pruebas que fundamentaron el procedimiento y máxime si se tiene en cuenta que tal y como la misma entidad lo acepta «( ) no se encontró documento soporte del reporte del periodo comprendido 2008-12, en el cual se le reportó a la señora BLANCA INES BEJARANO, la suma de $ 103.735.208,14 M/cte.

(no se encuentra ni resolución, ni liquidación detallada ni soporte alguno de este pago en dicho periodo) ( )». Que de aceptarse en gracia de discusión que el procedimiento adelantando por la UGPP para constituir el título ejecutivo contenido en los actos administrativos objeto de demanda fue legal, debe advertirse que en los documentos aportados por la UGPP, no obra prueba alguna de la cual pueda desprenderse con claridad que la demandante efectivamente recibió la ya mencionada suma de dinero y, si eventualmente dichos valores fueron puestos a su disposición, por lo que no obra prueba alguna que pueda desvirtuar la presunción de buena fe que cobija a la aquí demandante.

Que la buena fe se presume en la actuación de los particulares ante las autoridades, por tanto, en este caso era imperativo que mediante un procedimiento administrativo la UGPP acreditara que la señora Blanca Inés Bejarano de Gómez no obró con lealtad, rectitud y honestidad, sino que, por el contrario, acudió a maniobras engañosas o documentos falsos, para inducir en error a la administración y a las autoridades judiciales, con el fin de obtener la reliquidación de su prestación pensional y apropiarse de sumas de dinero a las cuales no tiene derecho, como así se lo endilga la demandada.

Que no basta la sola afirmación efectuada por la entidad demandante en el curso del proceso, referida a la ilegalidad del presunto pago efectuado a favor de la 8 Folios 107 a 115, Cdno Ppal. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) demandante, para que sea procedente el reintegro de los dineros cancelados ilegalmente; se hace necesario que obren las pruebas que permitan establecer que esos dineros efectivamente fueron recibidos por la demandante y/o que su conducta se apartó del postulado constitucional de la buena fe, supuestos que no fueron probados en el curso del proceso.

A pesar de lo anterior, el Tribunal falló desestimando el restablecimiento del derecho solicitado, por cuanto consideró que «la demandante no probó con grado de certeza, más allá de toda duda razonable, que la suma de dinero que la UGPP le está endilgando a título de mayores valores de mesadas pensionales recibidas, efectivamente no ingresó a su patrimonio, pues esta situación únicamente podrá ser definida una vez se adelante un debido proceso por parte de la entidad demandada en su contra».

Igualmente, tampoco accedió a la solicitud subsidiaria de someter las decisiones administrativas al principio de lesividad debido a que la investigación penal en curso no determina la responsabilidad administrativa. Para ello, estableció que se trata de responsabilidades autónomas y distintas, y que las diferencias entre el derecho administrativo y penal hacen innecesaria una decisión previa en el ámbito penal para definir la responsabilidad administrativa.

Finalmente, precisa que la declaratoria de nulidad de los actos administrativos demandados no es óbice para que la entidad demandada adelante el procedimiento administrativo correspondiente frente a la demandante, pero con la observancia de la normativa legal y constitucional aplicable al procedimiento administrativo común y principal, garantizando el debido proceso y el derecho de audiencia y de defensa.

LOS RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante9 inconforme con la decisión solicitó que se revoquen los numerales tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia. En su lugar, pidió que se declare que la señora Blanca Bejarano no está obligada a pagar a favor de la Dirección del Tesoro Nacional la suma de $103.735.208, como presuntamente fue determinado en el memorando de la Subdirección de Nómina de Pensionados de la UGPP, por supuestos mayores valores de mesadas pensionales recibidas sin soporte, y que se condene en costas a la entidad demandada.

Para fundamentar su petición, planteó dos argumentos principales: primero, que la sentencia pasó por alto las pruebas que demuestran que la demandante no recibió los fondos que la UGPP afirma haber entregado; segundo, que la desestimación de la condena en costas es injusta, ya que la actuación de la entidad demandada obligó a la señora Bejarano a incurrir en honorarios de abogados que de otra manera no habría necesitado.

Frente a la primera línea de defensa señaló que aunque la decisión de la UGPP de emitir un mandamiento de pago contra la demandante carecía de fundamentos fácticos o probatorios sólidos, violando el debido proceso y los principios de contradicción, defensa y audiencia, así como la presunción de buena fe a favor de 9 Folios 122 a 137.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) la demandante, el Tribunal rechazó la restitución del derecho solicitada, argumentando que la demandante no demostró de manera irrefutable que no recibió los fondos, y que esta cuestión solo podría resolverse en un proceso posterior.

Sin embargo, esto contradice la realidad procesal, ya que al afirmarse en la demanda que la señora Bejarano de Gómez no recibió los fondos sobre los cuales se determinó la deuda, se invertía la carga de la prueba, siendo la autoridad administrativa quien debía demostrar que la demandante sí había recibido los fondos. Que, en el proceso judicial, quedó claro que la demandante no recibió el dinero, como lo afirmó desde el inicio del proceso, pues las pruebas presentadas, entre ellas los memorandos suscritos por la Subdirección de Nómina de Pensionados radicado núm. 201680012844182 de fecha 18 de agosto de 2016, núm. 201614200779983 del 24 de noviembre de 2016, muestran que la UGPP no tenía evidencia de haber realizado los pagos a la demandante.

A pesar de esto, la sentencia no concedió el restablecimiento del derecho solicitado, lo que contradice la presunción de buena fe a favor de la demandante y las reglas sobre el valor probatorio de las afirmaciones indefinidas. Que a pesar de que las conclusiones anteriores respaldaban el restablecimiento del derecho solicitado, el Tribunal lo negó basándose en la falta de prueba de que la demandante no había recibido dinero, lo que contradice las reglas y el valor probatorio de las afirmaciones indefinidas, según las cuales estas no son susceptibles de prueba, por lo que le corresponde a la parte demandada probar el supuesto de hecho contrario.

Que entonces, el llamado a probar que la demandante había recibido una suma de dinero por concepto de mayores valores de mesadas pensionales, producto de la reliquidación, era la UGPP, obligada a probar la mala fe de la administrada y al no haberse demostrado ninguno de dichos elementos, la sentencia debió haber concedido el restablecimiento del derecho solicitado en la demanda.

Frente a la segunda línea de defensa señaló que, por efecto de considerar improcedente la pretensión de la demanda relacionada con el restablecimiento del derecho, la sentencia impugnada desestimó igualmente la pretensión de condenar en costas a la demandada, por lo que, en caso de que se considere que sí procedía el restablecimiento del derecho se solicita igualmente estudiar la procedencia de la condena en costas, en los términos del artículo 188 del CPACA y los artículos 361 y siguientes, y las demás disposiciones pertinentes del Código General del Proceso.

Para lo anterior, se debe tener en cuenta, además, que, si la demandante tuvo que incurrir en costos de abogado y gastos procesales, fue precisamente por las causas que llevaron a decretar la nulidad de los actos administrativos impugnados, es decir, por la flagrante violación de sus derechos al debido proceso, de audiencia, de contradicción y de defensa.

La UGPP presentó apelación en contra de la decisión, en miras a que se revoque y se desestimen las pretensiones de la demanda para lo cual se argumentó que la Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) demandante, Blanca Inés Bejarano de Gómez, adeuda al Sistema General de Pensiones un valor capital que asciende a la suma de $103.735.208,14, adeudo que constituye un enriquecimiento injusto para la demandante y un perjuicio para la entidad, según lo establecido en el artículo 831 del Código de Comercio y el principio de justicia. Que la UGPP, en virtud del numeral 10 del artículo 6 del Decreto 575 de 22 de marzo de 2013, tiene la facultad de iniciar acciones administrativas y judiciales para corregir inconsistencias en la información pensional y recuperar pagos indebidos.

Que los actos administrativos demandados, conservan incólume su presunción de validez y surten plenamente sus efectos al mundo jurídico, puesto que estos no han sido desvirtuados por la demandante, toda vez que los mismos no contienen vicio alguno que conlleve su anulación, ya que fueron expedidos por la autoridad competente, observando la ritualidad exigida para su creación y ejecutoria, tanto los motivos en los que se funda como la motivación que en él se lee son consistentes y congruentes con las normas superiores en las que se funda, por lo tanto los vicios que se le imputan carecen de fundamento de acuerdo a los preceptos de nuestro ordenamiento jurídico.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La UGPP10 destacó en sus alegatos de conclusión el deber de recaudo y la prerrogativa del cobro coactivo para las entidades públicas, basándose en los artículos 98 de la Ley 1437 de 2011 y 5 de la Ley 1066 de 2006, los cuales otorgan la facultad de adelantar el cobro coactivo o la acción ante los jueces competentes como medios legales para el cumplimiento de dichas obligaciones.

La parte demandante guardó silencio en esta instancia11. POSICIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuraduría Segunda Delegada se abstuvo de intervenir en el trámite de segunda instancia. CONSIDERACIONES DE LA SALA El problema que debe resolver la Subsección es determinar si la entidad demandada tenía competencia para expedir los actos administrativos que ordenaron a la hoy demandante el reintegro de unos valores que le fueron pagados por concepto de la reliquidación de la pensión gracia, en virtud de un acto administrativo expedido en cumplimiento de un fallo de tutela.

Para resolver este problema jurídico, la Sala hará referencia a: i) la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada, ii) el debido proceso administrativo, iii) la competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos, iv) el principio de autotutela administrativa y finalmente, v) se resolverá el caso concreto. 10 Índice 13 SAMAI. 11 Folio 161 de SAMAI.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) De la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que, mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho y, por lo tanto, que es obligatorio y puede ejecutarse.

En ese sentido, esta figura, consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alega12, pues como presunción legal admite prueba y argumentación en contrario. En esta figura hay una regla que indica al juez que debe denegar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga de demostrar que está viciado.

Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una «jurisdicción rogada» en lo que tiene que ver con esta particular materia. Esta presunción se ve reflejada en algunas normas como la prevista en el numeral 4 del artículo 162 del CPACA, que frente a los requisitos del contenido de la demanda consagra que, cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de violación. Dicha exigencia se enmarca en la defensa del debido proceso del demandado, pues limita los aspectos de los que tendrá que defenderse y los términos en que se expusieron los problemas jurídicos al juez y, por lo tanto, su campo de decisión. En todo caso, la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se encuentra y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la sentencia C- 197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4 del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), que, al igual que el CPACA, dispone como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indique en la demanda las normas violadas y el concepto de violación. Así, el alto tribunal consideró que la exigencia se justifica en la presunción de legalidad del acto administrativo y en la inviabilidad que el juez busque oficiosamente las posibles causas de nulidad, máxime por las dificultades prácticas que implicaría. Sin embargo, condicionó la constitucionalidad del precepto en estudio bajo el entendido de que «cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación. Igualmente, cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica tiene la obligación de aplicar el art. 4 de la Constitución».

En similar sentido se ha pronunciado esta Corporación13 al exponer que: 12 Providencia citada en: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 27 de octubre de 2022, radicado:11001-03-25-000-2019-00601-00 (4727-2019). 13 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación SUJ-010-S2 del 21 de abril de 2018, radicado: 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE-SUJ2-010-18.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) «[…] conviene anotar que el principio de la jurisdicción rogada tiene fundamento en la presunción de legalidad de los actos administrativos en los términos indicados por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, pero debe precisarse que aquel no puede entenderse como absoluto en esta jurisdicción y menos aún en materia laboral, especialidad dentro de la cual se conciben derechos mínimos e irrenunciables, que obligan al juez a dar aplicación a normas superiores, tal y como sucede cuando se acude a las excepciones de convencionalidad, inconstitucionalidad, de ilegalidad, como tampoco si se está en presencia de eventos como el descrito en la sentencia C-197 de 1999, la cual prevé la obligación del juez contencioso administrativo de atender la norma constitucional cuando se encuentre frente a derechos fundamentales de aplicación inmediata o cuando debe decidir de oficio sobre excepciones previas o de fondo, solo para señalar algunas excepciones que se pueden presentar al carácter restrictivo del marco impuesto por los argumentos de las partes. […]».

En línea con lo expuesto, se encuentra que cuando el juez del medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, le corresponde analizar de forma oficiosa preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon inicialmente.

Es decir, se puede flexibilizar el principio de justicia rogada con el fin de dar protección al ordenamiento superior. El debido proceso administrativo En el ámbito de las actuaciones administrativas, este derecho fundamental ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina, como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de los administrados.

La jurisprudencia de la Corte Constitucional14 y del Consejo de Estado15, en reiteradas oportunidades ha sostenido que el debido proceso administrativo está constituido por las siguientes prerrogativas: - Ser oído durante toda la actuación, - A la notificación oportuna y de conformidad con la ley, - A que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, - A que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, - A que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, - A gozar de la presunción de inocencia, - Al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, - A solicitar, aportar y controvertir pruebas, y - A impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso. 14 Corte Constitucional, sentencia C-980 del 1° de diciembre de 2010, referencia: expediente D-8104.

Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 22 (parcial) de la Ley 1383 de 2010. 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de abril de 2019, radicado: 05001-23- 33-000-2014-02189-01(1171-18). Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) En este sentido, el debido proceso administrativo impone a la administración que sus actuaciones que tengan como finalidad crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se dé aplicación a los lineamientos previamente consagrados por el legislador, para garantizar a los ciudadanos, la protección de sus derechos de contradicción y defensa, sin embargo, no toda irregularidad dentro del procedimiento dará lugar a la nulidad de los actos, sino cuando aquella implique el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición. La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.

La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos16. Como se puede observar, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide.

Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico17, el material18, el territorial19 y en algunos casos el temporal20. En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece 16 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-014 del 21 de enero de 1993 precisó que «[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [ ]». 17 Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127. 18 Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. «Es el qué de la competencia»: Ibidem, p. 125. 19 Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125. 20 Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125-127.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico. Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado21.

El principio de autotutela administrativa En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales. Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que motu proprio tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos.

En palabras del autor Jaime Orlando Santofimio Gamboa22, este concepto está vinculado «al de la capacidad que el ordenamiento jurídico le reconoce a la administración pública para la realización autónoma de los bienes jurídicos que se le han atribuido y que se concreta en la materialización, sin injerencia judicial, de sus decisiones a través de operaciones tendientes al cumplimiento de los cometidos estatales, […]».

Sin embargo, esta facultad de autotutela de la administración no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad. Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades públicas o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante.

Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado. De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como 21 De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: «Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso»: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 15 de junio de 2004, rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782). 22 Cfr. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Compendio de derecho administrativo, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2017, p. 267.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que «[l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]».

Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como la vía gubernativa, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas deben tener una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse. Al respecto, el Consejo de Estado23 ha precisado que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. «[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica».

Resolución del caso concreto De la entrega del expediente pensional de la accionante por parte de CAJANAL a la UGPP, mediante acta 481 de agosto de 2012 y con ocasión a la solicitud de inspección24 efectuada por el coordinador del Grupo de Trabajo de Anticorrupción en el marco del proceso penal adelantado por la Fiscalía 38 Grupo de Fiscalías para Investigar Fraudes al Sistema Pensional del País identificado con el radicado núm.110016000101201500011, la Subdirección Jurídica de la entidad demandada detectó una «conducta injustificada» en un pago efectuado en diciembre de 2008 a la señora Blanca Inés Bejarano, el cual carece de respaldo documental en el histórico del FOPEP.

Por ende, se requirió al equipo de nómina de la entidad que certificara dicho pago mediante un memorando radicado bajo el núm. 201611101829631 del 24 de junio de 201625. El subdirector jurídico pensional de la UGPP, en respuesta a la detección de posibles irregularidades, solicitó al Coordinador de Operaciones de la Subdirección de Gestión Documental26 revisar la viabilidad de iniciar un procedimiento para determinar posibles pagos excesivos de mesadas pensionales.

Esta solicitud se fundamentó en el análisis de las investigaciones realizadas por la Fiscalía 38 Dirección Nacional contra la Corrupción, las cuales involucran presuntas falsedades por parte de la Gobernación de Cundinamarca y fueron remitidas a la unidad para su evaluación. Posteriormente, la subdirectora de Nómina de Pensionados, en oficio fechado el 24 de noviembre de 201627, informó que no era factible proporcionar una liquidación 23 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000- 23-25-000-2011-01239-01(3870-14). 24 CD, folio 62, archivo «ECM 2095529», pág. 214. 25 Ibid. págs. 221 a 224. 26 Mediante memorando con radicado núm. 201680012844182 del 18 de agosto de 2016.

Ibid., págs. 5 a 8. 27 Ibid. Pág. 39. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) detallada y que, para ello, se necesitaba la creación de un título específico. Como resultado de las diligencias, se emitió la Resolución RDP 047843 de 19 de diciembre de 201628, mediante la cual se determinaron pagos excesivos recibidos por concepto de mesadas pensionales y se ordenó a la actora la devolución de $103.735.208 a favor del Sistema General de Pensiones, monto que debía ser abonado a la Dirección del Tesoro Nacional, conforme se detalla a continuación: «Que con base en el artículo 98 de la Ley 1437 de 2011 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, media un deber de recaudo en cabeza de la […] UGPP, como entidad pública de que trata el artículo 104 ibidem, quedando revestida de la prerrogativa de cobro coactivo.

Que el artículo 5 de la Ley 1066 de 2006 […], faculta el ejercicio de la jurisdicción coactiva hoy prerrogativa de cobro coactivo, a las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política.

Que la UGPP es una entidad administrativa del orden nacional con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público (Art. 1 Decreto 575 de 2013), que tiene como objeto, en los términos establecidos por el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 y el Decreto Ley 169 de 2008, entre otros, el del reconocimiento y administración de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del orden nacional o de las entidades públicas del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación, se ordene su liquidación o se defina el cese de esa actividad por quien la esté desarrollando (Art. 2, Decreto 575 de 2013).

Que dentro de las funciones a cargo de la UGPP, el numeral 10 del artículo 6 del citado Decreto 575 de 22 de marzo de 2013 Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias, establece: 10.

Adelantar las acciones administrativas y judiciales pertinentes en el caso en que se detecten inconsistencias en la información laboral o pensional o en el cálculo de las prestaciones económicas y suspender, cuando fuere necesario, los pagos e iniciar el proceso de cobro de los mayores dineros pagados. (Se resalta) […] Que la Subdirección de Nómina de Pensionados de la UGPP, mediante Memorando UGPP Radicado No. 201614200779983 de fecha 24 de noviembre de 2016, solicita que se determine el reintegro de mayores valores pagados dentro del expediente pensional del (la) señor(a) BEJARANO DE GOMEZ BLANCA INES, identificado con la C.C. No. 20.955.259, en los siguientes términos: ( ) Se evidencia que el caso de la causante BLANCA INES BEJARANO, está siendo investigado por la Policía Judicial del Grupo de Trabajo Anticorrupción, y en el cual la Dra. Briyith Morales en calidad de Subdirectora de Nómina de esta entidad, rindió Declaración a los funcionarios de la Policía Judicial del Grupo de 28 Folios 7 a 9, Cdno. Ppal.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) Trabajo Anticorrupción caso No. 110016000101201500011 de fecha 20 de Junio de 2016, e informó claramente que verificados los aplicativos de información y consulta entregados por la Extinta Cajanal, no se encontró documento soporte del reporte del periodo comprendido 2008-12, en e! cual se le reportó a la señora BLANCA INES BEJARANO, la suma de 103.735.208,14 M/cte.

(no se encuentra ni resolución, ni liquidación detallada ni soporte alguno de este pago en dicho periodo) ( ) sic Que mediante la Resolución No. 15723 del 22 de junio de 2001, la extinta CAJANAL reconoció una pensión de jubilación gracia a favor de la señora BEJARANO DE GOMEZ BLANCA INES, ya identificada, en cuantía de $1.022.629.53 M/Cte, efectiva a partir del 26 de diciembre de 1999.

Que mediante Resolución No. 23814 del 23 de mayo de 2007 se reliquidó una pensión gracia por nuevos factores salariales, elevando la cuantía de la misma a la suma de $1.162.206.41 M/Cte, efectiva a partir del 26 de diciembre de 1999, pero con efectos fiscales a partir del 28 de junio de 2002 por prescripción trienal. Que se verifica el cobro de mayores valores de mesadas pensionales por parte la señora BEJARANO DE GOMEZ BLANCA INES, por efecto de un pago efectuado a la mencionada pensionada sin soporte alguno en el mes de diciembre de 2008 (ni resolución, ni liquidación detallada que soporte el pago).

Que en esas condiciones, la señora BEJARANO DE GOMEZ BLANCA INES COBRO una suma de dinero a la que claramente no tenía derecho, tal como lo señala el memorando suscrito por la Subdirección de Nómina de Pensionados de la UGPP Radicado No. 201614200779983 de fecha 24 de noviembre de 2016, que da certeza de los cobros efectuados por la señora BEJARANO DE GOMEZ BLANCA INES, Y en modo alguno rechazó el pago por ventanilla o el abono en cuenta, según el caso. […] Que […] la señora BEJARANO DE GOMEZ BLANCA INES adeuda al Sistema General de Pensiones por conducto del Tesoro Público, las siguientes mesadas pensionales percibidas de más, según la certificación expedida por la Subdirección de Nómina de Pensionados de la UGPP con Radicado No. 201614200779983 de fecha 24 de noviembre de 2016.

Por lo anterior, el valor por capital adeudado corresponde a la suma de $103.735.208.14 M/CTE (CIENTO TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS CON 14/100 M/CTE).» Dicho acto administrativo fue objeto de recurso de reposición, que se desató de forma negativa mediante Resolución RDP 007979 del 1.° de marzo de 201729 al confirmar el acto administrativo recurrido.

Tras revisar el caso expuesto, se concluye inicialmente que, al emitir los actos administrativos objeto de controversia, la UGPP actuó de manera autónoma en defensa de sus intereses legales. Por consiguiente, resulta fundamental determinar si la UGPP contaba con la competencia normativa necesaria para ejecutar las medidas de autotutela en cuestión. El marco normativo que creó la UGPP, establecido inicialmente en el artículo 156 de la Ley 1151 de 200730, la consagró como una entidad adscrita al Ministerio de 29 Folios 16 a 18, Cdno Ppal. 30 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) Hacienda y Crédito Público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. Esta entidad fue asignada con dos negocios misionales: el pensional y el parafiscal.

En relación con el negocio pensional — que es el que nos incumbe para este medio de control —, el aludido artículo 156 precisó que le corresponde, en general, «[e]l reconocimiento de derechos pensionales […] causados a cargo de administradoras del Régimen de Prima Media del orden nacional, y de las entidades públicas del orden nacional que hayan tenido a su cargo el reconocimiento de pensiones, respecto de las cuales se haya decretado o se decrete su liquidación […]».

A reglón seguido, en el artículo 156 ibidem, el legislador invistió por seis (6) meses de facultades extraordinarias al presidente de la República, conforme a lo establecido en el numeral 10 del artículo 150 de la Constitución Política, para que expidiera normas con fuerza de ley en las que determinara las funciones de la UGPP. En virtud de dicha facultad extraordinaria, se emitió el Decreto Ley 169 del 23 de enero de 2008, el cual atribuyó a la entidad las siguientes responsabilidades: «A. En cuanto al reconocimiento de derechos pensionales y de prestaciones económicas 1.

El reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del Régimen de Prima Media con Prestación Definida del orden nacional, causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como el de aquellos servidores públicos que hayan cumplido el tiempo de servicio requerido por la ley para acceder a su reconocimiento y se hubieren retirado o desafiliado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin cumplir el requisito de edad señalado, con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras.

De igual manera, le corresponderá la administración de los derechos y prestaciones que reconocieron las mencionadas administradoras y los que reconozca la Unidad en virtud de este numeral. 2. El reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas a cargo de las entidades públicas del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación, se ordene su liquidación o se defina el cese de esa actividad por quien la esté desarrollando.

También le compete la administración de los derechos y prestaciones que las mencionadas entidades hayan reconocido y los que reconozca la UGPP en virtud de este numeral. Las entidades públicas del orden nacional a que se refiere el inciso anterior, continuarán con el reconocimiento de derechos pensionales y prestaciones económicas hasta que se asuma esta función por su traslado a la UGPP.

La UGPP asumirá esta función en los términos del Decreto 254 de 2000. 3. La UGPP podrá adelantar las acciones previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 4. Las demás gestiones y funciones necesarias para cumplir con lo dispuesto en este artículo tales como la administración de bases de datos, nóminas, archivos y todo lo relacionado con la defensa judicial de la entidad y las demás que establezca la ley.» Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) El Decreto 575 de 2013 posteriormente otorgó a la UGPP nuevas responsabilidades y facultades, incluyendo la posibilidad de adelantar acciones administrativas y judiciales en caso de detectar inconsistencias en la información laboral o pensional.

El artículo 6 estableció nuevas funciones para la UGPP dentro de las cuales se incluye aquella que constituyó una de las bases para dictar los actos atacados, a saber, «10. Adelantar las acciones administrativas y judiciales pertinentes en el caso en que se detecten inconsistencias en la información laboral o pensional o en el cálculo de las prestaciones económicas y suspender, cuando fuere necesario, los pagos e iniciar el proceso de cobro de los mayores dineros pagados».

Además, es importante destacar que en el acto administrativo impugnado se invocó la facultad conferida por la Ley 1066 de 2006 de ejercer jurisdicción coactiva a las entidades públicas que, de manera permanente, tienen a su cargo el ejercicio de actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial.

Sin embargo, encuentra la Sala que ninguna de las disposiciones normativas mencionadas otorgó a la UGPP facultades exorbitantes que le permitieran, por vía administrativa, determinar de manera unilateral el monto de los pagos realizados en exceso y la deuda que en virtud de estos debe efectuar la actora, sin el cumplimiento reglado de los cánones constitucionales y legales, dispuestos para el efecto.

Al efecto, se destaca que la entidad ha interpretado de manera incorrecta las normativas mencionadas anteriormente. Por un lado, aunque la Ley 1066 de 2006 otorga facultades de cobro coactivo a las entidades del Estado, esto se aplica únicamente a aquellas encargadas de recaudar rentas o caudales públicos a nivel nacional o territorial y, además, esta acción está intrínsecamente ligada a la naturaleza administrativa propia de la autotutela declarativa y ejecutiva, la cual se fundamenta en la legalidad.

Por el otro lado, en lo que respecta al artículo 10 del Decreto 575 de 2013 es relevante subrayar que la facultad de «[…] iniciar el proceso de cobro de los mayores dineros pagados» no implica que la entidad entre en el ámbito de la tutela declarativa y cuente con la capacidad para reconocer o declarar acerca de algún derecho u obligación preexistente sino más bien, se refiere al despliegue de las gestiones necesarias para que, mediante la vía judicial, se declare la existencia del pago indebido.

En consonancia con lo anterior, esta Corporación ha resaltado en diversas ocasiones31 la importancia de contar con una normativa que respalde la autoridad de una entidad estatal para requerir el pago de una suma de dinero a un individuo, así como para asegurar el debido proceso en el contexto de los cobros efectuados. Al respecto, tenemos la sentencia del H. Consejo de Estado, Sección Tercera, consejero ponente (E): Mauricio Fajardo Gómez, del cuatro (4) de febrero de dos mil diez (2010), radicación número: 25000-23-26-000-1996-07474- 01(16816), actor: Consorcio Nacional de Ingenieros y Contratistas CONIC S.A., demandado: Instituto Nacional de Vías, en la cual se señaló: 31 Con relación al problema jurídico que se plantea en la sentencia de 30 de julio de 2008, en proceso radicado núm. 11001-03-26-000-2004-00003-00(26520), con ponencia del H. Magistrado Saavedra Becerra, se hizo referencia a los excesos en la facultad de autotutela de la administración generados por la extralimitación del ejercicio de la función administrativa por fuera de los límites específicamente establecidos por la ley.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) ““7.2.2. El ejercicio de potestades administrativas exige de una norma expresa que las consagre y de un debido proceso administrativo. El principio de legalidad en la actuación de las Ramas del Poder Público encuentra indiscutible y acendrado fundamento en los Estados democráticos desde la modernidad y en tal condición impone a los funcionarios de la Administración la sujeción a la Constitución y a las leyes en sus actuaciones.

La condición exorbitante de los poderes del Estado en relación con su actuación frente a los particulares es algo que demanda de la legalidad, para su legitimidad. El apego y obediencia a las leyes, el desarrollo de las competencias que éstas de manera expresa conceden a los funcionarios constituye, de principio a fin, una de las bases de la obligación que tienen los ciudadanos de obedecer lo que éstos ordenan.

“De conformidad con lo anterior, cuando quiera que una entidad estatal pretenda imponer el pago de una suma de dinero a cargo de un particular, deberá existir en la normatividad la tipificación legal que le permita proceder en tal sentido, so pena de sufrir la sanción judicial por la ilegalidad de su proceder. En ese orden de ideas y sólo para exponer dos casos paradigmáticos, han sido las normas legales las que han conferido a las entidades estatales la facultad de proceder con el cobro coactivo de las deudas existentes a su favor, entre otras normas, en el artículo 5 de la ley 1066 de 200632; y también ha sido la norma legal, en el caso del artículo 17 de la Ley 1150 de 200733, la fuente para la atribución a las entidades estatales de la facultad para imponer las multas que hayan sido pactadas contractualmente, como medio de conminación al cumplimiento de las obligaciones del contratista.

“Es bueno advertir que en las normas referidas se atribuye expresamente a las entidades del Estado la competencia para proceder con los cobros referidos, pero también se indica, de manera inequívoca, que hay un debido proceso que debe seguirse frente al particular. Es decir, la facultad unilateral que se viene refiriendo demanda para su ejecución tanto de la consagración legal respectiva como del respeto por los derechos de los particulares y de ello se sigue que deba observarse siempre un procedimiento justo, en el cual quienes reciben la coerción de la Administración puedan presentar los argumentos para la defensa de sus intereses.

El artículo 29 de la Constitución Política indica que: “[E]l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, disposición ésta que en lo que al procedimiento administrativo corresponde, encuentra desarrollo específico en el Código Contencioso Administrativo y que ha sido descrito por la Sección Tercera en los siguientes términos: […] Observa la Sala en este punto, que la existencia de un procedimiento previo, enderezado a la expedición de un acto administrativo, se ha entendido 32 “Artículo 5°.

Facultad de cobro coactivo y procedimiento para las entidades públicas. Las entidades públicas que de manera permanente tengan a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios del Estado colombiano y que en virtud de estas tengan que recaudar rentas o caudales públicos, del nivel nacional, territorial, incluidos los órganos autónomos y entidades con régimen especial otorgado por la Constitución Política, tienen jurisdicción coactiva para hacer efectivas las obligaciones exigibles a su favor y, para estos efectos, deberán seguir el procedimiento descrito en el Estatuto Tributario. 33“Artículo 17.

Del derecho al debido proceso. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.” Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) tradicionalmente como propia y necesaria para las decisiones que se dirigen a crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas de carácter particular y concreto, es decir, con efectos que recaen sobre intereses o derechos individuales, personales, particulares, de manera directa; y es por ello que aún en el ámbito de la actuación administrativa, resulta aplicable el principio constitucional del debido proceso (art. 29), que implica para las autoridades el deber de obrar en virtud de competencias legalmente otorgadas, conforme a leyes preexistentes, y con la plenitud de las formas propias de cada procedimiento, con miras a garantizar a los destinatarios de sus decisiones el derecho de audiencia y de defensa, mediante la posibilidad de participar en las actuaciones previas a la expedición de la respectiva decisión, permitiéndoles aportar y controvertir pruebas y hacer las manifestaciones que consideren necesarias para la correcta formación del juicio de la Administración antes de decidir.”34 “De lo anterior resulta diáfano que en todos aquellos casos en los cuales la Administración advierta que ha realizado un pago de lo no debido deberá proceder a la obtención de la declaración judicial correspondiente, previa aportación de las pruebas al proceso respectivo, puesto que la simple aseveración de que tal evento ha ocurrido no encuentra en norma alguna, de índole administrativa o civil, el sustento que le permita expedir un acto mediante el cual pueda ordenar de manera unilateral y con fuerza vinculante el reintegro de las sumas de dinero que supuestamente hubiere pagado en exceso.” (negrillas y subrayas fuera de texto) En consecuencia, cuando una entidad estatal busca exigir el pago de una suma de dinero a un particular, es necesario que exista un respaldo legal claro y específico para tal acción. Estos privilegios derivados de la autotutela administrativa deben fundamentarse en la legislación correspondiente.

En este sentido, la autotutela se sustenta en la legalidad, como una consecuencia necesaria y obligatoria. En ese orden, de las normas invocadas en el acto acusado, no se advierte que la UGPP tuviera competencia para proferir un acto administrativo con el fin de obtener el reintegro de un dinero que recibió la demandante por concepto de mesadas pensionales y mucho menos se encuentra habilitada por ley o por el texto constitucional para iniciar el proceso previo que conduzca a la creación del acto administrativo que se constituya en título ejecutivo, máxime cuando ningún fallo judicial ha ordenado el reintegro de suma de dinero a la entidad.

Ante la ausencia de un fundamento normativo es evidente que la subdirectora de Determinación de Derechos Pensionales de la UGPP no tenía la competencia requerida para calcular la deuda y ordenar la devolución de los pagos supuestamente realizados en exceso a la demandante. Incluso el título mismo del cargo de quien emite los actos demandados hace referencia únicamente a la «determinación de un derecho pensional», lo cual no le otorga la facultad de autotutela a la autoridad administrativa ya que esta es una prerrogativa que debe ser otorgada exclusivamente por ley.

Contrario sensu, la UGPP cuenta con facultades expresas en materia de seguridad social, otorgadas por la Ley 100 de 1993, para ejercer la jurisdicción coactiva en relación con las obligaciones pendientes de pago por parte de aquellos sujetos 34 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de 13 de mayo de 2009, Radicación No. 27832, Actor: Consuelo Acuña Traslaviña, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) legalmente obligados a realizar aportes parafiscales, tal como lo establece el artículo 57 de dicha ley. El texto señala: «De acuerdo con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6a. de 1992, las entidades administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida tienen la facultad de establecer el cobro coactivo para hacer efectivos sus créditos.» Por tanto, es evidente que la UGPP, según disposiciones legales específicas sí tiene la capacidad de ejercer la autotutela declarativa, pero esta se fundamenta únicamente en normas claras y precisas que le confiere dicha facultad, y no simplemente en una interpretación extensiva de normativas generales de competencia. Es imperativo recordar que en el ámbito administrativo, la jurisprudencia de la Corte Constitucional, específicamente, ha señalado que los principios generales que advierten el derecho fundamental al debido proceso se debe aplicar a todas las actuaciones administrativas que lleve a cabo la administración pública con observancia de sus funciones y la ejecución de sus objetivos y fines, de manera tal que se garantice «(i) el acceso a procesos justos y adecuados;

(ii) el principio de legalidad y las formas administrativas previamente establecidas; (iii) los principios de contradicción e imparcialidad; y (iv) los derechos fundamentales de los asociados»35. Ahora, al margen de que actualmente se encuentra adelantándose un proceso penal ante la Fiscalía 38 de la Unidad Nacional Anticorrupción por el delito de peculado por apropiación que involucra pagos a nombre de la señora Blanca Inés Bejarano, lo cierto es que dicha situación de ninguna manera la autoriza automáticamente para iniciar de forma directa el proceso de determinación de deuda y creación del título ejecutivo, que podría servir de fundamento para un eventual proceso de jurisdicción coactiva, pues ello atenta contra el principio del debido proceso administrativo, ya que afecta directamente los derechos subjetivos de la administrada, quien únicamente está sujeta o sometida a las potestades de la administración que tienen su fuente en la Constitución, en la ley o en normas de inferior jerarquía, hecho que no se verificó en el caso bajo estudio.

Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que, la actuación de la UGPP transgredió el ordenamiento jurídico y comporta un abuso del derecho, al trasladar a la administrada unas cargas que no tiene porqué asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley resulta ser arbitraria.

De allí que la Sala revocará parcialmente el fallo de primera instancia, en lo relativo al numeral tercero que dispuso no acceder a la pretensión de restablecimiento del derecho, y en su lugar, se declarará que la señora Blanca Inés Bejarano de Gómez no tiene la obligación de reintegrar suma de dinero alguna por concepto de mayores valores pagados por mesadas pensionales hasta tanto la entidad demandada no ejerza las acciones legales correspondientes.

Asimismo, confirmará lo relativo a la 35 Corte Constitucional, Sentencia C-089 de 2011. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) declaratoria de nulidad de las Resoluciones RDP 047843 del 19 de diciembre de 2016 y RDP 007979 del 1 de marzo de 2017.

De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la no condena en costas dispuesta por el juez de primera instancia, en consideración a que, para la parte demandante existe fundamento que justifica la imposición de esta carga, solo por el hecho de haber tenido que incurrir en gastos para la representación judicial y expensas judiciales.

Por lo que procede la Sala a manifestarse al respecto: En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se había sostenido con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021 (25 de enero de 2021), pues se entiende que la decisión de primera instancia fue proferida previamente a la referida circunstancia (27 de junio de 2019).

Así, bajo la vigencia del artículo 188 del CPACA, era apropiado al momento de dictar la sentencia apelada considerar que, para imponer costas, se debía prescindir del elemento subjetivo de mala fe o temeridad por parte de las partes. En consecuencia, procedía la condena contra la parte demandada por haber sido vencida en juicio y haberse demostrado la causación de las agencias en derecho.

En esa línea, los numerales primero y sexto del artículo 365 del CGP, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del CPACA, disponen: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 5.

En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación…» De modo que, considera la Sala que la decisión de no condenar en costas a la UGPP no estuvo ajustada a los preceptos legales, toda vez que, con la expedición de la Ley 1437 de 2011 se constituyó un régimen objetivo en la materia abordada – condenar en costas a la parte vencida en el proceso-, por lo que son aceptados los argumentos presentados por la apelante y se deberá condenar en costas a dicha entidad.

De acuerdo con lo anterior, se revocará también el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia en cuanto a la no condena en costas a la parte demandada UGPP y se ordenará la condena de estas. Ahora bien, para el caso de análisis en segunda instancia, es importante aclarar que si bien la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el mencionado criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019) de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandante en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, la Sala observa que los argumentos de los alegatos de conclusión presentados por la parte demandada no presentan una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, este extremo del litigio manifestó planteamientos para la defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el veintisiete (27) de junio de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar se dispone: A título de restablecimiento del derecho, declarar que la señora Blanca Inés Bejarano de Gómez no tiene la obligación de reintegrar las sumas de dinero por valor de CIENTO TRES MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS OCHO PESOS CON CATOCE CON 14/100 M/CTE ($103.735.208,14) por concepto de mayores valores pagados por mesadas pensionadas hasta tanto la entidad demandada no ejerza las acciones legales correspondientes.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia, para en cambio CONDENAR en costas de primera instancia a la parte demandada dentro del presente proceso.

TERCERO: Sin condena en costas de segunda instancia.

CUARTO: CONFIRMAR en los demás el fallo apelado, pero por las razones aquí expuestas.

QUINTO: RECONOCER personería adjetiva a la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio, portadora de la tarjeta profesional 214.303 del Consejo Superior de la Judicatura, en calidad de apoderada general de la UGPP conforme al poder conferido mediante escritura pública visible en el índice 26 de la plataforma SAMAI. Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (+57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 Radicado: 25000-23-42-000-2017-04309-01 (5455-2019)

SEXTO: ACEPTAR LA SUSTITUCIÓN de poder que realiza la abogada Marcela Patricia Ceballos Osorio al abogado Carlos Alfonso Tache Rodríguez, portador de la tarjeta profesional 292.122 del Consejo Superior de la Judicatura y RECONOCER personería adjetiva a este en los términos y con las facultades conferidas en la sustitución.

SÉPTIMO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES  Firmado electrónicamente  RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente