Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil veinticuatro (2024). Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 23 de mayo de 2023, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES De la demanda 1.1. Pretensiones El señor Arley de Jesús Borja Pino, por intermedio de apoderada judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para que se declare la nulidad del Oficio OF115- 00000981 del 20 de enero de 2015, a través del cual desconoce la existencia de una relación laboral, el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales con inclusión de la prima de riesgo.
A título de restablecimiento del derecho, pidió que: (i) se reconozcan y paguen los recargos nocturnos no reconocidos por la UNP; (ii) realizar la cotización y/o aportes a la seguridad social en pensiones, de acuerdo con el régimen de prima media, tomando en cuenta la actividad de alto riesgo, idéntica a la ejercida en el DAS, para lo cual deberá reconocerse los valores correspondientes por recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios laborados desde el día que ingresó al DAS, por no habérsele reconocido en esa extinta institución;
(iii) reconocerle un cargo idéntico al que ejercía en el DAS que era de agente escolta, según su grado y código que debe corresponder en la UNP cargo oficial de protección, grado 15, código 3137 del nivel técnico, por haber sido incorporado a uno que no corresponde, al haber tomado solamente la asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que como derecho adquirido recibía;
(iv) indexar los valores correspondientes desde la causación del derecho. Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: i) El demandante es un empleado público, adscrito al régimen especial para el Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, en el cargo de alto riesgo de agente escolta grado 05, código 205. ii) Recibió salarios y factores salariales en el DAS, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 1932 de 1989, perteneciente al régimen de carrera administrativa, hasta cuando el DAS fue liquidado, mediante Decreto 4057 de 2011, por lo que fue incorporado en la Unidad Nacional de Protección –UNP, bajo un régimen ordinario de carrera administrativa, siendo adscrito a la entidad desde el 1° de enero de 2012. iii) El cambio de régimen que se produjo por parte del Gobierno Nacional lo perjudicó, violando los principios de progresividad y prohibición de la regresividad de los derechos sociales. iv) La UNP incorporó al demandante en su condición de agente escolta, a un cargo que no corresponde, en el que tomó en cuenta solamente su asignación básica, sin incluir la prima de riesgo que como derecho adquirido recibía en el DAS y que estaba integrada mediante Decreto 4057 de 2011. v) La UNP incorporó al demandante en el empleo de oficial de protección grado 15, código 3137 del nivel técnico, dejando de reconocer los valores por horas extras, trabajos compensatorios, dominicales, festivos, recargos diurnos y nocturnos. 1.2.
Normas violadas y concepto de violación. Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: Constitución Política: artículos 1, 2, 4, 9, 13, 25, 29, 53; Convención Americana de Derechos Humanos y su Protocolo Adicional de San Salvador; Convención de Viena: artículo 27. El actor sostuvo que acto administrativo es violatorio de las disposiciones legales, al menoscabar sus derechos a pesar de encontrarse cobijado por un régimen especial que fue desconocido con su incorporación a la UNP, pues no se le reconoce la prima de riesgo.
Además, el cambio de un régimen especial de carrera administrativa a un régimen ordinario, resulta violatorio de los derechos laborales y los principios de no regresividad, porque constituye una desmejora de las condiciones laborales del empleado. 2. Contestación de la demanda 2.1. La Unidad Nacional de Protección (UNP), por intermedio de apoderado, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto no se le puede atribuir responsabilidad administrativa, dado que el acto acusado se expidió conforme a derecho.
Sostuvo que la supresión del DAS conllevó a que el régimen prestacional y salarial que tenía no pueda trasladarse a la entidad donde se incorporó al actor, toda vez que el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, señala el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal que rige la UNP. Señaló que el régimen de carrera fue respetado en cumplimiento del artículo 2 del Decreto 4067 de 2011, que dispuso que los servidores del DAS a quienes se les suprimiera el empleo, serían incorporados con estricta sujeción a las equivalencias establecidas en el artículo 1° del mismo decreto, y aclara que, a partir del Acto Legislativo 01 de 2005, se eliminaron los regímenes especiales.
Propuso las siguientes excepciones de mérito: Inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción extintiva del derecho, enriquecimiento sin causa e injustificado del actor, legalidad del acto administrativo acusado e imposibilidad de condena en costas. 3. Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 23 de mayo de 2023, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Señaló que el Decreto 4067 de 2011 dispuso que para el caso de los agentes escoltas código 205 grado 05, correspondería su incorporación en el cargo de agente de protección código 4071 grado 16, encontrando que, en atención a esta equivalencia, el demandante fue incorporado en la Unidad Nacional de Protección, por lo que no le asiste razón en cuanto indica que debió ser incorporado en el cargo de oficial de protección, grado 15, código 3137 del nivel técnico, en tanto se advierte que dicho cargo en equivalencia, correspondía a aquel personal del DAS que se desempeñaba como detective, situación que difiere de la del demandante, quien se repite, fungía como agente escolta, cargo que incluso corresponde al nivel asistencial, mientras que al que aspira responde al nivel técnico.
Igualmente, la autoridad judicial expuso que conforme al artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el régimen salarial, prestacional y de administración de personal incorporado a la UNP, correspondería a aquel dispuesto para ésta y, frente a la prima de riesgo, expresamente dispuso que este factor quedaría incluido en la asignación básica que percibiría en el nuevo cargo, disponiendo además el reconocimiento de una bonificación por compensación en caso que la nueva asignación resultara inferior a la percibida en la entidad objeto de supresión. Así las cosas, es claro que a partir de la supresión del DAS, la mencionada prima de riesgo desapareció como factor salarial o prestacional y, en su lugar, lo que se previó fue que dicho valor se entendería incluido dentro de la asignación básica, siendo improcedente que se reclame su reconocimiento como un emolumento independiente.
Sostuvo que de acuerdo con la incorporación del demandante en la Unidad Nacional de Protección, el demandante percibe además de su asignación básica una bonificación por compensación que, en todo caso, supliría la desmejora salarial que pudiese haber sufrido con el cambio de entidad, situación respecto de la que además habrá de señalarse, la parte actora no allega prueba alguna que permita evidenciar que, aún en aplicación del precepto normativo contenido en el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, sufrió una desmejora de sus condiciones salariales.
En cuanto al reconocimiento de horas extras y recargos por trabajo nocturno, dominical y festivo, durante el tiempo que el demandante prestó sus servicios al extinto DAS y a partir de su vinculación a la UNP, conforme lo expuesto en apartado anterior, para dichas entidades se dispuso una jornada laboral especial que resulta acorde con la función que se asigna, y frente a la cual se dispuso de manera expresa que no procedería el reconocimiento en dinero del trabajo suplementario, en tanto, dicha jornada adicional solo daría lugar al beneficio de tiempo de descanso o compensatorios. 4.
Recurso de apelación 4.1. La parte demandante presentó recurso de apelación, en el que manifestó que el a quo se apartó del deber que tiene todo juez colombiano de proteger al trabajador y garantizarle los principios de progresividad y prohibición de la regresividad, los cuales fueron vulnerados en el presente caso, puesto que los derechos laborales al ser incorporado a la UNP se afectaron, desconociéndosele lo que recibía en el extinto DAS, y la realidad actual de ejercer las mismas labores y funciones que un oficial de protección, pero recibiendo inferior salario.
Expuso que el Tribunal desconoció el hecho que, si bien el demandante fue incorporado en el cargo de agente escolta, ello es una simple formalidad, habida cuenta que realmente cumple las funciones propias de un oficial de protección, cuya actividad ha sido considerada de alto riesgo, pero remunerado con un salario inferior al de este último tipo de empleo.
Sostuvo que al haber sido incorporado en la UNP, sin solución de continuidad, no se tuvo en cuenta lo establecido en el Decreto 4057 de 2011, que ordenó integrar el grado equivalente a la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), el cual, era agente escolta código 205, grado 5, y en la UNP fue reubicado en el cargo de agente de protección código 4071 grado 16, cuando considera que debió ser nombrado en la UNP, como oficial de protección código 3137 grado 15 del nivel técnico, ya que realiza las mismas funciones, teniendo en cuenta lo establecido en el Decreto 961 de 2021, artículo 2.
Consideró que el Tribunal de primera instancia debió analizar que por orden del Decreto 4057 de 2011, los empleados del DAS fueron incorporados en la Unidad Nacional de Protección “UNP”, bajo un régimen ordinario de carrera administrativa, lo cual no facultaba para que se les dejara de garantizar sus derechos pertenecientes al régimen específico de carrera administrativa de conformidad con el artículo 4, núm. 2 de la Ley 909 de 2004, y mucho menos que “los derechos de carrera de los exservidores del DAS que fueron incorporados en la Unidad, se conservan, pero en el régimen general de carrera administrativa de clasificación y de administración de personal que es el que rige en la Unidad Nacional de Protección”; con lo cual se le da vía libre a la inseguridad jurídica de poderse eliminar derechos bastando un simple cambio de nombre en una entidad del Estado, lo que es contrario a derecho y a los compromisos internacionales adquiridos por Colombia, de respetar y aplicar el pacta suntservanda y el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Adujo que conforme al Sistema Interamericano de Derechos Humanos, el cambio de régimen de carrera adoptado por el Gobierno Nacional, le produjo un efecto nocivo con la imposición de medidas regresivas para los derechos laborales, lo cual implicaba además, el deber de aplicar de oficio las excepciones de inconvencionalidad, inconstitucionalidad y legalidad, pues, las normas nacionales deben respetar no solo el constitucionalismo colombiano, sino también la normativa internacional, al tenor del artículo 27 de la Convención de Viena, ya que es sabido que no se pueden afectar derechos humanos fundamentales como el de los trabajadores para recortárselos o menoscabárselos como sucedió en este caso con la pérdida de la prima de riesgo.
Igualmente, discutió el desconocimiento de las horas extras y compensatorios, dado que estuvo disponible en el DAS durante las 24 horas del día, y laboraba aproximadamente entre 18 a 20 horas diarias, pero nunca se le reconocieron. De igual forma, se refirió a la condena en costas, en el sentido que no es posible condenar a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso; de manera que, no se demostró que la actuación hubiese sido temeraria o dilatoria.
Por lo que solicitó que se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones. 5. Trámite de segunda instancia Con auto de 13 de agosto de 2024, el despacho sustanciador admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. La Subsección es competente para conocer y decidir en segunda instancia este proceso, de conformidad con lo establecido en los artículos 125, 150, 243 y 247 del CPACA. De igual forma, cabe destacar que, de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso (CGP), el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala de Subsección determinar si al demandante le fueron desconocidos los derechos laborales adquiridos desde su vinculación con el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), puesto que fue incorporado a la Unidad Nacional de Protección (UNP) al cargo de agente de protección, código 205, grado 05, desde el 1° de enero de 2012, cuando el empleo existente en la planta de personal del DAS era de oficial de protección, código 3137, grado 15, específicamente porque presuntamente dejó de percibir la prima de riesgo.
Adicionalmente, se establecerá si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de recargos nocturnos, dominicales, festivos, horas extras y compensatorios por el tiempo laborado en el extinto DAS por no haber sido reconocidos previamente. Para resolver el anterior problema jurídico la Sala desarrollará los siguientes temas: 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial; 2.2.2.
Hechos probados y 2.2.3. Caso concreto. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial El Consejo de Estado, mediante sentencia SUJ-027-CE-S2-2022 de 12 de mayo de 2022, estudió la inclusión de la prima de riesgo como factor salarial para el caso concreto de los trabajadores del extinto DAS, resaltando la potestad que tiene el ejecutivo para regular los emolumentos que pueden ser tenidos como factor salarial para la liquidación de prestaciones sociales, en desarrollo del literal e) del numeral 19 del artículo 150 de la Constitución Política de Colombia.
En consecuencia, determinó la siguiente regla de unificación con efectos retrospectivos: “Primero: (…) De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1137 y 2646 de 1994, la prima de riesgo no es factor salarial para efectos de liquidar prestaciones sociales diferentes a pensión, en favor de los servidores que se desempeñaron en el Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, hasta su supresión, ordenada por el Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011.
Dicho valor constituye factor salarial para todos los efectos legales a partir de la incorporación de los servidores del DAS a otras entidades u organismos receptores, como consecuencia de lo previsto por el artículo 7 del Decreto 4057 del 31 de octubre de 2011. Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con el tema objeto de unificación constituye precedente vinculante en los términos del artículo 10 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión, tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retrospectivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables (…)” Por lo que, el desarrollo normativo de la prima de riesgo guarda congruencia con el principio de progresividad en material laboral, es constitucionalmente admisible su exclusión como factor para liquidar otras prestaciones e incluido en el salario en los términos del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011.
Supresión del DAS. Incorporación del Personal a la Unidad Nacional de Protección. En virtud del Decreto 4057 de 2011 del artículo 3, dispone la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS y regula lo relativo a la reasignación de las funciones a cargo de dicha entidad, señala que la función comprendida en el numeral 14 del artículo 2º del Decreto 643 de 2004, en el Decreto 1700 de 2010 y las demás que se desprendan de la misma, se traslada a la Unidad Administrativa denominada Unidad Nacional de Protección. En relación con el personal de la entidad suprimida, el artículo 6 ibidem dispone la incorporación de los servidores a las plantas de personal de las entidades y organismos receptores y el artículo 7 establece que el régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.
A su vez, se expidió el Decreto 4065 de 2011, para articular, coordinar y ejecutar la prestación del servicio y garantizar la oportunidad, eficacia e idoneidad de las medidas de protección que antes desarrollaban el Ministerio del Interior y de Justicia y el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), suprimidos. Allí se dispuso en el artículo 20 que a los empleados de la Unidad se les aplicará el régimen general de carrera administrativa, de clasificación y de administración de personal, fijándose posteriormente la planta de personal mediante el Decreto 4066 de 2011, la cual estaría conformada entre otros por: seis (6) Agentes de Protección, Código 4071, grado 23; siete (7) Agentes de Protección, Código 4071, grado 20, y doscientos (200) Agentes de Protección, Código 4071, grado 16.
Asimismo, contempló la incorporación directa de los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad –DAS, para atender las funciones de la Unidad Nacional de Protección, para lo cual era necesario la estricta sujeción a un sistema de equivalencias del artículo 1º del Decreto 4067 de2011, sin perder los derechos de carrera. En relación con la asignación mensual, el artículo 2º del mismo decreto señala que comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo, por lo que esta se entiende integrada y reconocida en la asignación del nuevo cargo.
Al resolver sobre la acción pública de inconstitucionalidad presentada en contra del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, la Corte manifestó que la protección de los servidores inscritos en carrera administrativa de una entidad suprimida, en virtud de la estabilidad laboral, no puede ir más allá de la incorporación, reincorporación o la indemnización, toda vez que el Estado no puede garantizar la vigencia de un régimen de una entidad, que, en virtud de la supresión, no existe, e ingresa a la nueva entidad bajo el amparo de las reglas de carrera para ella vigentes, por lo que los beneficios de ascenso y retiro de un régimen extinto desaparecen del ordenamiento jurídico, salvo disposición especial del legislador.
En cuanto a la jornada laboral del personal de la Unidad Nacional de Protección, conforme se expuso con anterioridad, el decreto a través del cual se dispuso la supresión del DAS señaló que el régimen de administración de personal de quienes se incorporaran en otras plantas de cargos, sería el establecido para dicha entidad y una planta de personal.
En atención a la remisión del artículo 20 del Decreto 4065 de 2011 al régimen general, resulta aplicable para efectos de establecer la jornada laboral de los empleados de dicha entidad, lo previsto en el Decreto 1042 de 1978, esto es, una jornada de 44 horas semanales y máximo 66, así como las condiciones de la compensación de la jornada del sábado y que el trabajo realizado en sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En aplicación de la remisión normativa contenida en el artículo 24 del Decreto de creación de la Unidad Nacional de Protección, a las disposiciones vigentes para el DAS, resulta igualmente aplicable el contenido del Decreto 1932 de 1989, que respecto de la jornada laboral de los servidores del DAS, disponía precisamente una jornada especial: “(…) artículo 12.
Jornada de trabajo. La asignación básica mensual fijada en la escala de remuneración señalada en este Decreto corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad, podrá señalárseles una jornada de trabajo de 12 horas diarias sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Sin embargo, por especiales razones del servicio, el Jefe del Departamento podrá disponer jornadas hasta de 18 horas diarias, sin que en la semana se exceda el límite de 72 horas. Dentro de los límites máximos fijados en este artículo el Jefe del Departamento podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo constituya trabajo suplementario o de horas extras.
Parágrafo. Por la naturaleza del servicio que prestan los empleados del Departamento Administrativo de Seguridad, en horas diurnas o nocturnas adicionales a la jornada ordinaria de trabajo prevista en este artículo o en días dominicales y festivos, no tendrán derecho al reconocimiento y pago de horas extras. Únicamente procederá la compensación en tiempo de descanso del servicio prestado, en la forma prevista por el artículo 68 del Decreto 512 de 1989”.
Se tiene entonces que, para el caso de la Unidad Nacional de Protección, conforme a la normativa dispuesta para dicha entidad, se adoptó la jornada laboral especial prevista para la entidad objeto de supresión, esto es, el Decreto 1932 de 1989 que dispuso una jornada especial de máximo 72 horas semanales, sin derecho al reconocimiento de horas extras o recargos, en tanto por las jornadas suplementarias, sólo correspondería el reconocimiento de compensatorios en tiempo de descanso. 2.2.2.
Hechos Probados i) Arley de Jesús Borja Pino tomó posesión del cargo de agente escolta 205-05 en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS el 18 de diciembre de 1998. ii) Certificado del subdirector de Talento Humano de la Unidad Nacional de Protección - UNP, donde se acredita que el demandante fue incorporado a la entidad desde el 1° de enero de 2012, con carácter provisional, en el cargo de agente de protección, código 4071, grado 16, con una asignación básica mensual de $ 1.519.103 que incluye una bonificación por compensación mensual de $ 321.305 iii) Que mediante Oficio OFI15-00000981 de 20 de enero de 2015, la Unidad Nacional de Protección negó la petición relacionada con el pago de las prestaciones sociales del demandante. iv) Que según Resolución 0134 de 13/4/2012 se estableció el horario de trabajo para el personal de la Unidad Nacional de Protección. v) Registro y seguimiento de horas laboradas y compensatorios. vi) Manual de Funciones – obran en CD y en carpetas del expediente digital. vii) El subdirector de Talento Humano certificó que los siguientes conceptos los devengó el señor Arley Jesús Borja Pino, entre el 1° de enero de 2012 al 30 de noviembre de 2016, no está discriminado e ilegible: asignación básica, bonificación compensación, prima de servicios, bonificación por servicios, prima navidad, prima vacaciones. viii) El subdirector de Talento Humano certificó que en la vigencia de los años 2016 y 2017 al señor Borja Pino se le cancelaron pagos por comisiones de servicios y gastos de viajes. ix) El subdirector de Talento Humano de la UNP suscribió Oficio OFI16-00050597 del 30 de noviembre de 2016, en el que en respuesta a una petición del 7 de octubre de 2016 formulada por el señor Arley Jesús Borja Pino, indicó que de acuerdo con el Decreto 4067 de 2011, se realizaron las equivalencias entre la nomenclatura y clasificación de los empleos del extinto DAS respecto de la planta de personal de la UNP, para lo cual se determinó lo siguiente: Actuación administrativa i) El demandante el 26 de diciembre de 2014 presentó reclamación administrativa ante la Unidad Nacional de Protección – UNP, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de la prima de riesgo. ii) La Unidad Nacional de Protección mediante Oficio OF115-00000981 del 20 de enero de 2015, negó la anterior solicitud. 2.2.3.
Caso concreto El señor Arley Jesús Borja Pino, en su calidad de agente de escolta código 205 grado 05, cargo que ostentaba en el extinto DAS, pretende en esencia una nivelación salarial entre su plaza y el cargo de un oficial de protección, código 3137, grado 15 de la UNP, ello al asegurar que en el proceso de incorporación al organismo demandado ante la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), no se tuvo en cuenta que el cargo que aquel ocupaba inicialmente, no es equivalente al de su posterior nombramiento, ya que dicho cargo es nivel técnico y en su equivalencia corresponde a personal del DAS que se desempeñaba como detective, situación que no aplica en el presente caso, dado que el cargo que desempeñó fue de agente escolta.
Pues bien, lo primero que se precisa es que, a través del Decreto 4067 de 31 de octubre de 2011, se establecieron las equivalencias de los empleos de aquellos servidores del DAS que fueron incorporados en los cargos creados en la planta de personal de la UNP. En consecuencia, si el actor consideraba que la equivalencia de su cargo no era correcta, tenía la posibilidad de discutir esa disposición, pues en ultimas fue la que contempló que el cargo que ostentaba en el extinto DAS de agente de escolta código 205 grado 05 sería equivalente al de agente protección, código 3137, grado 15 de la UNP.
Ahora, en virtud del artículo 7 del Decreto 4057 de 2011, el régimen salarial, prestacional y de administración de personal incorporado a la UNP, correspondería a aquel dispuesto para ésta y, frente a la prima de riesgo, expresamente dispuso que este factor quedaría incluido en la asignación básica que percibiría en el nuevo cargo, disponiendo además el reconocimiento de una bonificación por compensación en caso que la nueva asignación resultara inferior a la percibida en la entidad objeto de supresión. Así las cosas, quien pretenda el pago de una diferencia en su remuneración porque considera que cumple las funciones condiciones asimilables a las de otro empleo cuya asignación es superior, debe acreditar necesariamente que existe un criterio de igualdad entre los dos para poder evidenciar si se presenta un trato disímil injustificado, aspecto que solo se logra si se comprueba fehacientemente que quien está en la supuesta situación desfavorable: a) cumplía las mismas funciones y tenía iguales responsabilidades que las de la plaza comparada, b) contaba con idéntica preparación o perfil al de un funcionario que ocupa el cargo contrastado, y c) acreditaba la totalidad de requisitos exigidos para desempeñar el empleo cotejado.
Por lo anterior, no basta afirmar y demostrar el cumplimiento de hecho de funciones idénticas a las del cargo contrastado, sino que además deben comprobarse otros elementos de juicio objetivos; pero como se observa en las pruebas relacionadas anteriormente, no es posible determinar aspectos relevantes como lo son condiciones salariales, el horario y forma de trabajo contemplada para las posiciones funcionales confrontadas; porque si bien se hace la comparación, también lo es que son totalmente diferentes: en las funciones y criterio de desempeño algunas son comunes, rango el cargo de oficial de protección es más amplio, conocimientos es específico en el empleo de oficial de protección, código 3137, grado 15, requisitos de estudio y experiencia, alternativas son diferentes y no demostró que tuviera el conocimiento requerido en derechos humanos y derecho internacional humanitario, oferta institucional del Estado en temáticas de prevención y protección de derechos humanos, manejo de temas de seguridad pública y estándares nacionales e internacionales de prevención y protección de derechos humanos, manejo de temas de seguridad pública y seguridad preventiva, ya que el cargo de agente de protección necesita saber conducir vehículo y moto, manejo de armas, gestión de riesgos y seguridad a las instalaciones.
Además, los requisitos de estudio y experiencia son diferentes; por lo cual no se puede decir que dichos cargos son similares. A continuación, se anexa la información correspondiente a los cargos: Por lo anterior, no es razonable la solicitud en cuanto el actor invoca que debió ser incorporado en la UNP en el cargo de oficial de protección, código 3137, grado 15 y no en el de agente de protección, código 4071, grado 16, en el que fue materialmente designado, pues si bien alega que con esta modificación se le desconocieron sus derechos adquiridos y, en consecuencia, se transgredieron los preceptos de la Convención Americana de Derechos Humanos, lo cierto es que ello no ocurrió, o por lo menos no se demostró en el caso sub examine, dado que la entidad demandada dio estricta aplicación a la normativa vigente para la referida incorporación de servidores provenientes del mentado organismo de seguridad, y con respeto por las garantías mínimas de obligatoria observancia. Lo anterior se aduce en la medida en que al observar el artículo 1° del Decreto 4067 de 2011 «Por el cual se establecen equivalencias de empleos y se dictan otras disposiciones en materia salarial y prestacional», resulta que dentro de la estructura funcional de la entidad, el Gobierno Nacional determinó las equivalencias u homologaciones de empleos del extinto DAS para que estos fueran acompasados con los creados en la planta de personal del organismo demandado, con base en la paridad en funciones, niveles, responsabilidades, perfiles y requerimientos para acceder a tales plazas.
Se reitera que, si la parte actora pretendía obtener una nivelación para que su remuneración fuera igual a la de un oficial de protección, código 3137, grado 15, debió probar que su relación legal y reglamentaria con la mentada entidad de seguridad suprimida, era como detective, lo cual no fue corroborado en el proceso. Igualmente, pudo haber demostrado que, aunque formalmente ocupaba el cargo de agente escolta o agente de protección en la UNP, en realidad ejerció funciones, responsabilidades, cumplía requisitos, características y condiciones necesarias para desempeñarse como detective del nivel técnico y no asistencial, situación que como se precisó anteriormente, tampoco se comprobó en el asunto.
Así las cosas, frente a estas pretensiones no hay lugar a concederlas por las razones expuestas. En segundo lugar, respecto del reconocimiento y pago de horas extras recargos nocturnos, en días dominicales y festivos, en el ordenamiento jurídico laboral de los empleados públicos, están contempladas dos jornadas ordinarias, una general de 44 horas y una especial de 66 horas semanales, dependiendo del tipo de actividades o trabajo a desarrollar y de conformidad con el horario que para tal efecto fije cada entidad empleadora, dentro del marco de acción previsto.
Es claro que la jornada laboral ordinaria que regía en su momento para los empleados del DAS, correspondía a 44 horas semanales, salvo el caso de los empleos con funciones «discontinuas, intermitentes, de control, de vigilancia o de investigación y seguridad», cuyos titulares podrían tener un tiempo de servicio de hasta 12 horas diarias y máximo 66 semanales.
Mediante el Decreto 4065 de 2011 se creó la Unidad Nacional de Protección, en su artículo 20 consagra que: «A los empleados de la Unidad se les aplicará el régimen general de carrera administrativa, de clasificación y de administración de personal»; se entendería que los aspectos relacionados con la jornada laboral del demandante equivaldrían a los presupuestos del Decreto 1042 de 1978, el artículo 33 fijó la creación de dos jornadas a saber: ordinaria y especial de 44 y 66 horas semanales.
Así las cosas, de las pruebas obrantes en cuanto al registro y seguimiento de horas laboradas y compensatorios, se observa que, en los formatos diligenciados, en la parte inferior se demuestra que no excedió a la semana las 66 horas, ya que en todas se registraron entre 50 y 60, en otros no se encuentra el reporte, como también los días de descanso compensados; por lo cual se dispuso de manera expresa que no procedería el reconocimiento en dinero del trabajo suplementario, en tanto, dicha jornada adicional solo daría lugar al beneficio de tiempo de descanso o compensatorios en la forma que la UNP disponga, de un día por cada 8 horas que hayan excedido las jornadas laborales.
Respecto de las comisiones de servicios, aunque obra certificación del subdirector de Talento Humano, no es prueba idónea ni suficiente, ya que no se puede establecer el tiempo y las horas que trabajo, si fue dominical, festivos y el recargo nocturno. En consecuencia, tampoco es posible acceder a la pretensión por las razones expuestas. Por lo anterior, se confirmará la sentencia de instancia por las razones expuestas. 2.3.
Condena en costas. No habrá lugar a la condena en costas, ya que no se cumplen los presupuestos exigidos por el artículo 188 del CPACA, pues esta Sala ha sostenido que dichas normas otorgan al juez la facultad de valorar la procedencia de las costas, lo cual implica examinar la actuación procesal de la parte vencida, verificar con certeza su causación y constatar que la conducta desplegada revele temeridad o mala fe.
No es suficiente el simple resultado adverso del proceso. En esos términos, en el caso concreto, tras revisar la actuación de las partes a lo largo del proceso, no se evidencia temeridad ni mala fe. Por lo tanto, se revocará la condena en costas impuesta en primera instancia y se abstendrá de imponerlas en esta sede. III. DECISIÓN Visto lo anterior, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia del Tribunal Administrativo del Antioquía, que negó las pretensiones de la demanda y revocará la condena en costas.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia emitida el 23 de mayo de 2023 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva, excepto la condena en costas que se revoca.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: Por Secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.