w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá DC, veintiocho (28) de abril de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: BEATRIZ DEL CARMEN LIÑÁN Demandado: E.S.E. HOSPITAL NUESTRA SEÑORA DE LOS REMEDIOS Temas: Relación laboral encubierta o subyacente SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA/ LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada en contra de la sentencia del 21 de septiembre de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de la Guajira que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Beatriz del Carmen Liñán en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 1. 2.1.1. Pretensiones. La señora Beatriz del Carmen Liñán, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 2, solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 20 de noviembre de 2013 por medio del cual la entidad accionada negó un vínculo laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, pidió se declare una relación laboral desde el 1º de abril de 2007 hasta el 30 de junio de 2012 sin solución de continuidad; se pague las prestaciones sociales que de ella se derivan y la sanción moratoria por el no pago oportuno del auxilio de cesantías; sumas debidamente indexadas. 1 Folios 1 a 9. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 Por último requirió dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y condenar en costas a la entidad accionada. 2.1.2.

Hechos. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 1. La señora Beatriz del Carmen Liñán laboró mediante contratos de prestación de servicios como auxiliar de enfermería entre el 1º de abril de 2007 hasta el 30 de junio de 2012 en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios. 2. Indicó que desempeñó las labores en atención al cumplimiento de un horario de 12 horas, que prestó sus servicios de manera personal bajo las órdenes de su jefe inmediato y como contraprestación percibía un salario. 3.

Afirmó que no le fueron cancelados los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre de 2011. 4. Por lo anterior, el 9 de octubre de 2013 solicitó ante la entidad accionada el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan y la cancelación de los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del Oficio sin número del 20 de noviembre de 2013. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas vulneradas citó los artículos 2º, 25 y 53 de la Constitución Política; 11 y 17 de la Ley 6ª de 1945; 58 del Decreto 1042 de 1978; 8 del Decreto 3135 de 1968; 32 y 24 del Decreto 1045 de 1978; 52 del Decreto 2127 de 1945. En el concepto de violación señaló que se transgredieron las disposiciones en cita, por cuanto se cumplieron todos los elementos de una relación laboral, esto es, que desempeñó sus labores en atención a un horario de trabajo y a las órdenes impartidas por la entidad hospitalaria, por lo tanto le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la sanción moratoria por la no cancelación oportuna de las cesantías. 2.2.

Contestación de la demanda. La E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios 3, por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las súplicas de la 3 Folios 97 a 102. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 demanda al considerar que el acto administrativo recurrido se encontraba revestido de legalidad, comoquiera que no sostuvo un vínculo laboral con la actora, pues fue contratada mediante órdenes de prestación de servicio, asimismo que desarrolló sus funciones con total autonomía, independencia y sin subordinación. 2.3.

Trámite en primera instancia. El Tribunal Administrativo de la Guajira, en la audiencia inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, instalada el 16 de julio de 20154, advirtió que (i) no existían irregularidades o vicios y, por tanto, declaró saneado el proceso; (ii) en cuanto a las excepciones previas declaró no probada la de prescripción; y (iii) fijó el litigio en los siguientes términos: «[…] se contrae en verificar la naturaleza de la relación existente entre la señora Beatriz del Carmen Uñan y la ESE Hospital Nuestra Señora de los Remedios por la prestación de servicio como Auxiliar de Enfermería entre el 1° de abril de 2007 y el 30 de junio de 2012, si existió una relación laboral planteada por la parte actora o una relación contractual conforme lo previsto en la Ley 80 del 1993 y conforme lo planteó la entidad demandada.» 2.4.

La sentencia apelada. El Tribunal Administrativo de la Guajira mediante sentencia del 21 de septiembre de 20175 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que nulitó el acto administrativo contenido en el Oficio sin número del 20 de noviembre de 2013; declaró la existencia de una relación laboral entre el 17 de enero de 2011 al 30 de junio de 2012 y a título de restablecimiento del derecho le ordenó a la entidad accionada el pago de la prestaciones sociales durante dicho interregno tomando como base para su liquidación lo pactado como honorarios en cada orden de servicio; declaró probada la excepción de prescripción de los años 2007, 2008 y 2009; negó las demás pretensiones y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida dentro de la litis.

Sobre el particular, señaló que las labores desempeñadas por la accionante como auxiliar de enfermería se ejercieron de manera personal y que además dichas funciones eran propias de la actividad misional de la entidad accionada y necesaria para el cumplimiento de las actividades de prestación y atención en salud. Con relación a la remuneración, indicó que dicho elemento se encontraba acreditado en las órdenes de prestación de servicios. 4 Folio 155 a 158. 5 Folios 228 a 240.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 Respecto a la subordinación, sostuvo que la naturaleza misma de la labor encomendada hacía necesaria su permanencia en las instalaciones de la entidad de salud en donde la demandante prestó sus servicios, circunstancia que desvirtuaba la coordinación en desarrollo de la actividad contractual y por el contrario demostraba la subordinación y dependencia de dichas actividades.

En esa medida, al estar demostrados los elementos de una relación laboral se le debía reconocer a la demandante las prestaciones sociales dejadas de percibir, tomando el valor pactado dentro de los diferentes contratos de prestación de servicios y cotizar al respectivo fondo de pensiones por concepto de aportes a pensión en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En cuanto al fenómeno de prescripción, lo encontró probado puesto que en sentir del a quo hubo una serie de interrupciones entre los años 2007 al 2009 y la solicitud tendiente al reconocimiento de las prestaciones sociales fue presentada el 9 de octubre de 2013, es decir, cuando habían trascurrido más de tres (3) años desde la terminación de la última vinculación contractual.

Respecto de la sanción moratoria, precisó que no había lugar a su reconocimiento, comoquiera que el vínculo laboral era constitutivo, toda vez que es a partir de la ejecutoria de la sentencia que se cuenta el plazo legal para su consignación. 2.5 Recurso de apelación. La E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios 6 por medio de apoderado judicial, interpuso recurso de apelación al considerar que en virtud del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 se suscribieron unos contratos de prestación de servicios que en ningún caso generaban una relación laboral y por ende el pago de prestaciones sociales.

De otra parte, manifestó que no se encontraba en capacidad jurídica para reconocer y pagar las obligaciones comerciales, laborales, civiles, ni de ninguna naturaleza hasta tanto no se resolviera el objeto del acuerdo de restructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999 el cual había sido suscrito por la entidad y el promotor 7 y aceptado por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución No. 025 del 6 de enero de 2011. 6 Folio 245 a 249. 7 No indicó cual.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 2.6. Trámite en segunda instancia. Por autos de 6 de julio de 20188 y 10 de septiembre de la misma anualidad9, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión y al agente del Ministerio Público para conceptuar en segunda instancia, respectivamente.

La parte accionante, la entidad accionada y el Ministerio Público10 guardaron silencio. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 11 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el asunto objeto de estudio la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios es apelante única, por lo que la competencia de la Sala de Subsección se encuentra limitada a lo expuesto en el recurso de apelación. 3.3.

Problema Jurídico. Corresponde a la Sala de Subsección abordar lo siguiente: 1. ¿Sí en el asunto bajo estudio se configuraron los elementos constitutivos de una relación laboral surgida entre la señora Beatriz 8 Folio 284. 9 Folio 290. 10 Folio 295. 11 « El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 del Carmen Liñán y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios derivada de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, o si el a quo incurrió en alguna imprecisión? 2.

De ser afirmativo el anterior interrogante se deberá establecer ¿si el acuerdo de reestructuración de pasivos incide sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda? 3.4. Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso. 3.4.1 De la relación laboral encubierta o subyacente En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT, 12 constituye, junto con otros principios convencionales, 13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (u no de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge c omo un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San Jos é́ de Costa Rica), Colombia ratific ó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convenció n Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medi os para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 3. Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación lab oral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»;

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categorí a de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política. 14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como r ecursos de naturaleza parafiscal. 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001 - 23-31-000-2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ram írez de Páez Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de un contrato futuro.

De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2- 2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, 15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización, 16 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término. 17 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE -SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronun ciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran lo s elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa. 3.5.

Caso concreto. 3.5.1. De las pruebas Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala de Subsección advierte como relevantes las siguientes pruebas: - La señora Beatriz del Carmen Liñán suscribió con la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios las siguientes órdenes de suministro de servicios y contratos de prestación de servicios cuyo único objeto principal fue la de adelantar la labor de auxiliar de enfermería: NOS. DE LAS ÓRDENES DE SUMINISTRO U CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS.

OBJETO INICIO TERMINACIÓN VALOR FOLIO O S N o. 2 1 6 d e 2 0 0 7 S u m i n i s t ro d e a c t i v i d a d e s c o m o a u x i l i a r d e e n f e rm e rí a e n l a E. S. E H o s p i t a l N u e s t ra S e ñ o r a d e l o s re m e d i o s 1 / o c t / 2 0 0 7 3 1 / o c t / 2 0 0 7 $ 7 5 0. 0 0 0 2 2 -2 3 O S N o. 3 3 6 d e 2 0 0 7 I b i d e m 1 / N o v / 2 0 0 7 3 1 / D i c / 2 0 0 7 $ 1. 5 0 0. 0 0 P a g a d o s e n 2 m e n s u a l i d a d e s d e $ 7 5 0. 0 0 0 2 6 -2 7 O S N o. 0 7 9 d e 2 0 0 8 I b i d e m 2 / e n / 2 0 0 8 3 1 / e n / 2 0 0 8 $ 7 9 8. 0 7 5 3 1 -3 2 O S N o. 5 5 8 d e 2 0 0 8 I b i d e m 1 / a b r / 2 0 0 8 3 0 / j u n / 2 0 0 8 $ 2. 3 9 4. 2 2 5 P a g a d o s e n 3 m e n s u a l i d a d e s d e $ 7 9 8. 0 7 5 2 9 -4 4 y 4 5 diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 C P S N o. 1 0 8 0 d e 20 09 P re s t a r l o s s e rv i c i o s c o m o a u x i l i a r d e e n f e rm e rí a e n e l á r e a d e a s i s t e n c i a a s i g n a d a 6 / j u l / 2 0 0 9 3 0 / s e p / 2 0 0 9 $ 2. 5 8 0. 0 0 0 3 9 -4 1 C P S N o. 1 8 0 2 d e 20 09 I b i d e m 1 / o c t / 2 0 0 9 3 1 / o c t / 2 0 0 9 $ 9 0 0. 0 0 0 3 3 -3 5 C P S N o. 2 3 0 4 d e 2 0 0 9 I b i d e m 3 / n o v / 2 0 0 9 3 1 / d i c / 2 0 0 9 $ 1. 8 0 0. 0 0 0 P a g a d o s e n 2 m e n s u a l i d a d e s d e $ 9 0 0. 0 0 0 3 6 -3 8 C P S N o. 3 2 7 d e 20 11 I b i d e m 1 7 / e n / 2 0 1 1 3 1 / m a r/ 2 0 1 1 $ 2. 2 2 0. 0 0 0 4 6 -4 9 O P S N o. 5 3 6 d e 20 11 I b i d e m 1 / a b r/ 2 0 1 1 3 0 / j u n / 2 0 1 1 $ 2. 7 0 0. 0 0 0 p a g a d o s e n 3 m e n s u a l i d a d e s d e $ 9 0 0. 0 0 0 5 0 -5 3 C P S N o. 9 2 0 d e 20 11 I b i d e m 1 / j u l / 2 0 1 1 3 1 / o c t / 2 0 1 1 $ 3. 6 0 0. 0 0 0 p a g a d o s e n 4 m e n s u a l i d a d e s d e $ 9 0 0. 0 0 0 6 2 -6 5 C P S N o. 1 2 3 3 d e 20 11 I b i d e m 2 / n o v / 2 0 1 1 3 1 / d i c / 2 0 1 1 $ 1. 8 0 0. 0 0 0 P a g a d o s e n 2 m e n s u a l i d a d e s d e $ 9 0 0. 0 0 0 5 4 -5 7 C P S N o. 0 8 3 d e 20 12 i b i d e m 3 / e n / 2 0 1 2 3 0 / j u n / 2 0 1 2 $ 5. 3 4 0. 0 0 0 P a g a d o s e n 6 m e n s u a l i d a d e s d e $ 8 4 0. 0 0 0 5 8 -6 1 • El subgerente científico de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios mediante certificación sin fecha18 señaló que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería durante el mes de octubre de 2007 de conformidad con la orden de servicios No. 216 de 2007. • El subgerente científico de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios a través de certificado sin fecha 19 manifestó que la actora prestó sus servicios como auxiliar de enfermería entre el 1º al 30 de abril de 2008 en atención a la orden de servicios No. 558 de 2008. • A través de la Resolución No. GRC-2011-01-04-04- de 201120 se aplicó el incremento salarial decretado por el gobierno y el plan de cargos y asignaciones básicas para la vigencia del 1º de enero de 2011 al 31 de diciembre de la misma anualidad de la siguiente manera: N o m b r e d e l c a r g o N o. c a r g o s N o. H o r a s D í a c a r g o A s i g n a c i ó n b á s i c a m e n s u a l 2 0 1 1 N o. m e s e s A s i g n a c i ó n b á s i c a a n u a l 2 0 1 1 [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] A u x i l i a r E n f e r m e r í a G r a d o 9 3 6 2 8 8 1. 2 7 8. 0 1 9 1 2 5 5 2. 1 0 4. 2 0 8 18 Folio 24. 19 Folio 43. 20 Folio 200 a 203.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 • Mediante Acuerdo 010 de 2011 21 la junta directiva de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios fijó el plan de cargos y asignaciones básicas para la vigencia del 1º de enero de 2012 al 31 de diciembre de la misma anualidad de la siguiente manera: N o m b r e d e l c a r g o N o. c a r g o s N o. H o r a s D í a c a r g o A s i g n a c i ó n b á s i c a m e n s u a l 2 0 1 1 T o t a l m e n s u a l N o c a r g o s N o. H o r a s D í a c a r g o A s i g n a c i ó n b á s i c a m e n s u a l 2 0 1 2 T o t a l m e n s u a l N o. m e s e s A s i g n a c i ó n b á s i c a a n u a l 2 0 1 2 [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] [ … ] A u x i l i a r E n f e r m e r í a G r a d o 9 3 6 2 9 6 1. 2 7 8. 0 1 9 4 6. 0 0 8. 7 7 4 3 6 2 9 6 1. 3 5 2. 1 4 4 4 8. 6 7 7. 1 8 4 1 2 5 5 4. 3 7 9. 0 4 0 • El profesional universitario de talento humano del Hospital Nuestra Señora de los Remedios22 el 9 de diciembre de 2015 certificó que la planta de personal de la entidad correspondiente a los años 2007 al 2012 mantuvo el cargo de auxiliar de enfermería así: « A ñ o s c a rg o N o. d e c a rg o s 2 0 0 7 A U X I L I A R D E E N FE R ME R Í A 5 0 2 0 0 8 A U X I L I A R D E E N FE R ME R Í A 5 0 2 0 0 9 A U X I L I A R D E E N FE R ME R Í A 5 5 2 0 1 0 A U X I L I A R D E E N FE R ME R Í A 4 9 2 0 1 1 A U X I L I A R D E E N FE R ME R Í A 4 8 2 0 1 2 A U X I L I A R D E E N FE R ME R Í A 4 8 Que la planta total de personal de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios de los años 2007 al 2012 fue: A ñ o s c a rg o N o. d e c a rg o s 2 0 0 7 P L A N T A D E P E R S O N A L D E L A E S E 1 4 7 2 0 0 8 P L A N T A D E P E R S O N A L D E L A E S E 1 4 6 2 0 0 9 P L A N T A D E P E R S O N A L D E L A E S E 1 5 9 2 0 1 0 P L A N T A D E P E R S O N A L D E L A E S E 1 5 3 2 0 1 1 P L A N T A D E P E R S O N A L D E L A E S E 1 5 3 2 0 1 2 P L A N T A D E P E R S O N A L D E L A E S E 1 4 4 » • El 9 de octubre de 201323 la actora requirió a la E.S.E Hospital Nuestra Señora de los Remedios el reconocimiento de una relación laboral, el pago de las prestaciones sociales que de ella se derivan y la cancelación de los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre, petición que fue desatada desfavorablemente, a través del Oficio sin número del 20 de noviembre de 2013 24 por las siguientes consideraciones: «Solicita usted reconocimiento y pago a favor de su cliente de auxilio de cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, indemnización legal, indemnización moratoria, indemnización moratoria por n o 21 Folio 196 a 199. 22 Folio 204. 23 Folio 10 a 12. 24 Folio 14.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 consignación de cesantías y auxilio de transporte; alegando que su prohijada se vinculó a la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios el día 1 de abril de 2007 mediante contratos de prestación de servicios personales en calidad de Auxiliar de Enfer mería cumpliendo horario de servicio y bajo órdenes de la Gerencia. Agrega que durante el vínculo que terminó el día 30 de junio de 2012 no le pagaron los salarios de octubre, noviembre y diciembre de 2011.

Debidamente delegado para este tipo de respuestas, respondo a usted formal, oportuna y respetuosamente que no es posible acceder a sus peticiones de reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones laborales. Sea lo primero alegar a favor de la E.S.E. prescripción extintiva de derechos y acciones laborales conforme a la normativa vigente, solución de continuidad y buena fe.

Con todo, no le asiste el derecho reclamado a reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, por cuanto entre la señora BEATRIZ LIÑAN y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios no ha existido vínculo laboral o relación legal o reglamentaria. Las partes pactaron contratar comercialmente prestación de servicios personales a cambio de honorarios, sin generar relación laboral alguna, tal como de cada minuta de contrato se observa la respectiva cláusula.

Durante la ejecución contractual no existió el elemento subordinación. Los hechos de que la señora Liñán hubiere llegado a cumplir horarios y hubiere estado bajo supervis ión eran inherentes a las tareas contratadas, como quiera que un contratista no puede de ninguna manera ser rueda suelta de la administración, sino que sus actividades deben ser coherentes en cumplimiento, calidad y oportunidad, conforme a la legislación y jurisprudencia vigente.» Resaltado y subrayado de la Sala. • En audiencia de recepción de testimonios y declaración de parte instalada el 9 de diciembre de 2015 25 se dispuso lo siguiente: - Maura Josefa Narváez Mejía: indicó al despacho que era auxiliar de enfermería. - Que desempeñó tal actividad en el hospital durante 9 años. - Manifestó que conoció a la actora, toda vez que eran compañeras de trabajo. - Que la accionante laboró en la entidad desde el 1 de abril de 2007 hasta el 30 de junio de 2012. - Que tenían un turno asignado de 7:00 am hasta 7:00 pm y otro de 7:00 pm a 7:00 am. - Agregó que no tenían autonomía. - Qué tenían un jefe inmediato. - Que eran nombradas mediante contrato de prestación de servicios. - Que había auxiliares de planta. - Que trabajaban hasta los fines de semana. - Que no les pagaban prestaciones sociales. - Que le quedaron debiendo a la actora los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2011. 25 Folio ver folio 179 CD.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 - El horario era impuesto por la entidad. - Todos los elementos utilizados eran del hospital. - Cenith María Navarro Arciniegas: manifestó al despacho que laboraba como auxiliar de enfermería en el Hospital de Nuestra Señora de los Remedios durante 25 años y que estaba por contrato desde el 2002 hasta la fecha. - Qué conocía la actora toda vez que eran compañeras de trabajo desde el 1 de abril de 2007 y salió el 30 de junio de 2012. - Estaban en la unidad de maternidad y quirúrgica. - Tenían un horario de 7:00 am hasta 7:00 pm y otro de 7:00 pm a 7:00 am y fines de semana. - Que había auxiliares de planta, que no trabajan de noche, ni fines de semana. - Qué cuando ingresaron empezaron ganando 750,000 pesos hasta 900,000 - Que no tienen derecho a las prestaciones sociales. - El horario era impuesto por el hospital - No podía designar a nadie que la remplazará - Todos los implementos de trabajo eran de la entidad. - Que no tiene en curso demanda contra el hospital. - Que no tenía conocimiento cuántas auxiliares de planta había. - Que le quedaron debiendo a la actora los salarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre del año 2011. - Beatriz del Carmen Liñán: Que terminó de laborar en el Hospital el 30 de junio de 2012 cuando se le terminó el contrato y no le fue renovado. - Que no era posible cambiar de turno. - Que para el tema de permisos se lo debía solicitar a la jefe de personal. - Que tenían un cronograma que debía cumplir. - Que inició a laborar en la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios el 1 de abril de 2007 y terminó el 30 de junio de 2012. - Qué cuando ingresó empezó ganando 750,000 pesos hasta 900,000. - Que debía pagar salud y pensión. 3.6.

Análisis de la Sala El asunto bajo estudio se centra en determinar si en efecto existió una relación laboral entre la actora y la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, derivada de los contratos suscritos entre las partes. a) De la prestación personal del servicio. Del material probatorio relacionado en el acápite precedente se tiene que la accionante, en efecto, fue vinculada directamente por la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, mediante órdenes de prestación de servicios, cuyo objeto contractual fue Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 siempre el mismo, esto es, el de prestar sus servicios como auxiliar de enfermería entre el 1º de octubre de 2007 al 30 de junio de 2012, con algunas interrupciones de las cuales se hará alusión más adelante. b) De la contraprestación por las labores realizadas.

Se acreditó la remuneración por el trabajo cumplido, toda vez que en dichas órdenes de prestación de servicios se estipuló un « valor», lo que se entiende como la remuneración pactada por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario), el cual le era pagado de manera mensual, según la suma acordada en cada contrato. c) De la Subordinación y dependencia. Una vez analizado el material probatorio existen elementos de juicio que permiten concluir que el ejercicio de las funciones desplegadas por la demandante, esto es, las de auxiliar de enfermería comporta el elemento de subordinación, por cuanto es claro que no puede desarrollar tal actividad sin estar sujeta a las órdenes e instrucciones impartidas por sus superiores, además de estar sometida a un horario, así como también a unos turnos de trabajo, circunstancias que en efecto desvanecen la figura de coordinación y desvirtúan la autonomía con la que se presta el servicio que se entiende es personal.

En ese sentido, no es de recibo para la Sala cuando en el curso de la apelación la parte accionada insiste en que no se puede predicar una relación laboral entre las partes, toda vez que no se demostraron los elementos de una relación laboral, por cuanto resulta evidente que en el presente asunto se acreditó la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación y dependencia, este último por la naturaleza misma de la labor encomendada.

Así las cosas, le asiste la razón al a quo cuando declaró la existencia de una relación laboral entre las partes, sin embargo se tiene que durante el tiempo en que se mantuvo el vínculo laboral se presentaron una serie de interrupciones, por lo que le corresponderá a la Sala determinar si en el presente asunto operó el fenómeno de prescripción extintiva.

Sobre el particular, el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 1968, dispone que «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 26, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.» Es de advertir que en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral, a través de un contrato de prestación de servicios, esta Corporación en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016 27 estableció unas reglas 28 respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad.

Finalmente, de acuerdo con la posición asumida en sentencia de unificación de la Sección Segunda SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, proferida dentro del proceso radicado 05001- 23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016) se estableció un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad.

En esas condiciones, se tiene que en el asunto bajo estudio se presentaron las siguientes interrupciones: 26 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968.» 27 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE -SUJ2- 05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 28 «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. [ ] ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. […] vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aport es al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral) […]» (Negrilla y subrayado de la Sala) NO. CONTRATOS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS U ÓRDENES DE SUMINISTRO DE SERVICIOS DURANTE EL INICIO TERMINACIÓN FECHA MÁXIMA PARA RECLAMAR Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Lo anterior permite concluir que el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de los períodos de vinculación laboral comprendido entre el 1º de octubre de 2007 al 31 de diciembre de 2009 se encuentra prescrito, como bien lo estableció el a quo en la sentencia recurrida, puesto que ha transcurrido más de tres años desde el momento en que finalizó cada relación laboral y presentó la solicitud de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, esto es, el 9 de octubre de 2013.

Sin embargo, no ocurre lo mismo en el interregno del 17 de enero de 2011 al 30 de junio de 2012, por cuanto la reclamación fue presentada dentro del término. En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia del 21 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, de acuerdo con los razonamientos esgrimidos en el presente proveído.

Ahora bien, con relación al segundo problema jurídico consistente en si el acuerdo de reestructuración de pasivos incide sobre los conceptos y valores reclamados en la demanda. Sobre el particular esta Sección sostuvo 29: «Con base en las anteriores consideraciones y en la jurisprudencia trascrita se puede decir que si bien en el proceso de restructuración se deben supeditar derechos individuales del acreedor, al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de con diciones, también lo es que dicho sacrificio no puede ser de tal magnitud que conlleve el desconocimiento de derechos fundamentales que puedan ser trasgredidos por un Acuerdo que cercene créditos laborales legalmente adquiridos. 29 Consejo de Estado, S ala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, sentencia del 20 de octubre de 2014, radicación No. 70001-23-33-000-2012-00085-01(2901-13) TIEMPO EN QUE FUE CONTINUA LA RELACIÓN. - OS No. 216 de 2007 - OS No. 336 de 2007 - OS No. 079 de 2008 1/oct/2007 31/en/2008 1/feb/2011 - OS No. 558 de 2008 1/abr/2008 30/jun/2008 1/jul/2011 - CPS No. 1080 de 2009 - CPS No. 1802 de 2009 - CPS No. 2304 de 2009 6/jul/2009 31/dic/2009 1/en/2012 - OPS No. 2304 de 2009 - OPS No. 327 de 2011 - OPS No. 536 de 2011 - OPS No. 920 de 2011 - OPS No. 1233 de 2011 - OPS No. 083 de 2012 17/en/2011 30/jun/2012 1/jul/2015 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 […] Así pues, la intención del Legislador siempre ha sido la de proteger las obligaciones adquiridas con justo título antes de llevar a cabo el respectivo Acuerdo, llegando inclusive hasta permitir la celebración de Acuerdos que tengan como objeto suspender, que no desconocer, ciertas prerrogativas laborales que tuviera el trabajador.

Cuánto menos no sería su intención de salvaguardar aquellas obligaciones que adquirió el deudor, no como consecuencia de una prerrogativa adquirida por el empleado, sino de una gracia que la ley le dio al cesante por el incumplimiento de su ex empleador en el pago de una prestación que por ley tiene derecho. La Organización Internacional del Trabajo - OIT- a través del Convenio C-173 de 1972, también se ha referido a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador.

Ahí, la Conferencia General de la OIT subrayó la importancia de la protección de los créditos laborales en estos casos, y consagró en la Parte II, DE LA PROTECCIÓN DE LOS CRÉDITOS LABORALES POR MEDIO DE UN PRIVILEGIO, los créditos que deben protegerse en casos de insolvencia del empleador. Por ejemplo, el artículo 5 manifestó que los créditos adeudados a los trabajadores en razón de su empleo deberán quedar protegidos por un privilegio, de modo que sean pagados con cargo a los activos del empleador insolvente antes de que los acreedores no privilegiados puedan cobrar la parte que les corresponda.

De igual manera el artículo 6 consagró que el privilegio deberá cubrir al menos los créditos laborales correspondientes a: “…d) a las indemnizaciones por fin de servicios adeudadas al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.” Siguiendo en el ámbito de la normas internacionales del trabajo, se tiene que después de haberse adoptado el citado Convenio, la misma Conferencia expidió una Recomendación que denominó “La Recomendación sobre la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, 1992.” Este instrumento de la OIT fue más allá en cuanto a la protección de los créditos laborales en caso de insolvencia del empleador, pues en la parte II, letra E, se dice que la protección conferida por un privilegio debería cubrir, entre otros, las indemnizacione s por fin de servicios, las indemnizaciones por despido injustificado y otras sumas adeudadas a los trabajadores con motivo de la terminación de su relación de trabajo.

Dispuso también que cuando, en virtud de la legislación nacional, se autorice la continuación de las actividades de una empresa que sea objeto de un procedimiento de insolvencia, los créditos laborales correspondientes al trabajo efectuado a partir de la fecha en que se decidió esa continuación deberían quedar excluidos del procedimiento y SALDARSE a sus vencimientos respectivos con los fondos disponibles.

El anterior recorrido por las normas internacionales del Trabajo se hace con el fin de demostrar que los créditos laborales en caso de insolvencia por parte del empleador no pueden ser desconocidos ni Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 cercenados por este debido a la crisis económica que afronta.

Tanto es así, que se recomienda que las obligaciones surgidas por el trabajo realizado con posterioridad a la negociación entre empleador y empleado, no se incluyan en la negociación, sino que deben ser saldadas30 una vez se causen.» Asimismo, la Subsección B señaló 31: «Con base en la normativa y jurisprudencia relacionada en este acápite resulta acertado concluir que los entes territoriales son susceptibles de ser intervenidos económicamente por el Estado, lo cual implica, como en este caso, la posibilidad de que sean sometidos a un procedimiento de reestructuración, el cual se debe agotar conforme a las pautas que se establezcan en el marco legal para tal fin, cuyo acatamiento no puede servir de excusa para que los entes estatales desconozcan derechos laborales, bajo el fundamento de dar prevalencia al interés general sobre el particular (continuidad de la empresa) y atender sus créditos en aparente igualdad de condiciones, por el contrario, en consonancia con aquellas, dichas prerrogativas imponen su especial atención, puesto que propenden por garantizar la equidad del acuerdo y evitar el abuso del deudor en desmedro de los acreedores.» De lo anterior se colige la imposibilidad de desconocer los derechos laborales del trabajador en atención a un acuerdo de restructuración de pasivos, pues si bien el legislador le dio la posibilidad a la administración de someterse a un proceso de restructuración en el que se deben supeditar derechos individuales del acreedor y al colectivo de satisfacer todos los créditos en igualdad de condiciones, lo cierto es que no puede servir de excusa para desconocer las acreencias laborales.

Así las cosas, en virtud de la anterior interpretación, la entidad encargada de realizar el pago de las sumas reconocidas en el presente asunto es la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios, por las razones expuestas en el presente proveído. 3.7. De la condena en costas en segunda instancia. En atención con lo señalado en recientes providencias de esta Subsección 32 y al criterio objetivo valorativo de causación de costas procesales, previsto en el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas de segunda instancia a la parte accionada, comoquiera 30 Según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua el t érmino saldar significa “Liquidar enteramente una cuenta satisfaciendo el alcance o recibiendo el sobrante que resulta de ella.” 31Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, M.P. Carmelo Perdomo Cuéter sentencia del 3 de junio de 2021, Radicación número: 23001 - 23-33-000-2014-00432-01(2598-19) 32 Ver, entre otras, la sentencia de 14 de julio de 2016, radicado 2013 -00270-03 (3869-2014).

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 44001-23-33-000-2014-00099-01 (1276-2018) Demandante: Beatriz del Carmen Liñán w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 que no se demostró su causación, toda vez que no intervino la parte contraria, pues no presentó alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de septiembre de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de la Guajira accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por la señora Beatriz del Carmen Liñán en contra de la E.S.E. Hospital Nuestra Señora de los Remedios de acuerdo con los razonamientos esgrimidos anteriormente.

SEGUNDO: SIN CONDENA en costas de segunda instancia. TECERO: Ejecutoriada esta decisión, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones pertinentes en el programa «SAMAI».

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE