REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinte (20) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Expediente: 08-001-23-33-000-2013-10324-01 (57.295) Demandante: DÍAZ CALDERÓN Y CIA SAS Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – POLICÍA NACIONAL Y DISTRITO DE BARRANQUILLA Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA ACLARACIÓN DE VOTO Si bien comparto la decisión aprobada por la mayoría de la Subsección de revocar la sentencia apelada que negó las pretensiones y, en su lugar, acceder parcialmente a las súplicas, discrepo de las razones empleadas para ello, en especial i) la limitación artificial de los perjuicios que puede reclamar la víctima de un bien productivo que se destruye en su totalidad y, ii) la asimilación de las nociones de daño antijurídico y daño especial. 1.

Los perjuicios que puede reclamar la víctima de un bien productivo declarado como en pérdida total. La reparación integral del daño en tales eventos. Aunque comparto la decisión de reconocer únicamente el valor del bien al momento de la pérdida y los intereses comerciales sobre dichas sumas, no estoy de acuerdo con la motivación que se incluyó a modo de obiter dicta para señalar que en los eventos en que el bien reclamado se destruye en su totalidad no es posible reconocer el lucro cesante y el daño emergente porque, supuestamente, ello resulta “excluyente” y podría conllevar un doble pago.

La garantía del principio de reparación integral exige, ineludiblemente, la indemnización del daño en su totalidad y no es cierto, como lo sugiere la sentencia, que en tales hipótesis reconocer el daño emergente y el lucro cesante sea excluyente -o mucho menos que genere la indeseable consecuencia de pagar dos 2 Expediente: 08-001-23-33-000-2013-10324-01 (57.295) Actor: Díaz Calderón y CIA SAS Reparación directa Aclaración de voto veces un mismo perjuicio- pues, como lo ha establecido la jurisprudencia de vieja data dichos perjuicios son, claramente, distintos y diferenciables.

En efecto, esta Corporación1 ha reconocido los perjuicios materiales en dos modalidades, a saber i) el daño emergente y ii) el lucro cesante; lo cual supone que ambos refieren a situaciones distintas, cuyas nociones se hallan consagradas en el artículo 1614 del Código Civil, con el siguiente tenor: “Entiéndese por daño emergente el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento; y por lucro cesante, la ganancia o provecho que deja de reportarse a consecuencia de no haberse cumplido la obligación, o cumplídola imperfectamente, o retardado su cumplimiento”.

En ese orden de ideas, el daño emergente (dammun emergens) corresponde a la disminución patrimonial inmediata a causa del hecho que se juzga, representada en la pérdida de elementos económicos, bien por los gastos que ellos significaron en su adquisición, ora por los desembolsos futuros para recuperarlos o enmendarlos o, inclusive, por la constitución de un pasivo, es decir, un empobrecimiento debido a que un bien salió o saldrá del patrimonio de la víctima, o simplemente por la desaparición económica del bien.

A su vez, el lucro cesante (lucrum cessans) consiste en la ganancia, ventaja o lucro frustrado sobre todo bien que, si los acontecimientos hubieran seguido su curso normal, habría ingresado o lo haría en el futuro al patrimonio de la víctima, esto es, supone todas las ganancias ciertas que han dejado de percibirse o que se reportarían; de igual manera, también se produce por la pérdida o disminución de ayuda o asistencia que sufra la víctima como consecuencia del daño. En ese contexto, se trata de indemnizar el daño y nada más que el daño y “la explicación que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho: si el daño se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin causa a favor de la víctima” pero, a su vez, si como se sugiere, a modo de obiter dicta en la decisión, únicamente se reconoce uno de los dos 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, subsección B, sentencia de 29 de julio de 2013, exp. 19001- 23-31-000-1999-00288-01(21564), MP Ramiro Pazos Guerrero. 3 Expediente: 08-001-23-33-000-2013-10324-01 (57.295) Actor: Díaz Calderón y CIA SAS Reparación directa Aclaración de voto perjuicios, es decir, o bien el valor del bien y los intereses o solamente las rentas y ganancias que este dejó de producir de manera excluyente, la consecuencia lógica sería que “si el daño se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin causa para la víctima2”, lo cual riñe con el principio de reparación integral, el cual está ínsito en la cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado consagrada en el artículo 90 constitucional, desarrollado igualmente en el artículo 16 de la Ley 446 de 1998.

Por consiguiente, disiento de los apartes que se incluyeron como obiter dicta y que no tienen la virtualidad de ser invocados como jurisprudencia de la Sala porque no obtuvieron los votos necesarios para constituir precedente y resultar vinculantes; en este caso la razón que me llevó a acompañar la decisión fue que en este específico y puntual asunto la parte demandante no probó mediante medio de convicción idóneo y suficiente el lucro cesante porque, como allí se explicó, si bien se aportó una certificación expedida por un contador público ella no cumplió con los requisitos para ser considerada como prueba, porque no señaló los fundamentos de sus cifras, ni la razón de ellas, ni la calidad de contador de la persona que la suscribió, de modo que carecía de eficacia probatoria. 2.

El daño antijurídico no es igual al daño especial Como lo he mencionado en otras ocasiones en las que he manifestado mi voto disidente ante decisiones de esta Sala de Subsección3, estimo, una vez más, que las categorías de daño antijurídico y daño especial no son equiparables entre sí; la primera está relacionada con la lesión o afectación negativa de los bienes jurídicos de la víctima y, la segunda, hace referencia a la razón de orden jurídico que válidamente permite atribuir responsabilidad, en consecuencia, cada uno de los elementos del juicio de responsabilidad tiene características propias que impiden emplearlos como si de un solo concepto se tratara, pues, de llegar a hacerlo se trastocaría el orden lógico que rige las nociones de la responsabilidad patrimonial estatal. 2 HENAO Pérez, Juan Carlos.

El Daño, Ediciones Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 45. 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, aclaración de voto a la sentencia de 14 de julio de 2023, exp. 67.521 y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, aclaración de voto a la sentencia de 1 de marzo de 2023, exp. 54.107. 4 Expediente: 08-001-23-33-000-2013-10324-01 (57.295) Actor: Díaz Calderón y CIA SAS Reparación directa Aclaración de voto En efecto, el “daño antijurídico” consiste en la lesión o afectación a un interés jurídicamente tutelado que no se está en el deber jurídico de soportar, mientras que el “daño especial” constituye uno de los títulos jurídicos de imputación o fundamento del deber de reparar de naturaleza objetiva, cuyo elemento esencial es, precisamente, el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas; de allí que el fallo trastoca dos elementos claramente diferenciables de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, esto es, el presupuesto “daño antijurídico” y el carácter “imputable” a una entidad o autoridad estatal.

En consecuencia, considero que cuando la sentencia sostiene que (párrafo 12) “al haberse generado el daño, el Estado debe responder porque es claro que éste tiene el carácter de antijurídico: es una afectación particular, grave e injustificada que no debe ser soportado por el patrimonio de la víctima” y que “debe ser indemnizado con base en el principio de igualdad ante las cargas públicas”, genera una distorsión inaceptable en el sistema de responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado al hacer extensivo un elemento propio de un título jurídico de imputación de naturaleza objetiva al elemento daño antijurídico.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. la presente aclaración de voto fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.