Micelio
25000234200020140059802Consejo de Estado · Sección Segunda (Conjueces Sección Segunda)Sentencia2021-01-30

Radicación interna: 0083-2021 · LEY 1437 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Ponente: Conjuez Miguel Arcángel Villalobos Chavarro

Actor: Marco Antonio Alvarez Gomez·Demandado: Nacion-Rama Judicial-Direccion Ejecutiva De Administracion Judicial

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES Conjuez ponente: Dr. MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Asignado el proceso a este despacho, procede esta Sala de Conjueces a dictar fallo de segunda instancia en virtud al recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la Nación Rama Judicial contra la providencia dictada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca- Sala Transitoria, del 16 de septiembre de 2019, donde se conceden las súplicas de la demanda, que se resumen en las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS “1.

Declarar la nulidad de los actos administrativos contenidos en el oficio DESAJ13-JR-2991 de 14 de junio de 2013, suscrito por el Director Ejecutivo Administración Judicial de Bogotá y la Resolución 4702 de 13 de septiembre de 2013, suscrita por la Directora Ejecutiva Nacional de Administración Judicial, por medio de las cuales no se accedió a le petición de ajuste de la remuneración de mi poderdante en el desempeño de su cargo, equivalente al 60%, 70% y 80% de lo que devengue por todo concepto salarial el Magistrado de Alta Corte y el pago de las correspondientes diferencias salariales desde el 1 de enero de 2001, en conformidad con las Leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y 4 de 1992, y el D- 610 de 1998. 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca el derecho de mi poderdante, adquirido en el desempeño de su cargo, ordenando a la demandada a reconocerle el ajuste de su remuneración equivalente al 60% desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 31 de diciembre de 1999, 70 % desde el 1 de enero de 2000 hasta el 31 de diciembre de 2000 y el 80% desde el 1 de enero de 2001 hasta la fecha y en adelante, de la remuneración que perciba por todo concepto salarial un Magistrado de las Altas Cortes y el pago retroactivo indexado con los respectivos intereses moratorios de las diferencias salariales existentes entre el 60%, 70% y el 80%, en las fechas antes referidas, al doctor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ como Abogado Asistente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2000, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2002, como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de abril de 2002 hasta 31 de agosto de 2003, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de marzo de 2004 hasta 20 de julio de 2004, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 21 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2006 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de julio de 2006 hasta la fecha y en adelante, en conformidad con las Leyes 10 de 1987, 63 de 1988 y 4 de 1992, y el Decreto 610 de 1988, es decir el pago retroactivo de las diferencias entre lo que ha recibido y lo que ha debido recibir como remuneración, indexado y con los respectivos intereses moratorios hasta la fecha en que se profiera el fallo, teniendo en cuenta que los ingresos totales anuales de los Magistrados de las Altas Cortes, que se toma como referencia para liquidar el 60%, el 70% y el 80% de los Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes y de los Magistrados de Tribunal en aplicación del Decreto 610 de 1998, debe coincidir con los ingresos totales anuales permanentes de los Congresistas de la República de conformidad con los artículos 15 y 16 de la Ley 4 de 1992 (Prima especial de servicios). 3.

Se reliquiden los salarios y todas las prestaciones sociales pagadas al demandante, como Abogado Asistente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2000, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2002, como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de abril de 2002 hasta 31 de agosto de 2003, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de marzo de 2004 hasta 20 de julio de 2004, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 21 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2006 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de julio de 2006 hasta la fecha, tomando como factor para ese ejercicio aritmético, la diferencia existente por el no reconocimiento y pago de las diferencias que reclama amparada en las normas invocadas. 4.

Estarse a lo resuelto por el Consejo de Estado, en la sentencia del 14 de diciembre de 2011, expediente 11001 03 25 000 2005 00244 01, mediante el cual se anuló el Decreto 4040 del 3 de diciembre de 2004. 5. Se condene a la demandada a las costas procesales y agencias en derecho. 6. Que igualmente como consecuencia de la Nulidad solicitada en la primera pretensión de esta demanda, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a pagar los intereses en la forma y términos expresados en el numeral 4 del artículo 195 del Código Contencioso Administrativo. 7.

Las condenas respectivas a favor de la accionante, serán actualizadas o indexadas de conformidad con lo previsto en nuestro ordenamiento jurídico, desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta que se cause la ejecutoria de la sentencia que le dé término definitivo al proceso. RESUMEN DE LOS HECHOS El señor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, se vinculó a la Rama Judicial desde el día 04 de octubre de 1999, hasta el 31 de marzo de 2000, como Abogado Asistente de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, así mismo, se desempeñó como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, desde el 01 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2002 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, desde el 01 de abril de 2002 hasta el 31 de agosto de 2003, igualmente, fungió como Magistrado Auxiliar de la Corte suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, desde el 01 de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, desde el 01 de marzo de 2004 hasta el 20 de julio de 2004, de igual manera, desarrolló sus funciones como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, desde el 21 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2006 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, desde el 01 de julio de 2006 hasta la fecha (f.223) Mediante petición radicada el día 18 de mayo de 2012(f-2) el demandante solicitó por concepto de Bonificación por Compensación la reliquidación salarial y reconocimiento y pago de las diferencias salariales adeudadas y dejadas de pagar, en relación al 80% del total de los ingresos que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes.

A través del oficio Nº DESAJN13-JR - 2991 de 14 de junio de 2013, la Rama Judicial, negó lo solicitado por la parte demandante, manifestando que los pagos por concepto de Bonificación por Compensación se han efectuado de conformidad con los lineamientos fijados por el Ministerio de Hacienda y crédito público y para el caso en concreto, al demandante no le asiste el derecho a que se le cancele retroactivamente el 80% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, en razón a que los efectos de la sentencia de nulidad del D- 4040 de 2004, no son retroactivos NORMAS VIOLADAS La parte accionante sostuvo que los actos administrativos demandados violan de manera flagrante las leyes 10 de 1987, 63 de 1998 y ley 4 de 1992, toda vez, que estas normas no reconocieron la remuneración mínima mensual por concepto de Bonificación por Compensación equivalente al 60% en el año 1999, el 70% en el año 2000 y el 80% a partir del año 2001, de todo lo devengado por un Magistrado de Alta Corte.

Así mismo, aduce en violación algunas normas de la Carta Fundamental y la ley Marco, normas que sostienen el régimen salarial y prestacional de los servidores públicos del Ministerio Publico, la Rama Judicial y la Fiscalía, pues allí no garantizan la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución ya que no está sujetos al respeto de los derechos adquiridos.

También refiere que, a pesar de la expedición del Decreto 1102 de 2012 y de lo expresado en el numeral primero de la Resolución 4670 de 06 de noviembre de 2012, se sigue incumpliendo lo preceptuado en el decreto 610 de 1998, toda vez que la dirección Ejecutiva de Administración Judicial, toma una base que desconoce lo establecido en la Ley 4 de 1992, artículos 15 y 16, en la cual se ordena que todos los ingresos totales anuales de los Magistrados de Altas Cortes deben coincidir con los ingresos totales anuales de carácter permanente que perciben los Congresistas de la República.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA   El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Sala Transitoria, el día 16 de septiembre del año 2019 (folios 229 - 236), accedió a las pretensiones de la demanda, al respecto considera el fallador de Primera Instancia: “…que, la entidad accionada no desconoce el derecho de la parte actora como beneficiario de la bonificación por compensación, pues la motivación para su negativa se fundamenta en la afirmación de no contar con la partida presupuestal necesaria para atender tales obligaciones, lo cual no es de recibo para esta corporación, pues la rama judicial no puede trasladar al demandante la carga de no contar con un trámite preciso en la asignación de estos recursos y por el contrario corresponde a la enjuiciada realizar las gestiones necesarias para su consecución…” Por otra parte, en atención a lo consignado sobre esta prestación en los actos administrativos, se infiere que no fue correctamente liquidada en sus ingresos mensuales, por lo que se deberá reconocer, reliquidar y pagar los ingresos recibidos por concepto de bonificación por compensación de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998.

Advierte el fallo que: “… halla mérito para declarar la nulidad de los actos administrativos enjuiciados, toda vez que al resolver negar la diferencia salarial aquí pretendida se infiere que no se profirió en acatamiento de las normas y precedente jurisprudencial que rigen el proceso, de ahí entonces que sea factible el reconocimiento, reliquidación y pago de la bonificación por compensación que debió percibir el demandante, no obstante, como quiera que a la parte actora le fueron canceladas las sumas correspondientes a la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004, el pago que aquí se ordene seria resultante entre la diferencia entre lo pagado y lo dejado de percibir mientras ejerció como Abogado Asistente de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, del 4 de octubre de 1999 al 31 de marzo de 200, como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, del 1 de mayo de 2000 al 31 de marzo de 2002, del 1 de septiembre de 2003 al 29 de febrero de 2004, del 21 de julio de 2004 al 30 de junio de 2006 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá Sala Civil, desde el 1 de abril de 2002 al 31 de agosto de 2003, del 1 de marzo de 2004 al 20 de julio de 2004 y del 01 de julio de 2006 hasta tanto ejerza dicho cargo…” Finalmente, ordenó el reconocimiento y pago retroactivo de la Bonificación por Compensación al señor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ, sin sobrepasar el 80%, de lo que devenga un Magistrado de Alta Corte SALVAMENTO DE VOTO Se ve a folio 237 al 246), el Magistrado LUIS EDUARDO PINEDA PALOMINO presenta salvamento de voto y dijo: “Comparto la decisión adoptada en la sentencia, pero, con el debido respeto por el razonamiento y decisión de la mayoría de la Sala, me aparto parcialmente de ella considerando que debió accederse a las pretensiones de la demanda en cuanto a tener como factor salarial la prima especial de servicios y la bonificación por compensación en la reliquidación y pago de todas las prestaciones sociales, para lo cual considero que conforme al artículo 27 de la Convención de Viena aprobada por la Ley 32 de 1985, debió declararse la excepción de convencionalidad parcial del artículo 14 de la Ley 4ª de 1994 y Decreto 610 de 1998, en cuanto despojaron del carácter salarial a tal derecho, frente a los Convenio 95 y 100 de la OIT, artículo 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos y artículos 4, 6 y 7 del Protocolo de San Salvador…” EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada en términos presentó y sustentó recurso de apelación (folios 249-251), argumentando lo siguiente: “En conclusión, frente a la pretensión de reconocimiento y pago de la diferencia del 70% y 80% de la Bonificación por Compensación del Decreto 610 de 1998, resulta necesario indicar que, a partir del 27 de enero de 2012, se reconoce la Bonificación Por Compensación por nómina en un 80% a todos los beneficiarios”.

En este orden de ideas, la parte accionada solicita que se observe la inexistencia de obligación alguna con la demandante, indicando que su ingreso a la Rama Judicial, se produjo después del 26 de enero de 2012, fecha para la cual ya se reconocía por nomina el 80% de la bonificación por compensación, por tanto, solicita para que en esta instancia se revoque el fallo apelado y se denieguen las pretensiones de la demanda.

CONSIDERACIONES Competencia De acuerdo con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competencia del Consejo de Estado, Sala de Conjueces resolver las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos, como acontece en el presente caso, motivo por el cual esta Corporación abordará el respectivo estudio.

Problema jurídico En esencia el debate jurídico gira en torno a la pregunta: ¿tiene derecho Marco Antonio Alvarez Gomez al reajuste salarial solicitado, consistente en la diferencia entre el valor reconocido por la demandada y el valor que resultaría de reconocerle la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998, equivalente al 80% de los ingresos salariales de los magistrados de las Altas Cortes? Por otro lado, se deberá determinar si hay lugar a aplicar la prescripción trienal..

La argumentación de la Sala La argumentación de la Sala de Conjueces, que será breve porque reitera la jurisprudencia, seguirá este orden: en primer lugar se presentará la jurisprudencia unificada vigente y obligatoria y en segundo lugar se abordará el caso concreto. El marco normativo de la bonificación por compensación y la jurisprudencia vigente El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario tanto de los Magistrados de las Altas Cortes, así como los demás funcionarios del primer nivel como Fiscal General, Procurador General de la Nación, Registrador, etc.

En este orden de ideas, como la intensión del legislador fue la de crear una escala salarial que guardara proporcionalidad entre los diferentes niveles jerárquicos de la Rama Judicial y Fiscalía General de na Nación, en cumplimiento de este precepto, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, a través de la cual se creó la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o.

Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). Las consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue, como ya se dijo, fue la de crear el segundo nivel y así acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el ochenta por ciento (80%) (para el año 2001 y en adelante) de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80 % de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente), y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos.

Posteriormente, la Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado expusieron las reglas de unificación en la sentencia del 2 de septiembre de 2019, en la que se ordenó lo siguiente en el numeral primero de la parte resolutiva: 6. La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías.

Ese 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello las cesantías de los congresistas.

Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado. 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esta regla tiene una excepción que consiste en que si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas (sic) documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.

En este caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004. Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiarios de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 – jueces, magistrados y otros funcionarios -, en la medida en que en ningún caso se podrán superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.

Así mismo, se advierte a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente y tendrán aplicación en las decisiones judiciales que se profieran a partir de la fecha. Ahora bien, en cuanto a la prescripción, su medición exige ver la evolución que ha tenido en el tiempo la fluctuante normatividad nacional, intervenida por la jurisprudencia, para poder establecer su conteo.

Para ello se presente a continuación una gráfica que permite una fácil visualización de esa evolución: Respecto al análisis de la prescripción trienal, es necesario hacer alusión al artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969 que disponen: “Las acciones estipuladas en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible”.

Contempla la misma normativa que el simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. Ahora bien, el Decreto 610 de 1998, del día 26 de marzo de 1998, creó una bonificación por compensación de los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios.

Luego, el 31 de diciembre de 1998 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2668 que dispuso derogar los Decretos 610 y 1239 de 1998. Este acto administrativo fue objeto de demanda ante la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien a través de Sala de Conjueces mediante sentencia de 25 de septiembre de 2001, declaró la nulidad. Quedando debidamente ejecutoriada el 5 de octubre de 2001.

En consecuencia, la declaratoria de nulidad del Decreto 2668 de 1998, retrotrajo la situación normativa al estado anterior, es decir, que los Decretos 610 y 1239 de 1998, retornaron a la vida jurídica, por lo tanto, es a partir de allí -desde la ejecutoria de la mencionada sentencia de nulidad- que los beneficiarios de la Bonificación por Compensación estaban facultados para solicitar su reconocimiento y hasta tres (3) años después, es decir, hasta el 5 de octubre de 2004, so pena, de aplicar la prescripción trienal de que trata el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969.

Luego, el 3 de diciembre de 2004 el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4040, por el cual creó una Bonificación de Gestión Judicial para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios, con carácter permanente, que sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales igualara al setenta (70%) de lo que por todo concepto devengaban los Magistrados de las Altas Cortes.

Este acto administrativo también fue demandado en acción de simple nulidad ante el Consejo de Estado, demanda que fue resuelta por Sala de Conjueces mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011 por la cual declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, quedando ejecutoriada el 27 de enero de 2012. Ahora, si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es del 5 de octubre de 2001 al 3 de diciembre de 2004.

Lo anterior, significa que para cada caso deben verificarse las fechas de la reclamación administrativa, la de causación del derecho, y la fecha de exigibilidad del mismo. Finalmente, hay que recordar que para resolver un litigio laboral o prestacional es necesario partir de la base según la cual la dignidad de la persona es el objetivo esencial del Estado social de derecho (art. 1º CN) y, para el caso, la dignidad de la persona trabajadora.

Los trabajadores no sólo gozan de los derechos reconocidos en la Constitución (art. 53 CN) y en la ley, sino también de los derechos consagrados en los pactos y convenios internacionales sobre derechos humanos reconocidos por Colombia (art. 93 CN), los cuales hacen parte del denominado “bloque de constitucionalidad” por la Corte Constitucional.

Uno de esos convenios internacionales es la Convención Americana de Derechos Humanos, también llamada “Pacto de San José de Costa Rica”. Los artículos 6º (derecho al trabajo) y 7º (condiciones justas, equitativas y satisfactorias de trabajo) de esta Convención complementan e integran entonces el ordenamiento jurídico colombiano, hacen parte de éste, en tanto hacen parte del bloque de constitucionalidad.

Por tanto, los jueces y magistrados deben verificar también el respeto de esta normatividad internacional; y al hacerlo, realizan el denominado “control de convencionalidad”. La jurisprudencia de la Corte Interamericana denomina control de convencionalidad al mecanismo que permite a los Estados concretar la obligación de garantía de los derechos humanos en el ámbito interno, a través de la verificación de la conformidad de las normas y prácticas nacionales con la Convención Americana de Derechos Humanos. CASO EN CONCRETO Probado está en el expediente, respecto del doctor Marco Antonio Alvarez Gomez: Que se ha desempeñado como: Abogado Asistente de La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil desde el 4 de octubre de 1999 hasta el 31 de marzo de 2000.

Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil desde el 1 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2002. Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de abril de 2002 hasta 31 de agosto de 2003. Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 1 de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004.

Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de marzo de 2004 hasta 20 de julio de 2004. Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, desde el 21 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2006. Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, Sala Civil, desde el 1 de julio de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda.

Que percibió como remuneración el 70% de lo que devengan los magistrados de las Altas Cortes, con base en la bonificación por gestión judicial consagrada en el Decreto 4040 de 2004. Que el día 18 de mayo de 2012 el demandante realizó la petición a la entidad demandada. Que mediante oficio DESAJ13-JR-2991 de 14 de junio de 2013 confirmada por Resolución 4702 de 13 de septiembre de 2013, por la cual se resolvió el recurso de apelación, decisión emitida por la Dirección Seccional de Administración Judicial, negó lo pretendido por la demandante.

Se precisó en autos, que el señor Marco Antonio Álvarez Gómez, se vinculó a la Rama Judicial desde el día 04 de octubre de 1999 (f -223) hasta el 31 de marzo de 2000, como Abogado Asistente de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, así mismo, se desempeñó como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, desde el 01 de mayo de 2000 hasta el 31 de marzo de 2002 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, desde el 01 de abril de 2002 hasta el 31 de agosto de 2003, igualmente, fungió como Magistrado Auxiliar de la Corte suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, desde el 01 de septiembre de 2003 hasta el 29 de febrero de 2004, y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, desde el 01 de marzo de 2004 hasta el 20 de julio de 2004, de igual manera, desarrolló sus funciones como Magistrado Auxiliar de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil, desde el 21 de julio de 2004 hasta el 30 de junio de 2006 y como Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, desde el 01-07 de 2006 hasta la fecha de presentación de la demanda.

A la luz de la argumentación arriba expuesta, se concluye lo siguiente: Primero, Marco Antonio Álvarez Gómez en su calidad de magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial tiene derecho al reconocimiento y pago de la bonificación por compensación consagrada en el Decreto 610 de 1998; o sea, al 80% de lo que por todo concepto salarial recibe un magistrado de Alta Corte, los que a su vez tiene derecho a recibir el 100% de la remuneración y prestaciones sociales que recibe un congresista de la República por todo concepto, incluido el auxilio de cesantía. Lo anterior, resaltando que únicamente es procedente dicho reconocimiento por los tiempos en que se haya desempeñado como Magistrado.

Segundo, en relación con la decisión del a quo de otorgar carácter salarial a la Bonificación por Compensación cuyo reconocimiento ordena, esta Sala revocará tal decisión, teniendo en cuenta las decisiones uniformes proferidas por esta Corporación, expresada de la siguiente manera: “El Congreso de la República expidió la Ley 4 de 1992, por medio de la cual fijó el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de allí que en su artículo 15 estableció una prima especial de servicios para ciertos funcionarios, para igualar sus ingresos a los ingresos anuales percibidos por los Congresistas, en otras palabras, se buscó equiparar el salario de los magistrados de las altas cortes al de los congresistas.

Por lo anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 610 de 1998, norma de fundamento para el reconocimiento de la Bonificación por Compensación, cuyo tenor literal es el siguiente: “ARTÍCULO 1o. Créase, para los funcionarios enunciados en el artículo 2o del presente decreto, una Bonificación por Compensación, con carácter permanente, que sumada a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales actuales iguale al sesenta por ciento (60%) de los ingresos laborales que por todo concepto perciben los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Subrayas y negrillas fuera de texto). as consideraciones que dieron lugar a esta decisión quedaron consignadas en el mismo Decreto de la siguiente manera: “Que el Gobierno Nacional acordó con los representantes de los funcionarios mencionados en el considerando anterior, un esquema que gradualmente permita superar la desigualdad económica entre los dos niveles mencionados, así: Para el año que corresponda a la vigencia fiscal para la cual se apruebe por primera vez la apropiación presupuestal correspondiente, se aplicará un ajuste a los ingresos laborales que iguale al sesenta por ciento (60%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado;

Para la vigencia fiscal siguiente, el ajuste igualará al setenta por ciento (70%) de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; A partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal, los ingresos laborales serán igual al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado. …” (Negrilla fuera de texto).

El fin de la expedición del Decreto 610 de 1998 adicionado por el Decreto 1239 de 1998, mediante el cual se estableció la bonificación por compensación, fue acabar la desigualdad salarial existente entre magistrados de alta corte y demás funcionarios del sector judicial. Esta bonificación consiste en un ajuste de carácter permanente que, sumado a la prima especial de servicios y a los demás ingresos laborales, iguale el 80% por ciento de los ingresos que por todo concepto laboral perciben los magistrados de alta corte.

La norma señala de manera taxativa que a partir del año correspondiente a la tercera vigencia fiscal; (esto es, 1º de enero de 2001) los ingresos laborales serán iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado; lo cual indica que para obtener el porcentaje de la Bonificación por Compensación, se toma el 80% de todos los conceptos laborales que devenguen los magistrados de las altas cortes, tal como quedó establecido en la Sentencia de Unificación dictada por esta Sala de Conjueces incluida la cesantía de los Congresistas, en donde se dijo: “… Las cesantías percibidas por los miembros del Congreso de la República han sido consideradas ingresos laborales anuales permanentes por la jurisprudencia del Consejo de Estado en ocasiones anteriores, lo que tiene plena razón de ser pues se trata de una erogación que realiza el empleador anualmente a favor de su trabajador y que se causa por cada día de trabajo del empleado.

De allí que esta corporación haya concluido que el auxilio de cesantías debe ser tenido en cuenta para realizar la liquidación de la prima especial de servicios de los funcionarios mencionados en el artículo 15 de la Ley 4ª de 1992, quienes tienen derecho a percibir una suma equivalente a lo que por todo concepto devengan los congresistas.

Este régimen tiene una clara incidencia en la determinación de la bonificación por compensación de los servidores públicos que se encuentran sujetos al Decreto 610 de 1998 pues el mismo, de manera semejante al artículo 1º del Decreto 10 de 1993, previó la nivelación salarial al 60%, 70% y 80% “… de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado” (subraya fuera del texto), para los años 1998, 1999, 2000 y siguientes, respectivamente.

En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

Habiendo señalado que el auxilio de cesantías es un ingreso laboral percibido de manera permanente por los jueces de mayor jerarquía de todas las jurisdicciones, es evidente que resultaría violatorio del principio de igualdad que surge del artículo 13 de la Constitución Política de Colombia el señalar que esta prestación social carece de tal naturaleza únicamente con el propósito de disminuir la base de liquidación de la bonificación por compensación de la que son acreedores los funcionarios mencionados en el artículo 2º del Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, se concluye que únicamente teniendo en cuenta los pagos que el Estado debe realizar a los Congresistas por concepto de cesantías puede calcularse la diferencia total entre lo que ellos perciben y la asignación de los Magistrados de las Altas Cortes para, así, determinar el valor de la prima especial de servicio a la que tienen derecho estos últimos. …” (Subraya y negrilla fuera de texto).

Situación jurídica diferente es que dicha Bonificación por Compensación constituya o no factor salarial, en eventos no autorizados por el ordenamiento legal. En ese sentido el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 610 de 1998, dispone: “… La Bonificación por Compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes. …” (Negrillas fuera de texto).

Sobre este punto existe pronunciamiento de esta Corporación, en sentencia proferida por la Sección Cuarta, en donde se dijo que dicha Bonificación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas para los Magistrados de Tribunal y otros funcionarios establecida en el Decreto 610 de 1998; en los siguientes términos: “… La bonificación por compensación sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los magistrados de las altas cortes - Decreto 610 de 1998, artículo 1º, publicado en el Diario Oficial 43.268 de marzo 30 de 1998, del Departamento Administrativo de la Función pública.

La argumentación del actor está fincada en este texto, pero suprimiendo el adverbio de modo sólo, con lo cual cambia sustancialmente el sentido de la frase. En efecto, al suprimir el adverbio, lógicamente la restricción del concepto de que constituye factor salarial, se extiende a todos los efectos laborales, lo cual, precisamente, fue lo que el legislador quiso limitar claramente al darle efectos salariales únicamente para determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, cuando antepuso en la frase el adverbio sólo. … Esta misma idea, la reiteró en el último inciso del artículo 4° del Decreto 4040 cuando dispuso que: “La bonificación por compensación, pagadera mensualmente, sólo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral en su totalidad del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado.

Si se suprime de esta norma el adverbio solo, como lo hace el demandante, el sentido es completamente diferente, pues en lugar de la restricción o limitación que enseña el mencionado adverbio, los efectos se extenderían en todos los sentidos, caso en el cual el actor tendría razón en su pretensión. Como toda la argumentación restante está construida sobre la misma idea de carácter salarial de las bonificaciones, atribuida en esa forma aquí invocada, resultan también equivocadas y por ello no hay necesidad de más elucubraciones. …” Posteriormente se expidió el Decreto 4040 de 3 de diciembre de 2004, por el cual se creó la Bonificación de Gestión Judicial para los magistrados de tribunal y otros funcionarios, con el siguiente tenor literal: “… La Bonificación de Gestión Judicial, pagadera mensualmente, solo constituirá factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y hará parte integral del ingreso base de liquidación debiendo cotizarse mensualmente sobre lo devengado, incluyendo esta Bonificación.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto).

Luego, como consecuencia de la declaratoria de nulidad del Decreto 4040 de 2004 mediante sentencia ejecutoriada de 28 de enero de 2012, proferida por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado; el Decreto 1102 de 24 de mayo de 2012, modificó la Bonificación por Compensación para los magistrados de los tribunales y demás cargos homólogos, así: “… Artículo 1°.

A partir del 27 de enero de 2012, la Bonificación por Compensación que vienen percibiendo con carácter permanente los Magistrados de Tribunal, Magistrados de Consejo Seccional, Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Magistrados Auxiliares de las Altas Cortes, Abogados Asistentes y Abogados Auxiliares del Consejo de Estado, Fiscales Delegados ante Tribunales de Distrito, Fiscales Auxiliares ante la Corte Suprema de Justicia, Directores Ejecutivos Seccionales de Administración Judicial, Secretarios Generales de la Corte Suprema de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional y Secretario Judicial del Consejo Superior de la Judicatura y los funcionarios vinculados a la Procuraduría General de la Nación, en empleos en los que actúen de manera permanente como agentes del Ministerio Público ante los Magistrados del Tribunal, antes señalados, equivaldrá a un valor que sumado a la asignación básica y demás ingresos laborales iguale al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia Consejo de Estado, Corte Constitucional y Consejo Superior de la Judicatura.

La Bonificación por Compensación, pagadera mensualmente, sólo constituye factor salarial para efecto del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud en los mismos términos de la Ley 797 de 2003.  …” (Se subraya y negrillas fuera de texto). De las normas antes transcritas se colige que, por mandato expreso de los Decretos 610 de 1998, 4040 de 2004 (cuando estuvo vigente) y el actual 1102 de 2012, la Bonificación por Compensación que allí se regula, sólo constituye factor salarial como parte del ingreso base de cotización del Sistema General de Pensiones y del Sistema General de Seguridad Social en Salud; disposiciones frente a las cuales no se modifica el marco legal vigente que fija los factores que se deben tener en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales, es decir, la Bonificación por Compensación no constituye factor salarial para la liquidación y pago de dichos emolumentos”.

Por último, debe aclarar esta Sala, que la sustituyó o reemplazó Prima Especial, para el caso de los Magistrados ante Tribunal y cargo homólogos forma parte o se encuentra subsumida en la Bonificación por Compensación tal como ha sido reconocido en análisis realizado en diferentes decisiones de esta misma Corporación, teniendo en cuenta que el salario de los funcionarios que conforman el segundo nivel no puede superar el 80 por ciento de lo que por todo concepto devengan los Magistrados de las Altas Cortes.

Tercero, en cuanto a la prescripción es necesario verificar si en el presente caso la sentencia de primera instancia aplicó en debida forma dicho fenómeno, ya que es un punto de discusión del escrito de apelación. Como bien lo definió la jurisprudencia de unificación antes referida, ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial.

Es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho En este sentido solo puede hablarse de exigibilidad de la Bonificación por Compensación, a partir de la fecha de ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040, es decir el 28 de enero de 2012.

En consecuencia, resulta que la exigibilidad del derecho para reclamar el reconocimiento de la bonificación por compensación regulada en el Decreto 610 de 1998 se dio en dos tiempos diferentes, con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 2668 y con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 y ese momento de exigibilidad debe analizarse en cada caso concreto.

Al respecto, se advierte que el demandante fue vinculado a la entidad demandada desde enero de 1999, por lo que es del caso aclarar que si bien es cierto que a través de la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción; también lo es que, entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998, y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004, sí procede decretarla, pues en este lapso no hubo ambigüedad o dualidad de normas, esto es, del 05 de octubre de 2001 al 02 de diciembre de 2004, por lo que dicho lapso si se encuentra prescrito.

En consecuencia, se advierte que Marco Antonio Álvarez Gómez tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, desde el día 4 de diciembre de 2004, fecha en que empezó a regir el Decreto 4040 de 2004, y en la cual no corría la prescripción trienal por la ausencia de exigibilidad del derecho, y desde ese día en adelante hasta cuando haya ejercido el cargo de magistrado de Tribunal Superior de Distrito Judicial.

Lo anterior, por cuanto si bien la prescripción fue interrumpida por el derecho de petición ejercido el día 18 de mayo de 2012, dicha petición fue presentada dentro de los tres años siguientes de que el derecho se hizo exigible con la ejecutoria de la sentencia que decretó la nulidad del Decreto 4040, esto es el 28 de enero de 2012, razón por la cual, no ocurrió la prescripción desde la fecha alegada por la entidad demandada, sino desde el 4 de diciembre de 2004, y en ese sentido se modificara la sentencia impugnada.

De conformidad con lo anterior, se procederá a confirmar parcialmente la sentencia de primera instancia, pues hay lugar a reconocer la bonificación por compensación, pero se ordenará estarse a lo resuelto por las sentencias de unificación jurisprudencial citadas y se modificará en el sentido de precisar que la bonificación por compensación no constituye factor salarial para liquidar las prestaciones sociales y la ocurrencia de la prescripción dentro del periodo antes referido.

Esta Sala se abstendrá de condenar en costas y agencias en derecho, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la demandada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda, Sala de Conjueces, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por Autoridad de la Ley, F A L L A: PRIMERO.- ADICIÓNASE la sentencia apelada en el sentido de estarse a lo dispuesto en la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces, proferida dentro del expediente No. 250002325000201000246-02 (0845-15) de 18 de mayo de 2016, siendo demandante Jorge Luis Quiroz Alemán y otros y Conjuez Ponente el doctor Jorge Iván Acuña Arrieta, respecto de la regla de prescripción del derecho al reajuste o reliquidación de la bonificación por compensación, con las precisiones efectuadas por Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia de 23 de mayo de 2018; y a lo dispuesto por la sentencia de Unificación Jurisprudencial del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de Conjueces del 2 de septiembre de 2019 (Ponente CARMEN ANAYA DE CASTELLANOS, Exp. 41001-23-33-000-2016-00041-02(2204-18)CE-SUJ-016-S2-19, Actor: JOAQUÍN VEGA PÉREZ) [entiéndase incluido el auto de la misma Sala de Conjueces del 7 de octubre de 2019 que la aclaró parcialmente y la corrigió], de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión SEGUNDO: REVÓCASE parcialmente el numeral SEGUNDO de la sentencia de primera instancia, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, declaró no probada la excepción de prescripción; para en su lugar, reconocer la bonificación por compensación a partir del 4 de diciembre de 2004 y hasta el día en que se haya encontrado ejerciendo el cargo de Magistrado de Tribunal Superior, pues lo demás se encuentra prescrito de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Así mismo, se debe aclarar que tendrá derecho únicamente para los periodos en que se haya desempeñado como magistrado auxiliar de alta corte TERCERO: MODIFÍCASE el numeral CUARTO de la decisión recurrida, el cual quedará del siguiente tenor literal: “CUARTO.- Condénese a la Rama Judicial a reconocer y pagar al señor MARCO ANTONIO ÁLVAREZ GÓMEZ el derecho adquirido a recibir una bonificación por compensación equivalente al ochenta por ciento (80%) mensual de lo que por todo concepto devenga un Magistrado de Alta Corte, conforme a lo dispuesto en el Decreto 610 de 1998, con la inclusión de todos los factores que devengan los Congresistas, el que debe contener la cesantía de dichos dignatarios, sin que de manera alguna sobrepase el límite porcentual fijado en el Decreto referido; a partir del 4 de diciembre de 2004 y durante los extremos temporales que el demandante fungió exclusivamente como Magistrado de Tribunal Superior de Distrito.

Dicha Bonificación no constituirá factor salarial para los fines de reliquidación de sus prestaciones sociales CUARTO.- ADICIONÁSE la sentencia apelada en el sentido de ORDENAR realizar los descuentos de ley para seguridad social a la parte demandante, respecto de las diferencias no cotizadas.

QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

SEXTO: No condenar en costas a la parte vencida, conforme se expuso en la parte motiva de este proveído.

SÉPTIMO: Ordenar que los valores a pagar por esta sentencia, deben ser reconocidos conforme al artículo 187,192 y 195 de la ley 1437 de 2011. Esta sentencia fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. En firme esta providencia, por Secretaría previas las constancias respectivas, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Firmado electrónicamente MIGUEL ARCÁNGEL VILLALOBOS CHAVARRO Conjuez ACLARA VOTO Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO NUBIA GONZÁLEZ CERÓN Conjuez Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.