25000232600020090064001 — Consejo de Estado

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 25 de mayo de 2023 Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640 01 (47073) Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa – responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos.

Síntesis del caso: un conscripto sufrió una caída en la que se golpeó el testículo izquierdo, causándole una afectación permanente. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la Sentencia de 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que declaró la caducidad de la acción respecto de algunas pretensiones de la demanda y negó las restantes.

Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3. Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia de primera instancia – 1.4. Recurso de apelación 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 25 de agosto de 2009, Jhon Alexander Correa Santamaría y Clara Luz Benia Santamaría Téllez presentaron demanda1, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional de la República de Colombia (la Armada) con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones (se trascribe): “1.1.

Que se declare que el ex infante de marina, señor Alexander Correa Santamaría ingresó a hacer parte de las Fuerzas Armadas – Armada Nacional en buenas condiciones de salud, sin ningún mal físico o mental que lo aquejara. 1 Folios 3-21 del cuaderno principal. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 2 de 14 1.2.

Que se declare que el señor Alexander Correa Santamaría padeció de una grave enfermedad en el testículo izquierdo estando en servicio activo como Infante de Marina (…). 1.3. Que se declare que el señor Alexander Correa Santamaría fue intervenido quirúrgicamente (procedimiento ambulatorio de varicocelectomía izquierda) sin las condiciones de calidad e idoneidad habituales para este tipo de operaciones, por el Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional. 1.4.

Que se declare RESPONSABLES a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional de los perjuicios materiales e inmateriales sufridos por el señor Alexander Correa Santamaría como consecuencia de sus fuertes padecimientos en la salud, agravados por la incorrecta intervención quirúrgica de la entidad de sanidad (Centro de Medicina Naval)”. 2.

Los perjuicios reclamados se resumen así: Tipo de perjuicio Valor Morales $50.000.000 para cada uno de los demandantes. Daño a la vida de relación $50.000.000 para la víctima directa y $45.000.000 para su madre “Por dolor físico” $50.000.000 para la víctima directa Daño emergente $2.000.000 para la víctima directa Lucro cesante consolidado y futuro $350.000.000 “por una vida productiva truncada a la edad de 23 años” 3.

La parte demandante narró, en síntesis, los siguientes hechos: 4. El 18 de noviembre de 2006, Jhon Alexander Correa Santa María (Jhon Alexander o la víctima directa) ingresó a la Armada como infante de marina regular. “Como consecuencia de las jornadas de instrucción militar” se le formó una hidrocele en los testículos. 5. El 13 de marzo de 2007 recibió atención médica en la entidad y fue diagnosticado con varicocele izquierdo.

Al día siguiente le fue realizada la varicocelectomía, tras lo que presentó “un intenso dolor en el miembro inferior izquierdo intervenido”. Pese a frecuentar el Centro de Medicina Naval y el Hospital Central Militar, no obtuvo alivio definitivo, y fue diagnosticado con “varicocele recidivante”. 6. En noviembre de 2008 fue retirado de la Armada, “sin que se h[ubiera] resuelto su caso médico, ni menos aún reparado sus perjuicios materiales e inmateriales”.

Durante el tiempo de la conscripción, y a pesar del grave estado de salud después de la cirugía, la entidad no hizo nada para indemnizar a la víctima directa, ni para evaluarlo en la junta médico militar. 7. Los demandantes han corrido con los gastos de la enfermedad causada por la “mala intervención quirúrgica en el testículo izquierdo” de Jhon Alexander.

El problema físico le truncó el sueño de convertirse en miembro profesional de la Armada, le ha causado problemas psicológicos y disfunción eréctil. La víctima directa no puede realizar actividades que Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 3 de 14 “hacen agradable la existencia, como montar bicicleta, practicar algún deporte e incluso sostener relaciones sexuales, a causa del dolor en su testículo izquierdo y su fragilidad abdominal”. 1.2.

Posición de la parte demandada 8. La Armada contestó la demanda2 y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que lo narrado en la demanda no estaba acreditado y que correspondía al actor demostrarlo. Agregó que, aunque se acreditó la lesión, también que Jhon Alexander “recibió el tratamiento médico que le correspondía por parte de los servicios médicos militares”. 1.3.

Sentencia de primera instancia 9. El 31 de octubre de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió3 (se trascribe): “PRIMERO: DECLARAR la caducidad de la acción de reparación directa respecto de las pretensiones de declarar que el señor JHON ALEXANDER CORREA SANTAMARÍA ‘ingresó a hacer parte de las Fuerzas Armadas…en buenas condiciones de salud’; que fue intervenido quirúrgicamente en el Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional ‘sin las condiciones de calidad e idoneidad habituales para este tipo de operaciones’, y que dicha cirugía agravó ‘sus fuertes padecimientos en la salud’.

SEGUNDO: DECLARAR la falta de legitimación en la causa por activa de la señora CLARA LUZ BENIA SANTAMARÍA TÉLLEZ.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda”. 10. Según el Tribunal, había operado la caducidad de la acción respecto de la pretensión declarativa sobre las condiciones de ingreso a las fuerzas militares, porque el demandante inició la conscripción el 22 de octubre de 2006, el término vencía el 23 de octubre de 2008, y la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 21 de mayo de 2009. 11.

Respecto de las condiciones en que fue operado y el agravamiento de su estado de salud, el Tribunal realizó el siguiente conteo: la cirugía le fue realizada el 25 de mayo de 2007, por lo que, en principio, el plazo expiraba el 26 de mayo de 2009. La solicitud de conciliación suspendió el término cuando faltaban 6 días, y el conteo reinició el 13 de agosto 2009.

Por tanto, la demanda presentada el 25 del mismo mes y año resultaba extemporánea en este punto. 12. Por el contrario, la demanda fue oportuna respecto de las pretensiones sobre los padecimientos causados por la prestación del servicio militar y los 2 Folios 27-31 del cuaderno principal. 3 Folios 147-155 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 4 de 14 consecuentes perjuicios, toda vez que la víctima directa terminó la conscripción el 22 de octubre de 2008. 13. Previo a resolver el fondo, el Tribunal descartó la valoración probatoria de los documentos que fueron aportados en copia simple, y declaró la falta de legitimación activa en la causa de quien demandó como madre de la víctima directa, porque no aportó el registro civil de nacimiento. 14.

Estaba acreditado que Jhon Alexander ingresó el 18 de noviembre de 2006 a prestar servicio militar obligatorio como infante de marina de la Armada. Que, el 13 de marzo de 2007, recibió atención médica por “orquialgia izquierda con 6 meses de evolución” y el 2 de abril de 2007, durante una práctica militar, tuvo una caída en la que se golpeó fuertemente el testículo izquierdo.

Con posterioridad, acudió a varias citas médicas por el mismo motivo y, el 25 de mayo de 2007, le fue practicada una “varicocelectomía izquierda”. Pese a lo anterior, continuó con dolor y fue atendido en varias oportunidades con diagnóstico de varicocele izquierdo. El Centro de Medicina Naval emitió varios conceptos médicos en los que incluyó: disfunción eréctil, orquialgia izquierda y enfermedades psiquiátricas. 15.

En los anteriores términos, el daño fue acreditado. Sin embargo, no se demostró que la “orquialgia crónica izquierda [hubiera sido] adquirida luego de su ingreso a prestar el servicio militar obligatorio y como consecuencia de las condiciones de instrucción y prestación del mismo, o la deficiente prestación del servicio de salud por parte del Centro Médico de la Armada Nacional”.

Tampoco que la patología no hubiera sido advertida con el examen de ingreso, o que se hubiera agravado por las actividades propias de la conscripción. En el proceso no obraba un dictamen pericial, un dictamen de pérdida de capacidad laboral u otra prueba en ese sentido. En resumen, no estaba probado el nexo de causalidad con el servicio, por lo que no le asistía responsabilidad alguna a la Armada. 1.4.

Recurso de apelación 16. La parte demandante interpuso recurso de apelación4. Solicitó que se les diera valor probatorio a las copias simples. Sostuvo que no había operado la caducidad de la acción respecto de algunas pretensiones, porque la afectación, a partir del dolor “post quirúrgico”, inició en el año 2008, como lo demostraba el concepto médico de 1 de febrero de ese año. Destacó que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, cuando existían dudas sobre “la circunstancia específica que causó la lesión” debía contabilizarse el término “desde el conocimiento del hecho dañoso”. 4 Folios 157-162 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 5 de 14 17. A juicio del apelante, el Tribunal afirmó que el régimen de responsabilidad estatal respecto de los conscriptos era objetivo; no obstante, resolvió el caso con base en el régimen subjetivo.

El juez de primera instancia ignoró “las evidencias directas e indirectas” que permitían declarar que la enfermedad fue adquirida después de ingresar, en buen estado de salud física, al ejercicio militar, y como consecuencia de este. Destacó el informe de 2 de abril de 2007 en el que se reseñó la caída y el golpe en el testículo izquierdo que sufrió Jhon Alexander y que, luego de este día, apareció la afectación según la historia clínica, que alteró su salud física y mental. 2.

CONSIDERACIONES 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2. Análisis sustantivo – 2.3. Liquidación de perjuicios – 2.4. Condena en costas 2.1. Síntesis de la controversia 18. Pese a la falta de distinción, la Sala observa que en la demanda se hicieron dos atribuciones de responsabilidad al Ejército. La primera, relativa a la conscripción (pretensiones 1.1 y 1.2).

En los hechos, el actor señaló que la víctima directa sufrió un daño “como consecuencia de las jornadas de instrucción militar”. Dicho análisis corresponde al título de imputación de daño especial. La segunda atribución está relacionada con la intervención quirúrgica y el tratamiento médico recibido que, a juicio de la parte demandante, fueron inadecuados y le causaron secuelas permanentes a la víctima directa (pretensiones 1.3 y 1.4).

Se trata, entonces, de una falla médica, en cuyo caso debe demostrarse que la entidad incurrió en una falla del servicio. 19. Determinado lo anterior, la decisión de primera instancia será revocada, pues está probado que la víctima directa sufrió una lesión con secuelas permanentes durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Se desestimará lo relativo a la falla médica porque no se acreditó que la entidad hubiera realizado de manera inadecuada la cirugía o hubiera prestado de forma deficiente la atención médica. 2.1.1. Caducidad de la acción 20. La demanda fue presentada oportunamente. Está acreditado que Jhon Alexander prestó servicio militar obligatorio entre el 22 de octubre de 2006 y Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 6 de 14 el 22 de octubre de 20085.

El 2 de abril de 2007, cuando realizaba ejercicios de tiro, sufrió una caída en la que se golpeó el testículo izquierdo6. 21. El 24 de mayo de 20077 fue diagnosticado con varicocele izquierda grado III, de la que fue operado al día siguiente8. Tras la cirugía, la víctima directa asistió en reiteradas oportunidades a consultas médicas con persistencia del dolor testicular y otros síntomas asociados9, sin que, de acuerdo con los documentos aportados, hubiera recibido una solución definitiva. 22.

De acuerdo con el dictamen de pérdida de capacidad laboral elaborado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca10, la fecha de estructuración de la lesión fue el 9 de mayo de 2011, momento en que se consolidó la “condición clínica posterior al tratamiento curativo”. Conviene precisar que, según el artículo 3 del Decreto 917 de 1999, la fecha de estructuración consiste el momento en “que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva”, lo que “debe documentarse con la historia clínica, los exámenes clínicos y de ayuda diagnóstica, y puede ser anterior o corresponder a la fecha de calificación”. 23.

En los anteriores términos, la fecha de estructuración coincide, en este caso, con la certeza del daño. En primer lugar, porque la junta de calificación elaboró su dictamen con base en la historia médica, como lo ordena el Decreto 917 de 1999. En segundo lugar, porque, por regla general, las personas acuden a recibir tratamiento médico con la expectativa de recibir una cura definitiva cuando es posible, como en el caso del varicocele, y, solo después de agotar algunas instancias, pueden concluir que la afectación que padecen les afectará de manera permanente.

Conviene precisar que lo anterior no es predicable de los eventos en que el daño es cierto en el mismo momento de su producción, como ocurre en los supuestos de muerte o de la pérdida de una extremidad. Al respecto, la Sección Tercera ha sostenido11: 5 De acuerdo con la certificación 292, de 8 de junio de 2011, expedida por el director de reclutamiento y control reserva naval (folio 293 del cuaderno 2) 6 De acuerdo con informe administrativo por lesiones de 2 de abril de 2007, suscrito por el comandante del Batallón de Seguridad de Infantería Marina (folio 123 del cuaderno principal). 7 De acuerdo con el concepto del urólogo tratante (folio 10 del cuaderno 2). 8 De acuerdo con los documentos anexos a la hoja quirúrgica de 25 de mayo de 2007 (folios 11-17 del cuaderno 2). 9 Según la historia clínica allegada al expediente (folios 162-247 del cuaderno 2). 10 Prueba que fue decretada en segunda instancia, mediante Auto de 29 de septiembre de 2015, bajo el supuesto previsto en el numeral 1 del artículo 214 del CCA (folios 226-228 del cuaderno del Consejo de Estado). 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de 10 de junio de 2004, exp. 24430. Similar entendimiento puede consultarse en la Sentencia de 26 de mayo de 2011, de la Subsecicón A, exp. 22663. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 7 de 14 “Así las cosas, en criterio de la Sala, cuando la duración de un tratamiento o un proceso de sanidad se prolonga de tal manera que no le permite a la víctima saber a ciencia cierta cuándo el daño ha terminado de producirse, debe tomarse como fecha para efectos de fijar el término de caducidad de la acción, aquella en que el daño se concreta.

(…) En efecto, hay casos en que la disposición puede tener una aplicación literal absoluta, como cuando del hecho por el que se reclama indemnización de perjuicios se derivan efectos inmediatos e inmodificables, por ejemplo, cuando en el instante mismo en que se produce el hecho determinado, muere una persona. En este caso, es incuestionable que el término de caducidad de la acción de reparación directa debe tomarse en consideración a la fecha en que se produjo la muerte, es decir, la misma del hecho.

Pero hay casos en que la situación varía, como en el caso bajo examen, en el que si bien se tiene un referente en cuanto a la fecha en que se produjo el hecho, es decir, el irregular reclutamiento para prestar servicio militar obligatorio, es lo cierto que sólo el transcurso del tiempo y otras circunstancias particulares, como la presunta negación del servicio médico para el demandante por parte de la Divisón de Sanidad del Ejército Nacional, muestran con certeza la magnitud o consecuencia del hecho (…)”. 24.

Este entendimiento es compatible con el precedente de la Sección Tercera12, según el cual, en los casos de lesiones a la integridad física de las personas la notificación del dictamen proferido por una junta de calificación de invalidez no puede utilizarse como punto de partida para contar el término de caducidad. Como quedó señalado, la fecha de estructuración —que no de notificación— es un criterio técnico que determina el momento en que la afectación se vuelve definitiva, es decir, el momento en que el daño se vuelve cierto. 25.

De cualquier modo, aún de contar la caducidad desde una fecha anterior, la demanda habría sido presentada oportunamente, como pasa a explicarse. Después de la cirugía, la víctima directa envió una carta a su superior jerárquico en la que le comunicaba que, “pasado un mes de recuperación”, persistía el dolor y los síntomas, que fue atendido en el Hospital Militar Central y diagnosticado nuevamente con varicocele izquierdo e hidrocele ipsilateral leve13.

El documento es del 10 de julio de 2007, por lo que, si se tomara como punto de partida, el término para demandar vencía, en principio, el 11 de julio de 2009. La solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el 21 de mayo de 2009, esto es, cuando faltaban 52 días para que expirara el término. La diligencia se declaró fallida el 12 de agosto 200914 y la demanda fue presentada el 25 del mismo mes, es decir, dentro de la oportunidad legal. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de reiteración de jurisprudencia de 29 de noviembre de 2018, exp. 47308. 13 Folio 23 del cuaderno 2. 14 Folios 74-75 del cuaderno 2. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 8 de 14 26.

Las pruebas aportadas en copia simple serán valoradas, de acuerdo con la Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2013, exp. 25022. 2.2. Análisis sustantivo 2.2.1. Daño especial 27. Como quedó expuesto en el análisis de la caducidad, está probado que la víctima directa prestó servicio militar obligatorio entre el 22 de octubre de 2006 y el 22 de octubre de 200815.

Además, como destacó el tribunal, que el 13 de marzo de 2007 fue atendido en el Centro de Medicina Naval de la Armada “por orquialgia izquierda de 6 meses de evolución”16. Posteriormente, el 2 de abril de 2007, durante una práctica de tiro, Jhon Alexander sufrió una caída en la que se golpeó el testículo izquierdo. Así consta en el informe administrativo17 (se trascribe): “Descripción de las circunstancias en que adquirió la lesión (…) se encontraba realizando ejercicio de tiro stress de acuerdo con la directiva de tiro y horarios de instrucción, en el puesto destacado de mochuelo.

En el desarrollo del ejercicio sufrió una caída golpeándose el testículo izquierdo, sufriendo un fuerte dolor (…). Calificación de las circunstancias. La lesión sufrida (…) se califica en el servicio por causa y razón del mismo, es decir, enfermedad profesional y/o accidente de trabajo (…)”. 28. Según el documento, por los hechos recibió atención médica por parte de la Armada y después fue trasladado al Hospital Militar Central.

Posteriormente, el 24 de mayo de 200718 fue diagnosticado con varicocele izquierda grado III, de la que fue operado al día siguiente19. Tras la cirugía, la víctima directa asistió en reiteradas oportunidades a consultas médicas con persistencia del dolor testicular izquierdo y otros síntomas asociados20, sin que, de acuerdo con los documentos aportados, hubiera recibido una solución definitiva. 29.

Según el concepto médico de psiquiatría elaborado en el Centro de Medicina Naval el 19 de febrero de 201021, a raíz del antecedente quirúrgico y la orquialgia crónica, Jhon Alexander tenía un “trastorno adaptativo 15 De acuerdo con la certificación 292, de 8 de junio de 2011, expedida por el director de reclutamiento y control reserva naval (folio 293 del cuaderno 2) 16 Según la historia clínica allegada al expediente (folios 162-247 del cuaderno 2). 17 De acuerdo con informe administrativo por lesiones de 2 de abril de 2007, suscrito por el comandante del Batallón de Seguridad de Infantería Marina (folio 123 del cuaderno principal). 18 De acuerdo con el concepto del urólogo tratante (folio 10 del cuaderno 2). 19 De acuerdo con los documentos anexos a la hoja quirúrgica de 25 de mayo de 2007 (folios 11-17 del cuaderno 2). 20 Según la historia clínica allegada al expediente (folios 162-247 del cuaderno 2). 21 Folio 81 del cuaderno 2.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 9 de 14 asociado a la enfermedad” que incluía “ansiedad, poca tolerancia a la frustración, [e] ideas de minusvalía por [la] disfunción eréctil”.

De acuerdo con el concepto de urología del 23 de febrero de 201022, de la misma institución, la víctima directa fue diagnosticada con orquialgia izquierda crónica y disfunción eréctil. Con base en la historia médica, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca23 determinó que tuvo una pérdida de capacidad laboral del 14%.

Sobre el desarrollo de la enfermedad, precisó (se trascribe): “Paciente con antecedente de orquialgia izquierda desde finales de 2006, sin reportarse trauma alguno asociado. En mayo de 2007 se registra eco testicular que reporta varicocele grado III, por lo cual se realiza manejo quirúrgico con varicocelectomía izquierdo, procedimiento sin complicaciones, y por recidiva embolización selectiva en el 2008.

Evoluciona con orquialgia crónica izquierda para lo cual recibió manejo multimodal del dolor. En octubre de 2010, consulta a urgencias por orquialgia bilateral de predominio izquierdo, se realizan estudios de extensión que mostraron orquiepididimitis izquierda severa más litiasis ipsilateral, por lo cual recibió manejo quirúrgico con orquidectomía izquierda simple, más drenaje de absceso ipsilateral, recibió manejo de antibiótico con adecuada evolución (…)”. 30.

La Sala no desconoce que, según las pruebas reseñadas, es probable que la víctima directa sufriera de orquialgia izquierda previo a su ingreso al servicio militar obligatorio, toda vez que, de acuerdo con lo registrado en la atención médica el 13 de marzo de 2007, la condición tenía 6 meses de evolución, sin que en el documento se precisara una fecha.

No obstante, como se expone a continuación, la entidad demandada está llamada a responder, bien sea porque por causa de la conscripción su condición médica empeoró, derivando en el diagnóstico de varicocele, las secuelas y finalmente en la orquidectomía izquierda, o porque incorporó al servicio a una persona que no era apta, lo que configuraría una omisión de su parte. 31.

El primero de los supuestos está acreditado. De acuerdo con el dictamen de la junta de calificación de invalidez, la orquialgia izquierda de 6 meses de evolución, diagnosticada en marzo de 2007, no tenía un trauma asociado, es decir, no era consecuencia de un golpe. Por el contrario, el hecho de que el 2 de abril de 2007, durante ejercicios militares, Jhon Alexander se golpeara el testículo izquierdo y que, un mes y medio después, fuera diagnosticado y operado de varicocele izquierdo grado III, con todas las secuelas reseñadas, permiten inferir razonablemente que la conscripción fue la causa determinante en el agravamiento de su estado de salud, más aún si se tiene en cuenta que la atención médica siempre estuvo asociada al testículo izquierdo. 22 Folio 78 del cuaderno 2. 23 Folios 226-228 del cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 10 de 14 32. El segundo de los supuestos guarda relación con un reciente pronunciamiento de esta Subsección24, en el que se destacó la importancia de los exámenes de aptitud psicofísica25, tanto al ingreso como a la finalización de la conscripción, porque permiten contrastar el estado de salud entre los dos momentos.

Aunque estos documentos no fueron allegados al proceso, en este punto, la Sala comparte el análisis realizado por el Ministerio Público en segunda instancia26 (se trascribe): “Tenemos que dos años después de su incorporación, el señor Correa fue dado de baja para prestar el servicio militar por tiempo de servicio cumplido, circunstancia que establece dos alternativas: i) la primera, es que hubo una falla en el servicio al momento de practicar el examen psicofísico preliminar de rigor al futuro conscripto, declarándolo apto para prestar el servicio, cuando podía ya padecer la enfermedad que hoy lo aqueja, caso en el cual se vería comprometida la responsabilidad de la administración por omisión; o bien ii) el examen de aptitud psicofísica fue acertado al declararlo apto y la enfermedad sobrevino durante la prestación del servicio militar, caso en el cual estaríamos frente a una obligación de resultado, dada la posición de garante que asume el establecimiento castrense frente a los conscriptos.

Teniendo en cuenta el informe administrativo por lesión al que se hizo referencia en líneas precedentes, vemos que el asunto que nos ocupa se ubica en la segunda hipótesis planteada, lo que implica estudiar el caso bajo el régimen de responsabilidad objetivo (…)”. 33. Demostrado entonces que la víctima directa sufrió una lesión mientras prestaba servicio militar obligatorio y que esta le causó una afectación física permanente, de acuerdo con el régimen objetivo enunciado, se concluye que el daño es atribuible a la entidad demandada, que, por su parte, no acreditó ningún eximente de responsabilidad. 2.2.2.

Falla médica 34. En relación con las pretensiones sobre la atención médica, se descarta que la cirugía de Jhon Alexander hubiera sido realizada sin las condiciones de “calidad e idoneidad”, pues no hay ninguna prueba en ese sentido. Por el contrario, según el testimonio del médico urólogo tratante Marco Antonio Ostos de Zúñiga27, el “procedimiento fue el usual sin ningún tipo de complicación durante el acto quirúrgico y en el posoperatorio”.

La misma 24 Al respecto, la Sala consideró (se trascribe): “[L]a omisión de realizar los exámenes relativos a la aptitud psicofísica24 y la conscripción misma fueron determinantes en la producción del resultado. El silencio de la entidad en este punto, que debía contar con la documentación, permite inferir que a la víctima directa no le fueron realizados los exámenes médicos de ingreso para determinar si estaba en condiciones psíquicas de prestar el servicio militar”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 1 de marzo de 2003, exp. 61673. 25 Artículos 15-18 de la Ley 48 de 1993. 26 Folios 234-239 del cuaderno del Consejo de Estado. 27 Folios 275-276 del cuaderno 2. Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 11 de 14 consideración fue incluida en el concepto de pérdida de capacidad laboral. 2.3.

Liquidación de perjuicios 2.3.1. Perjuicios morales por lesiones 35. La víctima directa tuvo una pérdida de capacidad laboral de 14%. Se acreditó que Clara Luz Benia Santamaría Téllez es su madre28, por lo que, de acuerdo con el criterio unificado de la Sección Tercera del Consejo de Estado29, se reconocerán 20 salarios mínimos para cada uno de los demandantes. 2.3.2.

Perjuicio a la salud 36. En la demanda se reclamaron perjuicios a la vida de relación y “por dolor físico”. La primera categoría enunciada fue abandonada por la Sección Tercera, y la segunda no existe. No obstante, su contenido coincide con la categoría de perjuicio a la salud, que solo procede para la víctima directa 37. De acuerdo con la decisión de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, este perjuicio se divide en una faceta objetiva — relacionada con la afectación física— y una faceta subjetiva, que toma en consideración, entre otros factores, “la anormalidad de la estructura o función psicológica”, “la restricción de la capacidad para realizar una actividad rutinaria”, “los factores sociales, culturales u ocupacionales”, la edad, el sexo y aquellos “que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima directa”30. 38.

Fue acreditado que, a raíz de la enfermedad, Jhon Alexander tuvo trastornos psicológicos que incluyeron depresión31, ansiedad e “ideas de minusvalía asociados a la disfunción eréctil”. Además, que la orquialgia es crónica y requiere manejo permanente del dolor. Está demostrado entonces que su capacidad para realizar actividades cotidianas fue afectada, incluido el desarrollo de su sexualidad, agravado por la temprana edad del accidente, que tuvo lugar cuando tenía 21 años.

En consecuencia, la Sala reconocerá 20 salarios mínimos por la afectación objetiva y el mismo monto por la afectación subjetiva. 28 De acuerdo con el registro civil de nacimiento visible en el folio 10 del cuaderno 2. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia de 28 de agosto de 2014, exp. 31172. 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 28804. 31 Según la certificación de la Dirección de Sanidad Naval (folio 10 del cuaderno 3) y el dictamen de pérdida de capacidad laboral (folios 225-228 del cuaderno del Consejo de Estado) Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 12 de 14 2.3.3.

Lucro cesante consolidado y futuro 39. Para calcular este perjuicio la Sala utilizará como ingreso base de liquidación el 14% del salario mínimo, que equivale a $162.400. Al momento de terminar la prestación del servicio militar, 22 de octubre de 2008, Jhon Alexander tenía 23,508 años32. Entonces, para ese momento, la expectativa de vida del conscripto era de 52,462 años33, cifra que en meses es equivalente a 629,544. 40.

Ahora bien, desde la finalización del servicio (22 de octubre de 2008) hasta la fecha de esta providencia trascurrieron 175,1 meses. De este modo, se aplicará la fórmula aceptada por esta Corporación para liquidar el lucro cesante consolidado, así: n S= Ra x (1+i) - 1 i En donde, Ra= renta actualizada, es decir, $162.400. i= tasa de interés que, en este caso, corresponde a 0,004867. n = número de meses que tiene el periodo, en este caso, 175,1.

Entonces, 175,1 S= 162.400 x (1+0,004867) - 1 0,004867 S = $44.712.055 41. A fin de liquidar el lucro cesante futuro, se debe determinar el tiempo trascurrido desde la fecha de esta providencia hasta la fecha de la vida probable. Para el caso en concreto, dicho período corresponde a 454,44 meses. En ese sentido, se aplicará la fórmula aceptada por esta Corporación para liquidar el lucro cesante futuro, así: n S= Ra x (1+i) - 1 n i(1+i) En donde, Ra= renta actualizada, es decir, $162.400. i= tasa de interés que, en este caso, corresponde a 0,004867 n = número de meses que tiene el periodo, en este caso, 454,44. 32 Jhon Alexander Correa Santamaría López nació el 19 de abril de 1985, según su registro civil de nacimiento (folio 8 del cuaderno 2). 33 De conformidad con la Resolución 497 de 1997 de la Superintendencia Bancaria, vigente al momento del accidente.

Sumados los valores correspondientes a lucro cesante consolidado y futuro, el resultado es $74.405.966. 2.3.4. Daño emergente 43. La parte demandante no acreditó haber hecho ningún pago con ocasión de la condición médica de Jhon Alexander. En consecuencia, se desestimará lo solicitado por este perjuicio. 2.4. Condena en costas 44.

Sin condena en costas de acuerdo con lo estipulado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 31 de octubre de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: DECLARAR responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional por las lesiones sufridas por Jhon Alexander Correa Santamaría, el 2 de abril de 2007 TERCERO: CONDENAR a la Nación – Ministerio de Defensa – Armada Nacional al pago de los siguientes perjuicios: Perjuicios morales: - 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los siguientes demandantes: Jhon Alexander Correa Santamaría y Clara Luz Benia Santamaría Téllez.

Radicación: 25000-23-26-000-2009-00640-01 Actor: Jhon Alexander Correa Santamaría y otro Demandado: Armada Nacional Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca – accede a las pretensiones 14 de 14 Perjuicio a la salud: - 40 salarios mínimos legales mensuales vigentes en favor de Jhon Alexander Correa Santamaría. Los salarios mínimos legales mensuales vigentes otorgados como indemnización de perjuicios en favor de cada uno de los demandantes son los equivalentes al momento en que cobre ejecutoria la decisión. Lucro cesante consolidado y futuro: - $74.405.966 en favor de Jhon Alexander Correa Santamaría.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con salvamento de voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Firmado electrónicamente