Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2022-00334-00 Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Acto de nombramiento de Ricardo Bonilla González como presidente de la Banca de Desarrollo Territorial FINDETER S.A. Tema: Asuntos que se pueden conocer por el medio de control de nulidad electoral.

Falta de competencia. AUTO QUE REMITE POR FALTA DE COMPETENCIA Sería del caso pronunciarse sobre la admisibilidad del medio de control de la referencia, de no ser por que el despacho observa que el asunto no es de la competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado. I.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda 1. El ciudadano Felipe Chica Duque, actuando en nombre propio, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en el cual solicitó se estudie la legalidad del “nombramiento” del señor Ricardo Bonilla González, como presidente de la Banca de Desarrollo Territorial FINDETER S.A. 1.2.

Hechos 2. En síntesis, refirió que el 18 de octubre del 2022, la junta directiva de FINDETER contrató como presidente de dicha entidad al demandado. 3. Precisó que el señor Bonilla González “empezó sus labores el 24 de octubre de dicho año mediante contrato de trabajo”. 4. Indicó que la Superintendencia Financiera de Colombia, autorizó la posesión del señor Bonilla González el 27 del mismo mes y año. 5.

Manifestó que, en diversos medios de comunicación se ha señalado que el designado no cumple con los requisitos para el acceso al cargo. 6. Señaló que presentó escrito en ejercicio del derecho constitucional de petición, con el fin de conocer los documentos por medio de los cuales se acreditó la experiencia del nombrado, informando que dicha solicitud fue negada por FINDETER, quien alegó la existencia de reserva legal sobre esta información. Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.3.

Concepto de la violación 7. A juicio del demandante, el señor Ricardo Bonilla González no acreditó las exigencias mínimas para acceder a la presidencia de FINDETER, específicamente, lo requerido por el Manual de Funciones código GH-MA-002, versión 511, el cual dispone que se debe contar con un mínimo de diez (10) años de experiencia profesional en cargos directivos. 1.4.

Requerimiento previo 8. Por auto del 16 de diciembre del 2022, esta judicatura dispuso lo siguiente:

PRIMERO: REQUERIR al presidente de la junta directiva de FINDETER para que remita copia del acta de la reunión en la cual se efectuó la designación y del contrato de trabajo suscrito por el señor Ricardo Bonilla González como presidente de la mencionada entidad. Así mismo, deberá remitir, constancia de la publicación de dicho acto, de ser el caso, informando si dicho trámite no se ha adelantado.

SEGUNDO: REQUERIR a la secretaría general de FINDETER para que informe sobre el correo electrónico de notificación personal del señor Ricardo Bonilla González.

TERCERO: REQUERIR a la Superintendencia Financiera de Colombia para que remita copia del acto de autorización de la posesión del señor Ricardo Bonilla González como presidente de FINDETER S.A., allegando los documentos soportes del mismo y la respectiva constancia de publicación de esa decisión. 9. En respuesta de lo anterior, se presentaron los siguientes escritos: Entidad que responde Contenido Secretaría General de FINDETER Remite oficio 20223210000310 del 16 de enero de 2022, en el que informa sobre la dirección personal de correo electrónico del señor Ricardo Bonilla González.

Presidente de la Junta Directiva de FINDETER Remite oficio del 18 de enero del 2023, en el que remite (i) copia del acta de junta directiva en la que se designó al señor Ricardo Bonilla González; (ii) copia del contrato de trabajo suscrito entre el referido y FINDETER; (iii) constancia de publicación del nombramiento del señor Ricardo Bonilla González, el cual se efectuó conforme lo exige el Decreto 2555 del 2010, numeral 5.2, capítulo 3, título 4, libro 2, parte 52.

Superintendencia Financiera de Colombia – Coordinador del Grupo de Autorizaciones y Registro Remite copia del acto de autorización del nombramiento del señor Ricardo Bonilla González, con los soportes del trámite y la respectiva constancia de notificación personal al interesado3. II. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO 2.1. Competencia 10.

La ponente es competente dictar esta providencia, de conformidad con el numeral 3º del artículo 125 de la Ley 1437 del 2011. 1 Señaló que el mismo puede ser consultado en el siguiente enlace: https://www.findeter.gov.co/system/files/internas/GHMA002MANUALDEFUNCIONESV51_1.pdf 2 ARTÍCULO 5.2.4.3.1. Hechos sujetos al reporte de información relevante.

Todo emisor deberá divulgar, en los términos aquí establecidos, los hechos y actos descritos en este artículo, de manera veraz, suficiente, completa y de fácil comprensión para los inversionistas y el mercado en general: (…)5.2 Salida de directores y miembros de la alta gerencia; nombramiento de directores y miembros de la alta gerencia; esquemas compensatorios acordados con la alta gerencia. 3 De conformidad con el numeral 1º del Capítulo II,Titulo IV, Parte I de la CBJ de la SFC, la decisión adoptada por el Comité de Posesiones de esta Entidad “(…) se comunica al responsable del trámite.

En caso de negarse la posesión debe, además, notificarse personalmente al postulado”. Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.2. Medio de control de nulidad electoral.

Actos pasibles de ser demandados por esta vía procesal 11. El artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, dispone:

ARTÍCULO 139. Nulidad electoral. Cualquier persona podrá pedir la nulidad de los actos de elección por voto popular o por cuerpos electorales, así como de los actos de nombramiento que expidan las entidades y autoridades públicas de todo orden. Igualmente podrá pedir la nulidad de los actos de llamamiento para proveer vacantes en las corporaciones públicas.

En elecciones por voto popular, las decisiones adoptadas por las autoridades electorales que resuelvan sobre reclamaciones o irregularidades respecto de la votación o de los escrutinios, deberán demandarse junto con el acto que declara la elección. El demandante deberá precisar en qué etapas o registros electorales se presentan las irregularidades o vicios que inciden en el acto de elección. En todo caso, las decisiones de naturaleza electoral no serán susceptibles de ser controvertidas mediante la utilización de los mecanismos para proteger los derechos e intereses colectivos regulados en la Ley 472 de 1998. 12.

Bajo esta perspectiva, es de resaltar que con la expedición de la Ley 1437 del 2011, la naturaleza del acto es la que define el medio de control al cual se encuentra sujeto. Así las cosas, en punto del medio de control de nulidad electoral tenemos que son objeto del mismo aquellos de (i) elección, (ii) nombramiento y (iii) llamamiento para proveer vacantes.

En auto del 30 de agosto del 20184, esta Sala de Sección, en punto de lo mencionado resaltó: “El artículo 139 del CPACA establece que el medio de control de nulidad electoral procede contra actos electorales, los cuales según lo ha entendido esta Sección son aquellos emanados del ejercicio de la función electoral5, la cual es distinta de la función administrativa, y por ello, estos deben entenderse como autónomos, especiales y distintos del acto administrativo, comoquiera que el acto electoral tiene su origen en la materialización de la democracia participativa y el derecho a elegir y ser elegido que consagra la Carta Política.

Ahora bien, según las voces de la disposición objeto de estudio existen, si se quiere, 4 clases de actos electorales a saber: i) elección popular; ii) elección a cargo de cuerpo colegiado; iii) nombramiento y iv) llamamiento para proveer vacantes, los cuales se pueden distinguir de la siguiente manera: i) El originado en la elección popular (…) ii) El acto de llamamiento (…) (iii) El de elección por cuerpos colegiados (…) (iv) Los actos de nombramiento, a través de los cuales se proveen los diversos cargos de la función pública a efectos de que el designado adquiera la categoría de 4 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Auto del 30 de agosto del 2018. Radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. 5 Sobre la distinción entre función administrativa y función electoral consultar entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 15 de junio de 2015, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00 CP.

Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Oneida Pinto- Gobernadora de La Guajira; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 4 de febrero de 2016, radicación 11001-03-28-000-2014-00110-00 CP. Alberto Yepes Barreiro. Ddo. Cámara de Magdalena; y Consejo de Estado, Sección Quinta, Auto de 3 de junio de 2016, radicación 13001-23-33-000-2016-00070-01 C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Demandados: concejales de Cartagena.

Sección Quinta, Auto de Ponente de 26 de septiembre de 2017, radicación 11001-03-26-000-2017-00087-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro y Sección Quinta, Auto de Ponente de 9 de mayo de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00009-00 C.P. Alberto Yepes Barreiro. Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co servidor público.

Así pues, la Sección Segunda de esta Corporación frente a esta clase de acto ha entendido que: ‘Respecto a la naturaleza jurídica del acto de nombramiento, esta Corporación ha señalado que se trata de un acto condición que está sujeto a la verificación de unos presupuestos legales que conducen a formalizar el nombramiento y a completar la investidura de servidor’6.” 2.3.

Naturaleza jurídica de FINDETER. Régimen aplicable a sus actos o contratos 13. De conformidad con el Decreto 4167 del 2011, se tiene lo siguiente: Artículo 1°. Naturaleza jurídica. Modifícase la naturaleza jurídica de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter), definida en la Ley 57 de 1989, como sociedad por acciones y transfórmese en una sociedad de economía mixta del orden nacional, del tipo de las anónimas, organizada como un establecimiento de crédito, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público y sometida a la vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. 14.

El artículo 6º siguiente señala: Artículo 6°. Régimen legal. El régimen de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter) es el de derecho privado; en todo caso, se someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del Estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio. 15.

De otra parte, el artículo 7º del mencionado Decreto 4167 del 2011, señala que “teniendo en cuenta el cambio de naturaleza jurídica de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A. (Findeter), el régimen laboral es el de las sociedades de economía mixta”. 16. Conforme con ello, se tiene que el parágrafo del artículo 97 de la Ley 489 de 19987, señaló que sólo en el evento en que el Estado tenga un participación en el capital social superior al 90%, el régimen aplicable sobre este particular será el de las empresas industriales y comerciales del Estado, el cual, según el Decreto 3135 de 1968, se corresponde al de los trabajadores oficiales, lo que implica que en principio se rigen por las normas del contrato de trabajo, la convención colectiva, el pacto colectivo y los reglamentos internos. 17.

Lo anterior, salvo la posibilidad de que, de forma excepcional, los estatutos dispongan de manera expresa que cargos o empleos tendrán la condición de empleados público, tal y como lo expone el inciso 3º del artículo 5º del referido Decreto 3135 de 19688. 18. En punto del régimen interno de FINDETER, se tiene que sus estatutos señalan lo siguiente: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 4 de septiembre de 2017, radicación 54-001-23-33- 000-2012-00114-01 CP.

William Hernández Gómez. 7 ARTICULO

97. SOCIEDADES DE ECONOMIA MIXTA. (…)

PARAGRAFO. Los regímenes de las actividades y de los servidores de las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación, de entidades territoriales y de entidades descentralizadas, sea igual o superior al noventa (90%) del capital social es el de las empresas industriales y comerciales del Estado. 8 ARTÍCULO 5. Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales.

(…) Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos. Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO 56.

TRABAJADORES PRIVADOS. La prestación de servicios personales subordinados se hará bajo contrato de trabajo sujeto a las reglas del derecho privado para las relaciones entre particulares. La única excepción es la del Jefe de la Oficina de Control Interno, de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República, de conformidad con las leyes especiales pertinentes.

ARTÍCULO

57. REGIMEN DE LOS ACTOS Y CONTRATOS. El régimen de la Financiera de Desarrollo Territorial S.A – FINDETER, es el de derecho privado, en todo caso se someterá al régimen propio de las sociedades de economía mixta no asimiladas al de las empresas industriales y comerciales del estado, independientemente de la participación del capital público en su patrimonio.

La actividad contractual de FINDETER está regida conforme a las disposiciones del derecho privado sin perjuicio del cumplimiento de los principios de la Función Pública y Gestión Fiscal señalados en los artículos 209 y 267 de la Constitución Política y del acatamiento del régimen de inhabilidades e incompatibilidades. 2.4. Caso concreto. 19.

De conformidad con las respuestas al auto del 16 de diciembre de 2022, se tiene que en el expediente reposa la siguiente documentación, la cual da luces sobre la naturaleza del nombramiento del señor Ricardo Bonilla González como presidente de FINDETER: 20. En reunión de junta directiva extraordinaria del 18 de octubre del 2022, consignada en el Acta No. 404, dicho órgano colegiado procedió a elegir al presidente de FINDETER.

Lo anterior, de conformidad con lo señalado en el numeral 5º del Decreto 4167 del 20119 y el artículo 41, literal c) de los estatutos sociales. 21. Del documento antes referido, se puede observar que previo a dicha reunión, se adelantó por una firma cazatalentos la evaluación de los candidatos que se pusieron a consideración de los integrantes de la junta directiva, el cual consistió en una lista de seis (6) aspirantes. 22.

Con ocasión de la designación efectuada en la reunión del 18 de octubre de 2022, el señor Ricardo Bonilla González -en calidad de trabajador- y la Financiera de Desarrollo Territorial -en su calidad empleadora-, suscriben el 24 siguiente, contrato de trabajo a término indefinido, del cual se puede resaltar lo siguiente: (i) La cláusula primera dispone que “ELTRABAJADOR se obliga con el EMPLEADOR a prestar su servicio personal en la realización de todas las actividades propias, relacionadas y complementarias del oficio de PRESIDENTE de conformidad con el Manual de Funciones, Requisitos y Competencias Generales, el Reglamento de Trabajo y las instrucciones que para el efecto se impartan”.

(ii) El empleador y el trabajador, pactaron una remuneración bajo la modalidad de salario integral. (iii) Adicionalmente, se consagra una cláusula de normatividad aplicable, en la cual se dispone: 9 Artículo 5°. Representante legal de la financiera. El Representante Legal de la Financiera de Desarrollo Territorial S. A. (Findeter) será el Presidente, elegido por la Junta Directiva.

Las funciones del Presidente de la Financiera serán las contempladas en los Estatutos. Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “Las partes, conforme lo aceptan en este contrato, declaran que en el presente contrato se entiende incorporadas, en lo pertinente, las disposiciones legales que regulan las relaciones entre EL EMPLEADOR y sus trabajadores, en especial, las del contrato de trabajo para el oficio que se contrata, fuera de las obligaciones consignadas en los reglamentos de trabajo y de salud y seguridad en el trabajo de EL EMPLEADOR.

Así mismo, manifiestan expresamente que la relación laboral se someterá a todo lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas sobre derechos, obligaciones y prohibiciones de una y otra, emanadas tanto del contrato de trabajo como de las normas legales expedidas por el Gobierno Nacional”. 23. Del documento aportado, se puede concluir lo siguiente: 2.4.1.

El acto demandado no se corresponde con un acto de naturaleza electoral 24. De lo dicho, se puede señalar que la vinculación del señor Ricardo Bonilla González, responde directamente al contrato individual de trabajo suscrito entre este y FINDETER, y no a la expedición de acto electoral que implique el ejercicio de una función de tal naturaleza o administrativa. 25.

Lo anterior, se compagina con lo señalado en los estatutos de la entidad, que expresamente disponen que “la prestación de servicios personales subordinados se hará bajo contrato de trabajo sujeto a las reglas del derecho privado para las relaciones entre particulares. La única excepción es la del Jefe de la Oficina de Control Interno, de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente de la República, de conformidad con las leyes especiales pertinentes.” (artículo 56). 26.

Por lo expuesto, el personal vinculado a la planta de personal de FINDETER con excepción del jefe de la Oficina de Control Interno, lo que incluye a quien ocupa el cargo directivo de presidente, se rige por el contrato de trabajo, la convención colectiva o pacto colectivo si lo hay, y el reglamento interno de la empresa, y en lo no previsto en dichos instrumentos por el Código Sustantivo del Trabajo y las demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. 27.

Lo anterior conlleva a afirmar que no se observa que la designación del señor Ricardo Bonilla González sea una vinculación legal y reglamentaria contenida en un acto de aquellos que pueden ser cuestionados a través del medio de control de nulidad electoral. 28. Es de resaltar, finalmente, que los estatutos de FINDETER no asignan de manera específica al cargo de presidente la condición de empleado público, por lo que se entiende que su régimen es el correspondiente al de los trabajadores oficiales, por lo que dicha circunstancia soporta aún más la conclusión que se expone en párrafos precedentes. 2.4.2.

El asunto no es objeto de la jurisdicción de lo contencioso administrativo 29. Bajo estas circunstancias, la jurisdicción de lo contencioso administrativo no es la competente para conocer los reparos elevados por la parte demandante. Ello es así, en la medida en que el artículo 104 de la Ley 1437 del 2011, dispone que aquella está instituida para conocer de las controversias y litigios, originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo.

Demandante: Felipe Chica Duque Demandado: Ricardo Bonilla González – presidente de FINDETER Rad: 11001-03-28-000-2022-00334-00 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30. De otra parte, en concordancia con lo anterior, el artículo 105 del mismo cuerpo normativo señala: “ARTÍCULO 105.

Excepciones. La jurisdicción de lo contencioso administrativo no conocerá de los siguientes asuntos: (…) 4. Los conflictos de carácter laboral surgidos entre las entidades públicas y sus trabajadores oficiales”. 2.4.3. El asunto es objeto de la jurisdicción ordinaria 31. Como quedó expuesto en los párrafos precedentes, el régimen aplicable a la contratación del señor Ricardo Bonilla González, en su calidad de trabajador oficial, es el correspondiente a lo contenido en el mismo contrato individual de trabajo por él suscrito, al Código Sustantivo de Trabajo y demás normas aplicables, e incluso, aquellas de orden interno de FINDETER que regulen la prestación personal y subordinada del servicio que prestará como presidente de dicha entidad. 32.

Dicho lo anterior, el despacho pone de presente, que de conformidad con el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, los conflictos jurídicos que se generen, directa o indirectamente con el contrato de trabajo, serán competencia de la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social (numeral 1º artículo 2º). 33.

A su vez, el artículo 7º del mismo cuerpo normativo señala que en los procesos que se sigan contra la Nación, el competente será el juez laboral del último lugar donde se prestó el servicio o el domicilio del demandante. 34. En atención a ello, se ordenará remitir el asunto para que se realice el reparto entre los jueces laborales del circuito judicial de Bogotá. Por lo anteriormente expuesto, el despacho RESUELVE REMITIR, por intermedio de la Secretaría de la Sección Quinta, el proceso de la referencia al Centro de Servicios Judicial de Bogotá, a efectos de ser repartido entre los jueces laborales del circuito.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081